突发事件状态下“教学性公共利益”对著作权限制研究
作者简介：彰坤（化名），摘取过国家奖学金，对于法学本身仅停留在粗浅认知的本科生，主要研究方向为宪法与行政法学。同时也感谢郑琳琳同学对本文修改提出的宝贵建议。
目 录
一、问题的提出
二、教学性权利限制类型与公益属性的衍生——基于MOOCs和LOC教育在线模式的考量
三、教学性权利限制的理念维度、制度维度与界限维度
（一）理念维度：公共利益的源起、流变与法律化
（二）制度维度：国际条约与相关法律关于教学性“合理使用”的公益保护规范
（三）界限维度：突发事件状态下教学性权利限制的公共利益内涵解释扩张与厘清
四、反思与余论：突发事件状态下是保守还是扩张
摘要：随着信息网络技术发展，开启了以慕课和专业在线教育平台为起点的网络直播授课这两种新型的教育学习模式，形成了新型教育生态。在当前教育部、工业和信息化部办公厅发布通知，强调“停课不停学”的背景下，这两种教育学习模式在提供现实可能的同时，也面临着严峻的著作权侵权问题。但我国现行关于教学性合理使用立法规范的公益开放性程度较低，无法满足突发事件状态甚至正常时期下新型信息化教育发展对作品使用的新需求，无法与“停课不停学”的指导思想相契合，使得号召与现实之间不能有效地形成逻辑自洽。学术界对此类立法技术的探讨，大多停留在对其“开放”或“封闭”的立法例、文化背景、运行效果的梳理与比较，却少有学者以公共利益视角审视特殊时期，即突发事件状态下对具体款项权利的例外性限制规定。鉴于此，本文试图从突发事件状态下公共利益理论的角度，以理念、制度、界限三个维度，讨论并分析突发事件状态下教学性公共利益对著作权的限制，并归纳出突发事件发生背景下合理使用开放性边界的一般思路。
关键词：突发事件 权利限制 合理使用 教学性权利 网络直播授课
一、问题的提出
随着信息网络技术的发展，教育领域出现了以慕课（massive open online courses, MOOCs）和腾讯课堂、云朵课堂、CC-Talk等专业在线教育平台为起点的网络直播授课（live online teaching, LOT）这两种新型的教育学习模式，形成了互联网时代应有的新型教育生态。自2020年1月21日国家卫健委发布公告将新型冠状病毒肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施的疫情防控以来，不仅全国各地的经济发展受到阻限，还牵扯到各中小学、高等学校的正常教学。教学方面，教育部办公厅、工业和信息化部办公厅发布了《关于中小学延期开学期间“停课不停学”有关工作安排的通知》（教基厅函〔2020〕3号）[①]，文件强调“停课不停学”仍要坚持把做好疫情防控工作放在首位，疫情防控期间将积极整合各地优质教学资源，借助开通的中小学网络云平台和电视空中课堂等，免费提供有关学习资源以支持帮助学生学习。
然而，我国关于教学性合理使用与法定许可立法规范的公益开放性程度仍然较低，无法满足突发事件状态（本文所讨论的“突发事件状态”主要指2019年12月以来，湖北省武汉市持续开展流感及相关疾病监测，发现的多起病毒性肺炎病例，在2020年1月21日国家卫健委发布公告将其纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施的疫情防控时期，或者是与之相类似的其他公共突发事件），甚至是正常时期下新型信息化教育发展对作品使用的新需求，也无法与“停课不停学”的指导思想相契合，使得口号与现实之间不能有效地形成逻辑自洽。纵观知识产权学术界对此类立法技术的探讨，大多停留在对其“开放”或“封闭”的立法例、文化背景、运行效果，或者是对开放性基础上的进一步梳理与比较，却少有学者以公共利益视角审视特殊时期，即突发事件状态下对具体款项权利的例外性限制规定。而最新的《日本著作权法》修订则对与教学性权利相关的内容进一步限制与扩张，将慕课类教学性公共传输纳入权利限制范畴，并通过支付补偿金等方式允许教育机构使用相关作品，此改革措施也为当前我国所面临的疫情防控期间“停课不停学”过程中对“合理使用”的问题提供启示。
有鉴于此，本文试图从以系统、理想及现实的条件为基础，并具备尽可能广泛的包容性，应当用广义上的实用主义理解之公共利益理论，讨论并分析突发事件状态下网络直播著作权权利限制的公益属性，特别是《著作权法》第二十二条第一款第（六）项关于教学性权利限制规定，即突发事件状态下教学性公共利益对著作权的限制，并归纳出突发事件发生背景下合理使用公益开放性边界的一般思路。
[①]具体内容可以参见教育部办公厅、工业和信息化部办公厅《关于中小学延期开学期间“停课不停学”有关工作安排的通知》（教基厅函〔2020〕3号）。
二、教学性权利限制类型
与公益属性的衍生——
基于MOOCs和LOC教育
在线模式的考量
由于慕课与网络直播授课二者存在本质的差异，因此，《著作权法》中关于教学性权利的限制存在与之相对应的不同类型，但是类型间却存在一定的交叉。一般认为，从特点和内容上看，慕课中所参与课程的学习者人数较多，其课程活动范围或影响范围大，主要依托现代信息技术和互联网平台构建区别于传统课堂教学的虚拟课堂，但主要的慕课资源通常为与应试教育相关的国家精品课程，视频的播放长度一般较短。而网络直播授课通常情况下其受众主要面向购买网络直播授课平台课程的用户或者是应邀参加网络直播授课平台所举办的相关公益讲座、公益课程的实际参与者。同时，此类网络直播授课平台往往聚合大量优质教育机构和名师，授课种类异常丰富，下设职业培训、公务员考试、法律职业资格考试、外语语言培训等众多在线直播学习精品课程，目的在于打造老师在线上课教学、学生及时互动学习的课堂，强调其互动性并以在线直播的方式进行，突出对传统课堂“面对面”教育的还原。此外，从二者宗旨与目的来看，差异还体现在是否符合“将世界上最优质的教育资源，送达地球最偏远角落”理念，也即二者运行过程中所反映公益性的强与弱，也正是因为公益性强弱的差异，对此两种不同类型的授课模式的教育性权利限制也应当进行区别对待，至少开放性程度是不同的。
从以上二者的本质差异可以看出，MOOCs慕课本身所涉及的法律关系与网络直播授课存在根本区别。就MOOCs而言，所涉及的权利限制包括慕课拍摄的教学模式、教案的选择、教学所上传的相关教学参考材料、上传视频的二次转载；而网络在线直播授课，从权利客体方面解析，所涉及的教学性权利限制主要包括课堂设计的教案、课件制作过程中所参考的教学资料与引用的图片、作为提供给授课对象予以参考的教学资料、直播授课过程中生成的整体画面、教学过程中PPT的直播画面等。虽然二者由于所涉及的设立目的与初衷不同，导致二者公益性强弱有所不同，同时教学性权利限制也因此有所差别，但本文所主要谈论不是二者的差异，而是二者在存在差异基础上的共性部分，以及该共性部分在突发事件状态共同作用下，教育性权利限制的开放性程度。
三、教学性权利限制
的理念维度、制度维度
与界限维度
学术之研究，应当在厘清概念的前提下进行，否则读者根据其预设的概念内涵解读观点，极易误解其本来面目，甚至构建与作者观点完全不同的理论体系。本文也不例外，先需要界定公共利益的内涵，然后界定何为突发事件状态，待前两个概念内涵明晰以后则需要进一步讨论突发事件状态下公共利益的内涵与边界，二者的关系该当如何。而公共利益的内涵此时此刻是应当限缩还是扩大，也是重要且关键的分析核心。在以上所有概念与关系均得以理清之后，便形成了本文所探讨的《著作权法》教学性权利限制的研究背景，所有的论证、演绎、分析也应当在此研究背景下形成逻辑自洽，而不会偏离到一般语境下的讨论，颠倒本文的假设前提。
（一）理念维度：公共利益的源起、流变与法律化
“公共利益”的概念最早源于古希腊，并可追溯至亚里士多德。他提出，国家是最高的社团，其目的是实现“最高的善”，而这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。其后，功利主义法学派对其概念进一步追溯，以边沁为该学派的代表，提出最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。他认为社会利益意味着“组成社会的各个成员的利益之总和，并将“公共利益”定义为私人利益的总和。而功利主义法学派的另一代表人物德国法学家耶林最早将“社会利益”与“个人利益”相结合，并着重强调“社会利益”，其学说推动了资本主义法律由个人本位向社会本位的转变。此外，按照德沃金的观点，“公共利益”其实属于政策而非原则范畴。原则用以阐述个人权利（Individual rights），政策则用于阐述集体福利（Collective welfare）。也就是说，作为阐述个人权利的原则其实是刚性的，但是原则之外用于对集体福利进行阐述与解释的政策则是柔性的，可妥协的。针对于此，我国台湾地区专门针对公共利益与权利的关系提出两种不同学说，即“公说”与“内在限制说”，前者强调在基本权利之外以公权力的力量对基本权利的制约；而后者则认为公共利益的限制实际上是依基本权利本身的性质产生的，是存在于基本权利自身之中的限制。因此，我们会陷入一个如何防止对“公共利益”的扩张解释以防止国家恣意限制个人权利的逻辑怪圈。但是晚近以来，出于对政府自身利益、商业利益、特定利益集团利益的考量，立法者试图对“公共利益”的法律化进行解释论维度的修正，也即无论从实体解释理论，还是从程序解释论的角度，普遍倾向性地认为通过对公共利益的“假冒形态”的逐出，在特殊状态下可以以法律化的形式明晰公共利益的范围与边界，必要时对个人权利进行限制。
（二）制度维度：国际条约与相关法律关于教学性“合理使用”的公益保护规范
1.国际条约中的公益保护模式解析
著作权中关于教学性的“合理使用”在国际条约中体现得淋漓尽致，也是作为著作权法中对个人权利限制以达到公共利益目的使用的实现手段所应该考量的因素。而国际版权的立法发展却以立法的形式对其中所应当适用和免责的相关问题作出回应，一般分为直接型保护、间接型保护和特殊制度保护。
以直接型“合理使用”保护为例，TRIPs第48条规定，公共机构出于善意的侵权，可免于责任追究。1996年通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》序言中[②]也明确规定需要考量各利益之间的平衡。该条体现出了条约的相关立法在保护著作权过程中，尤其是对于教育、研究等方面作品的“合理使用”所做的平衡，但是该条约规定却没有涉及突发事件状态下有没有必要进一步对个人著作权进行限制。除此以外，《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》序言中也强调了利益保护的平衡[③]。此条可以为在突发事件状态下关于著作权的限制提供参考和借鉴思路，例如“有效、及时”“视力障碍”等反映出对于弱者的倾斜性保护，也即只要是涉及对具有视力障碍的人群，所涉及的教育、教学、科研等资料需要翻译成盲文的，可以突破较正常人更为及时的界限。此类做法也较为明确地对教学性权利限制是否能够基于突发事件状态而扩大权利边界提供了思路。
2.我国《著作权法》以及与其相关法律规范的公益保护模式解析
我国《著作权法》所规定的教学性合理使用主要体现在《著作权法》第22条第一款第（六）项[④]。可以发现，其主要适用于“面对面”教学，似乎并不能从法条表示中体现出网络直播授课教学，且主体限制为教学和科研人员，同时，其将使用的手段限定在“翻译与复制”，并且不能够大规模的复制，仅限于“少量”、使用手段限于“翻译、复制”，使用程度限于“少量”。这种情况下不能说明如果目前处于疫情防控期间，只能够以“停课不停学”的名义开展线上教学，此时对于电子教学资源的利用率非常高，而且必须依赖于电子形式进行，此时针对电子化的书籍或者课件，提高了相关作品传播的可能性，但是《著作权法》却没有专门针对此种情况进行解释。而《信息网络传播权保护条例》虽允许为学校课堂教学可以通过信息网络向少数教学人员提供少量已经发表的作品，但仍然将主体限制在“学校课堂教学”与“教学人员”，不符合疫情防控期间或者相类似的突发事件状态下，各网络直播授课平台的公益开课，所面向的不特定多数群体（可能仅仅包括教学人员）的要求。与此同时，在法定许可领域，我国《著作权法》将教学性法定许可仅仅局限于教科书的使用，但是其通过《信息网络传播权保护条例》第8条可以予以补正。尽管《信息网络传播权保护条例》增加了远程教育中制作和提供课件的法定许可，但将远程教育局限于“九年制义务教育或者国家教育规划” ，将提供对象局限于“注册学生”，将提供手段局限于“课件”，不符合网络在线直播授课所具有的教育类型开放、教育对象开放、教育手段开放的“开放课堂教学”特征。而且不符合我国现实生活当中网络在线教育类型涉及党员教育、军队学习、生活养生、体育健身等多元化的要求。在教育对象上，慕课受众并不限于“注册学生”，而是覆盖全社会不同年龄、职业等各类学习者；在教学手段上，慕课并不局限于采取多媒体课件，而是将大数据、人工智能、虚拟现实等诸多现代信息技术与教育教学深度融合。
[②] 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》序言规定：“承认有必要保持表演者和录音制品制作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。”
[③] 《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》序言规定：“认识到有必要在作者权利的有效保护与更大的公共利益之间，尤其是与教育、研究和获取信息之间保持平衡，而且这种平衡必须为有效和及时地获得作品提供便利，使视力障碍或其他印刷品阅读障碍者受益。”
[④] 《著作权法》第22条第一款第（六）项规定：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。”
（三）界限维度：突发事件状态下教学性权利限制的公共利益内涵解释扩张与厘清
1.扩张与厘清基准——基于传统教学性“合理使用”的立法模式的分析
当前，关于传统的教学性“合理使用”立法模式主要包括美国法的“fair use”和“转换性使用”、“合理利用（fair dealing）”与“著作权例外（exception of copyright）”三种。
（1）美国法的“fair use”和“转换性使用”模式
对于美国法上的“fair use”模式，其最大的特点在于对教学性相关的“合理使用”保持了应有的开放性。从整体的体系上看，教学性权利限制表现为美国《版权法》第107条所指称的“教学、学术或研究的目的合理使用有版权的作品”，该条所规定的教学性权利限制使用了“诸如（such as）”一词，并以“合理使用”作为限缩性的规定，体系的包容性和使用目的限制的模糊性为特殊情况下，针对特定事件、特殊时期，基于公共利益的需要，对教学性权利限制的“合理使用”具有扩大解释的空间与可能。此外，转换性使用理论也是实际认定的重要手段，即对作品的使用并非为了单纯的原作品再现或者内在功能与目的的实现，而是赋予原作品在被使用过程中新的价值、功能或性质。其目的在于教学过程中所使用的教材、图片等教学资源的利用如果已经改变其原作品原先的功能或目的，则不构成违法，也即属于“合理使用”的范畴。
（2）“合理利用（fair dealing）”模式
该种模式主要为对使用目的进行适当的限制，当前我国的立法更加接近这种模式，而且随着公共利益理论的不断深入，也会不断地进行扩张。以我国的《著作权法》第三次修改为例，虽然在第三次修改中也把增强著作权合理使用制度的开放性列为目标之一，在2014年《著作权法第三次修改草案（送审稿）》第43条中，“其他情形”的一般条款被明确加入，但是仍然不具有适时的包容性，但是与现行著作权法则所采用的完全封闭式列举而言，显然属于一种进步，符合技术发展与利益平衡的需求。尽管知识产权界也存在对此变动的质疑，认为“合理使用”只能是一种例外性制度，必须由立法明确列举，不宜引入弹性条款。
（3）“著作权例外（exception of copyright）”模式
“著作权例外（exception of copyright）”模式，其主要特征在于教学性著作权的使用主要受到保护为原则，受限是例外的限制，也即对于这种例外的非正常状态的限制必须由法律作出列举性的规定，也即必须采取狭义的解释原则，即使是法官自由裁量过程中也不得非依法律规定的依据作出变通安排，这无疑忽略了极为特殊情况或特殊时期下对教学性权利限制的制度安排，此种情况下则难以实现基于社会公共利益来考量而确定的权利限制的扩张范围。
2. 扩张与厘清的边界限度——基于时间维度下突发事件状态下公益理论的分析
通常认为，当遭遇紧急状态的时候，公民的一些权利必须受到某种必要的限制。因此，对于应当限制的权利以及应当受到限制的程度，除了予以明确并固定以外，也应当结合所出现的状态而发生改变，保留其应有的开放性。知识产权学界对问题的分析，大多数采用在一般状态下的不同情况以及不同情况下的原则与例外的视角。较少讨论大环境发生变化过后的应对策略，例如出现公共卫生安全事件、国家进入紧急状态等情况下，知识产权法的回应型应对。虽然在法治国家的语境下，权利的限制需要转化为具体的法律规则，以便发挥法的指引作用，但是具体、细致、极具可操作性的法律却无法适应特殊状态的需要。
一般认为，立法的价值在于反映正确价值追求和立法精神，但是什么样的立法原则才能恰如其分地反映正确的价值追求和立法精神呢？答案往往是不确定的。基于社会风险理论、公共利益理论、信息理论、价值理论的考量，对于疫情防控期间“停课不停学”的线上教学的教学性权利限制或许应当以时间状态的维度进行考虑，而特殊状态下的不同时间节点存在不同的考量因素，正如美国《版权法》第107条还规定的，在特定案件中判断“fair use”时所应当考虑（shallinclude）相关的主要因素，即从使用的目的与性质；作品的性质；相对于被使用的作品的整体，所使用部分的量与质；使用行为对作品潜在市场或价值的影响等角度的因素考量。根据不同的因素，结合此时最有利于公共利益的考量，对《著作权法》第二十二条第一款第（六）项关于教学性权利限制规定作出适当的扩大或者限缩解释。
四、反思与余论：
突发事件状态下
是保守还是扩张
无论是立法者、司法者还是执法者，对问题的分析都不能简单地停留在“原则与例外”或者是“国外与国内”的横向维度，其更应以立体的思考方式去分析问题。也即通过具体的时间状态、现实状况、特定的对象、具体的事物，以全面且宏观的维度，结合各个部分所存在的不同变量，基于社会公共利益得出合理的分析结论。对于《著作权法》第二十二条第一款第（六）项关于教学性权利限制规定该作出适当的扩大还是适当的限缩，还是选择保守的态度，其不在于对条文本身的修改、分析、具体化，而在于如最新《日本著作权法》修订一样，对与教学性权利相关的内容进一步扩张，并借助补偿金支付机制、补偿金支付方式等方式允许教育机构使用相关作品，并将其应用于当前我国所面临的疫情防控期间“停课不停学”过程中。基于特定需要，以“国家尊重和保障人权”的角度适时变通，市场的博弈依赖于政策的法律化去规制，同样，社会目标实现的好与坏也依赖于特定状态下国家所作出的特别政策调整。
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本文责编 ✎ 泽宇
本期编辑 ✎ 冬眠的熊