论国家监管体制改革背景下我国“吹哨人”制度的构建
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作者按：本文系结合国家监管体制改革背景和新型冠状病毒疫情下的社会治理体系现状而作，在总结当前学界前辈、老师研究成果的基础上提出了某些不成熟的观点，如有论述偏颇之处，还请大家多多批评指正。
作者简介：
刘念（1997-）
湖南常德人，湘潭大学法学院硕士研究生，研究方向：比较法、刑法学。
目 次
一、问题的提出
二、打破“沉默的螺旋”：“吹哨人”制度构建的价值
（一）个人层面：保障法律赋予的言论自由权和知情权
（二）社会层面：契合诚实信用和维护公共利益的法理逻辑
（三）国家层面：服务政府监管和防范风险的现实需要
三、纠正“误读的基调”：“吹哨人”制度的体系化审视
四、借鉴“优美的旋律”：“吹哨人”制度的域外经验及启示
五、谱写“华丽的篇章”：“吹哨人”制度的兴革径路
（一）“吹哨人”制度的理论构建
（二）“吹哨人”制度的程式构建
六、结语
【摘要】“吹哨人”制度以一种组织内部人员事前或事中监管的行为模式，顺应了国家监管体制改革形势，对公民个人、社会公众和国家各个层面都具有积极意义。然“吹哨人”系属舶来概念，为使“吹哨人”制度在我国具备实用性，需对其从理论和程式两个层面进行本土化构建。理论上应将吹哨行为限定为组织内部人员出于社会公正目的对组织不法行为进行检举、揭发或对严重危及社会公共利益和安全的信息发出预警从而提醒公众注意的行为。同时塑造吹哨行为构成要件“三阶层”审查体系，并将“吹哨人”制度纳入经济法领域进行规制。而在程式上应从选择系统性立法的法案制定模式、设立严格的信息披露受理审查机制和制定实用的“吹哨人”保护救济措施三个方面来提高“吹哨人”制度的执行力。
【关键词】“吹哨人”；制度构建；本土化；兴革径路
一、问题的提出
新年伊始，受新型冠状病毒肺炎疫情影响，武汉封城、湖北封省，而在同学群里预警疫情可能的李文亮医生被冠以“吹哨人”称号后，“吹哨人”一词进入大众视野，学界也开始热烈讨论是否有必要在我国建立“吹哨人”制度。自美国水门事件以来，“吹哨人”在国际社会便是一个备受关注的议题。美国、英国、日本及韩国等国家已陆续制定“吹哨人”保护法。自全球经济泡沫化以后，我国市场主体数量迅猛增长，国务院日前颁布了《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（以下简称《指导意见》），指示建立“吹哨人”、内部举报人等制度。随着《指导意见》的出台与服务政府监管和防范风险的现实需要，构建社会共治体系成必然趋势。我国长期以来有关揭弊事件层出不穷，不但事件类型繁多且涵盖公私部门，加之社会各界长期关注，以至于对“吹哨人”制度设计之成效期待甚高。为避免域外“吹哨人”制度引进后“水土不服”，我国需借鉴国外的相关经验做法，结合中国特色，从理论和程式两方面建构本土化的“吹哨人”制度与运行机制。
二、打破“沉默的螺旋”：“吹哨人”制度构建的价值
在组织内部，当成员认为自己的观点与主流观点相悖，害怕因发声而受责难，会宁愿保持沉默，但如果认为自己是主流的人，则会敢于发声。结果是一个恶性循环，少数的声音越来越少，多数的声音越见得势，这就是“沉默螺旋”（Spiral of Silence）效应。“吹哨人”受到公众的欢迎和纪念，是因为他们的目光不仅仅局限于小团体的利益，不因相关利益者的亲疏远近而隐瞒真相，而是选择打破“沉默的螺旋”，为社会上的大多数人发声。申言之，建立“吹哨人”制度对公民个人、社会公众和国家各个层面都具有积极作用。
（一）个人层面：保障法律赋予的言论自由权和知情权
“以现代民主法治国家来说，制定宪法的主要目的在于基本权的保障，基本权系人民生活所不可或缺之权利。”[1]“然而言论自由权是公认的基本人权，几乎所有的国际人权组织皆保护言论自由，并且受到各国宪法所重视。”[2]我国《宪法》第三十五条也规定公民享有言论自由权。吹哨行为作为一种组织内部人员出于社会公正目的对组织不法行为进行检举、揭发或对严重危及公共利益和安全的信息发出预警的行为，其本质上是组织内部人员行使言论自由权的体现。“内部人员对组织的不法行为或严重危及公益和安全的信息向外进行揭露，在面临社会伦理与维护组织利益之间的困境时所遵循的依照内心本意最真实的表达，也是将人们从伦理困境中解放出来的一种有效方式。”[3]内部人员将保密的信息向公众披露，并希望通过这种“泄密”行为，改变或制止所在组织实施的不法或严重危及公益和安全的行为。这种“泄密”行为理应得到社会公众的认可和支持。
“言论自由对于民主社会的有效运作是必不可少的，但是如果没有信息获得权利，它也就成为无源之水，无法体现其核心价值和功用。”[4]知情权便是一种获取信息的权利，它是指社会成员依法享有从政府或民间渠道获悉信息的自由。“知情权的保障，使公民有机会充分获取各种信息，使得公民发展自身人格以及实现自身价值成为了可能，在一定程度上也可以说是公民其他基本权利得以实现的基础。”[5]当某种信息关涉到社会公共安全时，保障公民的知情权就是在守护社会公共安全。组织内部人员实施吹哨行为，出于社会公正目的对组织不法行为进行检举、揭发或对严重危及公益和安全的信息发出预警。此举一方面是行使公民的言论自由权，另一方面也是通过民间渠道让真实的资讯能够为社会公众所熟知，保护其他公民的知情权不受侵犯。因此，言论自由权和知情权无疑为内部人员实施吹哨行为提供了正当事由。
[1]李惠宗：《宪法要义》，台北：元照出版2015年版，第94页。
[2]Lucy Vickers,Freedom of Speech and Employment,Oxford Minographs on Labor Law,2002,at 1.
[3] David Banisar, Whistleblowing: International Standards and Developments. available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1753180，Last landing: March 16, 2020.
[4] 罗珍：《我国民主与法制进程中公共话语空间研究》，《华东交通大学硕士论文》，2010年，第27页。
[5] 桑源：《论公民知情权的法律保障》，《河南大学硕士论文》，2010年，第3页。
（二）社会层面：契合诚实信用和维护公共利益的法理逻辑
组织内部人员与公民角色的二重性决定了内部人员不仅对组织有基于劳动关系而形成的对私人契约的忠诚义务，还对社会公众有基于社会关系而形成的对社会契约的忠诚义务。尽管学界对何谓忠诚义务表述不一，但普遍认为忠诚义务的法理逻辑是诚实信用原则，即“一切社会成员在市场活动中应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。”[6]如潘峰认为“忠诚义务是劳动者在行使劳动合同权利和义务时，应依照诚实信用原则合理考虑自身在企业的地位，维护雇主的利益”[7]，黄越钦认为“受雇人之义务为雇用人之合法利益， 依诚信原则之要求应予以维护，因此受雇人应尽力避免或减少雇主之损害”[8]，姚志明认为“契约当事人需尽一切力量准备、履行、确保先行社会契约内容实现后再追寻个人契约实现”。[9]
组织可进行正常运转并获取私人利益，本质上便是国家赋予组织在不侵犯公共利益的前提下诚实善意获取私人利益的责任体现。若索取私人利益是以侵害社会公共利益为根柢，就已然违背了基本的社会契约。一来，由于组织破坏社会成员的相互信任在先，内部人员披露组织的不法行为或严重危及公益和安全的信息，是对组织社会失信的纠偏。再者，内部人员虽然对组织有基于劳动关系形成的忠诚义务，但该义务是忠诚私人利益的要求。组织内部人员实施吹哨行为是为了维护社会公共利益和安全，是履行较私人利益更高位阶的社会公共利益的忠诚义务。“美国《吹哨人保护法案》亦规定：在上级的指令与公众利益、国家利益相冲突时，选择更大价值并不违反公职人员的职责。”[10]“吹哨人”制度的深层理念便在于向社会宣导不能以牺牲社会公共利益为代价换取组织私人利益这一价值取向，从而建立正确的组织行政伦理文化。组织内部人员可基于诚实信用原则和维护公共利益的法理逻辑而实施吹哨行为。
[6] 梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第 288页。
[7] 参见潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社 2010年版，第 94页。
[8] 参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社 2003年版，第 175页。
[9] 参见姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，台湾：元照出版公司，2003年版，第155页。
[10] 黄鸣鹤：《沉默还是呛声》，《人民法院报》2013年1月1日，第2版。
（三）国家层面：服务政府监管和防范风险的现实需要
众所周知，市场主体具有趋利本性，不加强监管可能导致市场秩序遭到破坏或社会公益遭到侵犯。然而，财报不实、内幕交易、操纵市场等严重损害组织权益及市场秩序的不法事件多具复杂、隐蔽特性，外界不易察觉，以致存有极大犯罪黑数。若非透过内部人员揭弊，许多不法事件无法浮出水面。对此，我国《宪法》、《刑法》、《刑诉法》、《食品安全法》等都建立了相关知情人员举报制度，[11]但对组织内部人员检举揭发行为和外部人员的控告告发行为未进行明确区分。
我国现阶段仍将“吹哨人”信息披露机制纳入举报制度之下进行适用，但“吹哨人”制度较举报制度有其自身的特殊性。从外部环境来看，“吹哨人”制度较举报制度的特殊性在于其以内部视角对组织违法犯罪行为或严重危及公益和安全的行为做充分全面的披露，而且内部人员方便收集、固定证据，对实施不法行为或严重危险公益和安全行为的组织可施以致命打击。“内部人员实施吹哨行为，使得组织弊端摊在阳光下尽快得到解决，也能使想尝试不法行为或严重危险公益行为的组织有所警惕，增加不法行为或严重危险公益行为的成本及被惩治的风险，可发挥事前防止行为发生的效能。”[12]吹哨人制度顺应了事中事后监管改革形势，有利于弥补监管缺口，提升监管的针对性和实效性，服务了政府监管和防范风险的现实需要。
[11] 最高人民检察院控告检察厅编：《控告举报检察理论与实务研究》，北京：中国检察出版社，2018年版，第126-138页。
[12] 黄铭杰：《组织内部不法资讯揭露法制之研究》，台北：行政院研考会研究计书，2005年，第131页。
三、纠正“误读的基调”：“吹哨人”制度的体系化审视
“吹哨人”制度是组织治理重要环节，世界上各先进国家陆续推动“吹哨人”保护法制，多具成效。自域外“吹哨人”制度引进我国后， 不少城市都开始积极探索“吹哨人”运行机制，并对“吹哨人”机制进行了不同领域的适用。
上海将“吹哨人”机制适用于食品安全法领域。“《上海市食品安全举报奖励办法》将‘吹哨人’归为‘隐名举报’类别，对泄露举报人身份情况、打击报复举报人等行为，将承担相应责任，以保护‘吹哨人’”。[13]可见，上海不仅将“吹哨人”机制引入食品安全法领域进行效用，还将“吹哨人”机制视为举报制度的一种特殊形态。又如北京将“吹哨人”机制适用于行政法领域。
“北京市开创的‘街乡吹哨，部门报到’模式，实现了由街乡牵头召集、部门回应报到的基层综合行政执法和协同治理模式变革。 ”[14]北京将“吹哨人”机制实际运用于行政执法领域，已成为当前基层政府行政执法的自我革新之举，破解了当前的基层治理困境。
而深圳则又将“吹哨人”机制在民法领域内予以适用。“《深圳市网络借贷信息中介机构良性退出知情人举报指引》，在网贷整治过程中首次引入了‘吹哨人’机制，使深圳网贷平台‘促退、促降’效果显著。”[15]“在规范的P2P借贷交易中的《网贷办法》出台后，对于经过十八个月转型过渡期的平台应当只存在一种性质，即居间身份中的信息中介性质。”[16]换言之，网贷平台的性质是居间，进一步言，网贷平台的行为由民法上的居间条款予以规范。可见，深圳又将“吹哨人”机制纳入民法领域，从而成为打击网贷平台违法违规行为的有力抓手。据此而言，我国不仅已开始对吹哨行为的内涵进行适当限定，而且还对“吹哨人”机制的适用领域进行了不同畛域的归属。表面看来，“吹哨人”机制适用领域多样化对促进我国社会管理规范化发挥了重大功效，但不得不正视的问题是上述状况暴露出的“吹哨人”机制滥用的现象。
国务院于2019年颁布的《指导意见》提出建立“吹哨人”、内部举报人等制度，实际上则是以国务院指导意见的形式将“吹哨人”制度纳入市场监管领域进行规制。此外，《指导意见》将“吹哨人”制度和内部举报人制度并列即是表明二者的性质具有相同或相似性，因此，亦需严格依据立法规定和法理逻辑对吹哨行为内涵以及“吹哨人”制度和内部举报人制度的关系进行准确的限定。从表面上看，“吹哨行为涉及一种道德选择，使雇员对雇主的忠诚度与雇员为公共利益服务的责任背道而驰。”[17]质言之，为防止引发更大的争议，更需对吹哨行为的构成要件进行明确界定，指引公民合法吹哨。
[13] 杨玉龙：《“吹哨人”当成为各领域标配》，《健康报》，2017年3月28日，第1版。
[14] 张梦慧：《北京市“街乡吹哨、部门报到”的内在机制探寻、理论解释及经验总结》，载《区域治理》，2019年第41期，第6-9页。
[15] 沈勇：《深圳网贷“吹哨人”制度成效显著》，《深圳特区报》，2019年9月26日，第4版。
[16] 李露：《互联网金融消费者权利的民法保护研究》，《兰州大学硕士论文》，2016年，第13页。
[17] Larmer, Robert A. Whistleblowing and employee loyalty. Journal of Business Ethics.1992,11(2):125–128.
四、借鉴“优美的旋律”：“吹哨人”制度的域外经验及启示
“吹哨人”制度建立的目的，即是在鼓励某些个人为了维护正义、公益，针对其所服务组织实施的不法或严重危险公益和安全的行为，勇于向社会公众进行披露，以利组织治理执行或司法机关追诉究责。故此，世界主要国家纷纷致力于“吹哨人”制度的订定与兴革。特别是美国于1989年颁布了《吹哨人保护法案》后，由于取得的成果较为显著，世界上大多数国家也相继颁布了“吹哨人”保护法，成为监督组织不法行为保护社会公共利益和安全的强有力手段。可见，吹哨人之制度性保障于今日之重要性已不自言明。我国也于2019年从国家层面提出要建立“吹哨人”制度。然现阶段我国对“吹哨人”制度的了解甚少，故此，我国有必要从世界各国的“吹哨人”制度设计中探究其法理逻辑，并汲取域外“吹哨人”制度运行的相关经验做法，从而对构建我国“吹哨人”制度大有裨益。
“吹哨人”制度不但可以导正或预防组织不法情事发生，更能避免该等情事造成社会大众损害或防止损害扩大，对公益保障有正面功效。但揭露组织内部不法或严重危及公益和安全行为，往往造成商誉、信用、商业秘密等权益的损害，两者将产生法益保护的冲突。若不对“吹哨人”提供法律保障，多数人便常常担心消息走漏后遭组织报复，一般均视吹哨行为为畏途。因此，世界主要国家莫不以法律保护“吹哨人”，使其在符合一定要件下得免于遭受解雇、不利对待，甚至可免除民刑责任。当前，对于“吹哨人”制度的法律规制主要有系统性立法和散见于其他法律中的“吹哨人”条款两种法案制度模式。从一般吹哨行为所采取的外观行动来看，通常为达到信息披露与提醒公众注意的目的，内部人员会将组织的“秘密”通过多种方式向外进行揭示。然而，这一行为不仅有可能因为违反组织的工作规则或劳动契约的义务规范而受到组织的惩戒处分。
此外，由于内部人员并非基于有权监督地位而进行信息披露，其将组织不法行为或严重危及公益和安全信息向公众进行披露，可能会因为侵犯组织名誉而承担民事损害赔偿责任或遭致刑事处罚。故此，为了保护“吹哨人”免受来自组织的事后惩戒与相关民事、刑事责任，不少先进国家在立法政策上选择以系统性立法的法案制定模式来保护实施吹哨行为的组织成员。
但截至目前，德国尚未订有一致性的单一吹哨者保护法，而仅是在劳动保护法领域，以及2016年修订的《联邦机构进入容服务监督法》增订“吹哨人”条款。然而，我国现有的“吹哨人”构造较为分散，目前尚无一专门法规范，亦未如德国等分散式立法国家建构起较为系统的吹哨机制，仅能从散见于各相关法令的规定中，拼凑出相近的规范。且我国多着墨于“吹哨人”保护以及重点奖励的原则性规定，尚未建立起完整的“吹哨人”制度。
英国哲人培根说过“有制度不落实，比没有制度的危害还要大。”[18]为达致“吹哨人”制度落实之目的，各国法律制度无不勠力从各个层面对此进行订革。如南非根据《吹哨人保护法》建立了“吹哨人”公司（Whistle Blowers (Pty) Ltd）及网站，成为了世界第四个、也是非洲第一个对“吹哨人”保护进行专门性立法国家。[19]非洲国家还于塞内加尔成立了“保护非洲检举人平台(PPLAAF)，利用不同领域专家的技能和社会影响，通过加密通信、免费法律服务和媒体援助等方式，为特别困难和危险情况下披露不利信息的“吹哨人”提供帮助，鼓励他们分享与非洲有关的信息，且使他们免受威胁、报复和制裁。
日本在颁布《公益通报者保护法》后发现实务上产生诸多于立法时未能或不及加以考量的问题或现象，因此陆续实施相应调查研究并发布相关行政指导方针，尤其是针对行政机关在制度运作上的角色与功能进行重新定位并调整其任务。而美国则于2010年颁布了吹哨者（“SEC”）计划，期望帮助机构发现不法行为并且保护投资者与市场，“SEC” 吹哨者计划依据吹哨者所提供之举报资料，成功促成调查与执法行动。[20]
[18] [英]，培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆2017年版，第132页。
[19] First world protection for South African whistle-blowers, 4 AUG 2015.http://www.bizcommunity.com/Article/196/548/132561.html，Last landing: March 28, 2020.
[20] SEC, https://www.sec.gov/news/press-release/2018-120，Last landing: March 28, 2020.第10页
五、谱写“华丽的篇章”：“吹哨人”制度的兴革径路
社会大众关心组织违法脱序及严重危及公益和安全行为会损害其权益，会有了解组织资讯的需求，政府机关基于市场监管职责，亦有搜集组织情资的需要。然而对于组织外部人而言，却也经常面临无法即时取得组织内部关键资讯的困扰，因此在组织内部人与外部人之间，就产生了资讯不对称的问题。若能有效鼓励组织内部人检举不法或严重危及公益和安全的行为，以落实组织治理，对于及早阻止违法或危险情事所带来的损害，相信能有相当之助益。
鉴此，为达确保基于公益理念而勇敢揭弊者免受不利处分、强化业者守法经营事业及谋求国民生活安定等目的，订立完备的“吹哨人”制度乃重要课题。总体而言，一套运行良好的“吹哨人”制度需从理论和程式两个层面鼓励、引导公民合法吹哨，形成为维护社会公共利益和安全而发声的良好风气。
（一）“吹哨人”制度的理论构建
1、限定吹哨行为本土化内涵
《指导意见》规定：建立“吹哨人”、内部举报人等制度。然而从政府发文语义上分析，“吹哨人”与内部举报人之间以顿号进行连接，即表明二者处于并列位置，只是具有相似性，并不是等同关系。且从法理逻辑上来看，“吹哨人”与内部举报人并不等同。内部举报人制度是举报制度的一种类型，举报是机关、团体、企事业单位和个人向司法机关和有关部门检举、揭发犯罪嫌疑人的犯罪事实或者犯罪嫌疑人线索的行为[21]，即内部人员只有向特定机构进行检举揭发才可称之为内部举报行为。且从内部举报人制度的运行机制来看，内部举报人制度是通过内部人员向特定国家机构揭发组织不法行为从而引起政府直接运用行政权力对组织行为进行干预的制度。
[21] 潘祖全：《执法为民与检察权行使研究》，北京：法律出版社，2013年版，第9-12页。
不同于利益纠缠的告发、揭密，“吹哨人”的旨趣，是在明知决策之舟驶向冰山时，通过公众或者其他参与渠道影响组织行为。质言之，“吹哨人”制度则更多指代内部人员将组织不法行为或危害公共利益和安全的信息向外界进行披露从而触发公众反应影响组织行为的制度。内部举报人制度与“吹哨人”制度的披露对象和运行机制存在差异，前者是向特定国家机构举报促使国家机构运用行政权利干预组织行为，具有强制约束力，后者则是向社会公众披露通过公众反应影响组织行为，不具有强制约束力，二者不具有同一性。但基于吹哨行为和内部举报行为的相似性，在我国具体适用“吹哨人”制度时应对吹哨行为和内部举报行为进行明确界分，以免造成“吹哨人”制度和内部举报人制度的混淆和乱用。
透过李文亮医生事件也可以发现，在当前由政府主导的信息公开机制下，李文亮医生以及其他医生只能通过微信朋友圈的方式对严重危及公益的信息预警。构建“吹哨人”制度的意义便在于保证公众不再需要通过私下传递信息这种方式来对严重危及公益和安全的行为进行预警。
当然，从理论上讲，吹哨行为是组织内部人员出于社会公正目的对组织不法行为向外进行检举、揭发或对损害公共利益和安全的信息进行预警的行为。基于保护公益理念鼓励“吹哨人”对外通报组织损害公共利益和安全的行为本无可厚非，但若因此通报行为导致组织蒙受重大损害、甚至破产，则所有内部人员将因此失业而同受其害。故此，除非系争事项仅可能对公众生命、健康、安全造成严重危险，否则当有必要尽量要求组织内部人员应先行向组织本身进行通报。即我国吹哨行为应是组织内部人员出于社会公正目的对组织不法行为向外进行检举、揭发或对严重危及公共利益和安全的信息发出预警从而提醒公众注意的行为。向外举发或作出预警的方式既包括向社会公众和大众媒体披露从而提醒公众注意，也包括向特定国家机构进行披露从而再向社会公布。
可见，我国吹哨行为的本土化定义相较于其他地区定义而言具有的特征之一是内部人员将组织的不法行为或严重危及公益和安全的信息向外进行披露。然还需注意的是，组织内部人员可以自己实施吹哨行为，也可能由于自身原因无法吹哨而将吹哨信息交由第三人代为披露。此时组织内部人员和第三人的身份，也是需要密切关注的话题。吹哨行为的本质便是通过将不法情事向公众披露从而触发公众反应影响决策，触发公众反应不仅包括直接向社会公众进行披露引起公众反映，也应包括通过其他媒介传递间接引起公众反映，如将吹哨信息交给律师、行业协会等第三人代为向公众进行披露便位居此列。此时，第三人只是充当组织内部人员与社会公众进行信息传递的媒介。组织内部人员仍是“吹哨人”，第三人只是充当“传哨人”的角色。
若是将第三人认定为“吹哨人”，一方面不符合吹哨行为组织内部人员的适格身份，另一方面，也会导致“抢功”文化盛行，当组织内部人员由于自身原因无法将吹哨事项向公众进行披露时，基于“邀功”心理，会宁愿选择将吹哨信息自我保管，不愿向第三人进行披露，待时机成熟时再由自己向社会公众进行披露。但此时却错过了信息披露的最佳时机，不利于及时保护社会公共利益，反倒违背了“吹哨人”制度的设立初衷和特殊价值。
2、造就“吹哨人”制度的经济法领域归属
设立某项权利或制度的旨趣不仅在于给该项权利或制度披上法律的外衣，更在于使该权利或制度内容受到法律保护不受非法侵犯。就“吹哨人”制度而言，揭露组织内部不法行为保护社会公共利益的同时也可能造成对组织权益的损害。因此，需要从法律上对“吹哨人”进行保护，防止或减少其受到损害。
1777年美国霍普金斯诽谤案也说明了这一点。 如何从法律上保护“吹哨人”的基础问题便是对“吹哨人”制度进行法律定位，即将“吹哨人”制度纳入何种部门法领域进行规制，从而建构何种部门法规范来对“吹哨人”进行保护和救济。当前学界关于“吹哨人”制度的法律定位存在劳动法、行政法、经济法和监察法四种观点。
第一种观点认为“吹哨人”制度应纳入劳动法领域进行规制。如田小娟认为“‘吹哨人’制度的目的在于劳动者通过举报用人单位的违法行为减少监管成本，保护社会公共利益，吹哨行为是一种劳动监管方式。”[22]
第二种观点认为“吹哨人”制度适用于行政法领域，如詹强认为“‘吹哨人’制度是在现代行政权的作用方式由“单一强制”向“多元合作”转变的背景下，作为一种勃兴于传统强制行政行为式微之势的新型执法方式。”[23]
第三种观点认为“吹哨人”制度适用于民法领域。“吹哨行为受理流程本质是一种公益诉讼，在‘吹哨人’诉讼中，原告实质上是政府，而‘吹哨人’则是政府的代理人，政府授权‘吹哨人’以公益诉讼的方式保护公共利益，吹哨行为实质上是一种民事行为。”[24]
第四种观点认为“‘吹哨人’制度应纳入监察法领域。一方面政府建立‘吹哨人’制度的主要目的在于预防和制止腐败行为，另一方面大多数法律法规和规范性文件都将‘吹哨人’制度与贪污腐败行为、监察制度联系在一起。”[25]
上述观点从法理逻辑上分析各具道理，但均忽略了制度具有现实性这一本质特性，从而使得上述观点成为了无源之水、无本之木。
“吹哨人”制度是在国家监管体制改革背景下提出的，吹哨行为是对组织的市场监管行为。“但‘市场监管法’既囊括了经济法属性的市场监管法律规范，又包含了行政法属性的市场监管法律规范，经济法与行政法在市场监领域进行了无休止的争夺。”[26]在现有的中国特色社会主义法律体系规范下，市场监管法归属于经济法一类，质言之，将“吹哨人”制度归属于经济法领域也无可厚非。
首先，经济法的基石是社会利益本位，经济法调整的是与社会公共利益相关的社会关系，这与“吹哨人”制度的保护内容相契合。其次，经济法是调整平等法律主体之间的社会关系，这与“吹哨人”制度的主体地位平等相符合。最后，从“吹哨人”的制度特性来看，“吹哨人”制度与民法、劳动法、行政法等法律部门都存在关联，归入以上任何一个法律部门进行调控都会导致调控结构的不合理。“而经济法的调整方式是将经济民法方法、经济行政方式和经济劳动方法相融合的调整方法。经济法是调整平等的、行政管理性的劳动的社会关系的法律规范的总和。”
故此，在现阶段将“吹哨人”制度归入经济法领域进行调控符合我国法理逻辑和现实状况，吹哨行为本质上是一种经济监管行为。当然，此处的经济监管并不是狭义的对组织经济效益的监管，而是包含对组织自身经济效益的监管和对国家市场监管权行使经济性的广义表达。一方面，“吹哨人”通过披露组织信息从而对内促使组织纠正自身不当行为发展组织的经济效益，另一方面，“吹哨人”通过披露组织信息对外则直接便利国家机关市场监管权的行使，使得国家机关对组织的监管更具经济性。即吹哨行为是一种兼具私人利益监督权和公共利益监督权的新型“经济监管”方式。
[22] 参见田小娟：《劳动者举报行为和忠诚义务的冲突与协调——比较法的启示与中国法的完善》，载《中国劳动关系学院学报》，2019年第5期，第76-83页。
[23] 詹强：《行政法学视野中的“吹哨人”制度》，载《福建行政学院学报》2016年第4期，第45-54页。
[24]参见颜运秋、罗婷：《论确立环境公益诉讼奖励制度的正当性》载《山东警察学院学报》，2015年第5期，第32-36页。
[25] 参见李格格：《我国监察体制改革对公民参与公权力监督的正外部效应研究》，载《攀登》，2018年第6期，第111-114页。
[26] 陈婉玲：《法律监管抑或权力监管——经济法“市场监管法”定性分析》，载《现代法学》，2014年第3期，第187-193页。
3、塑造吹哨行为构成要件“三阶层”审查体系
目前我国尚未出台系统的“吹哨人”保护法案，为了指引公民合法吹哨同时也是为了使私人利益与公共利益之间实现有效平衡，需要对吹哨行为的构成要件进行明确界定。虽然国际上对吹哨行为的构成要件众说不一，但世界各国《吹哨人保护法》仍是从吹哨主体、吹哨标准、吹哨内容、吹哨动机和吹哨形式等普适性要件进行表层揭示。
上述构造彰显了保护公共利益的中核价值，且有按图索骥之功效。但是过度注重各要件之间的堆砌性和依附性，使得这一体系的演绎性广受诟病。对吹哨行为的认定不能仅仅依靠表层揭示，而要深度挖掘表面要件背后蕴含的实质判断标准。结合吹哨行为的法理逻辑和制度实践，笔者主张对吹哨行为从内容真实性、手段相当性和目的正当性三个层面来审查其合法性，笔者谓之“三阶层”审查体系。相较而言，“三阶层”审查体系的教义学化程度更高，演绎性更强，更具实践意义。
(1)内容真实性审查
吹哨行为极可能影响到组织的名誉和信用，若不予以真实性限制，恐有滥用吹哨之疑虑。内容真实性是指“吹哨人”披露的信息应以信息的“真实面”来揭露，不得揭露虚假或不存在的信息。吹哨行为的机能是通过内部人员披露自己发现的组织实施的不法行为或严重危及公益和安全的信息从而提醒公众注意，以此防止市场秩序遭到破坏或社会公益受到损害。故此，吹哨行为内容真实性审查已然涵括吹哨主体（“吹哨人”）、吹哨内容和吹哨标准三个审查要素。“吹哨人”应该能够在有效时间内促使组织的违法、不当行为得到某种程度的终止。[27]纵观世界各国的“吹哨人”保护法案，虽然各国在法律条文中对“吹哨人”的范围界定不一，但似乎鲜有国家制定的“吹哨人”保护法仅是针对私人组织或公共组织而定。基于“吹哨人”制度的设立初衷和公共利益的扩大化趋势，吹哨主体已由最初的私营单位雇员扩充至包含私营企业、公共部门和其他类型等所有组织形式的内部工作人员在内。如日本爱援县警搜查费不正支出事件中高松高等法院将公益通报者的主体由私营企业工人扩大解释为包含政府公务人员，这也意味着吹哨主体的扩大化是大势所趋。我国确定的“吹哨人”范围理应包含私营组织、公共组织和其他类型等所有组织形式的内部人员在内。
[27] Janet P. Near, Marcia P. Miceli,” Effective whistle-blowing”,The Academy of Management Review, Vol.20, NO. 3,1995,pp.681.
吹哨行为包含检举揭发组织不法行为和预警严重危及公益和安全的信息两个方面的内容。对于组织不法行为只需依照《刑法》、《公司法》等法律法规直接进行认定即可。而对社会公共利益之审定，尚无一成文法规范予以明确。公共利益具有不特定性，也无法具体衡量，更需严格依照法律规范和立法精神来进行审定。此外，吹哨内容和吹哨标准二者相互依存，判断吹哨内容合法的过程即是在判断是否达到法律规定的“真实性”标准的过程。
对于“真实性”所应达致之标准，此举不仅仅是事实判断，也是一个价值判断的过程。按照不同国家和地区的制度实践，吹哨标准大致存在实际具体标准和合理相信标准两类。实际具体标准是指组织内部人员需善意披露确信客观存在且真实明确的信息，合理相信标准则是组织内部人员只需善意披露达到让人相信其存在即可。[28]相较而言，前者比后者的采信标准更为严苛。对于我国“吹哨人”制度来说，理应采取合理相信标准，即只需善意披露达到让人相信其存在即可，容许内部人员因误信而为之。此举一方面是为了鼓励公民积极吹哨，另一方面该制度在我国尚在探索阶段，规定严格的吹哨标准有可能使得意在保护社会公共利益的公民往往处于不公正和恐惧报复的境地之中，反倒不利于公民的准确把握和实施。
[28] See N.H. Rev. Stat. Ann. § 275-E:2(I) (a).
（2）手段相当性审查
“基于比例原则，国家为达到公益目的所采取的手段必须与其所侵害的私益之间有相当程度的比例关联性。”[29]“吹哨人”制度便是保护社会公共利益与侵害组织私人利益价值冲突与衡平的结果。故此，对吹哨行为的认定理应包含对手段是否相当的审查。手段相当性强调“吹哨人”所采取手段保护的社会公共利益较侵害的私人利益而言更具妥当性，与普适性社会价值观念相符。组织经营成功、获取利润不仅对组织和内部人员都有好处，而且促进了社会整体经济繁荣，组织的这种利益值得保护。
[29] 于改之、吕小红：《比例原则的刑法适用及其展开》，载《现代法学》，2018年第4期，第136-149页。
因而，原则上，对于揭露组织内部不法行为，内部人员应优先尝试内部途径，强调内部自净与自我反省的洗涤作用，促进组织的自我变革。一方面以更具时效的方式防止不法行为扩散，另一方面也避免因事态的对外揭露，导致外界对于系争组织的不信任，对于组织中其他成员带来附随或意料之外的精神和财产危害。而在对公众生命、健康、安全可能造成严重危险的事项上，当应容许组织内部人员毋庸事先经过内部通告，而得径行直接对外揭露相关内部资讯或行为，以避免损害蔓延及扩大。故此，内部人员对于自己发现的组织的不法行为应尝试内部途径后方可进行吹哨，而对于严重危及社会公共利益和安全的事项则可径行向公众预警。
(3)目的正当性审查
目的正当性是权利行使正当的前提。换言之，内部人员在实施吹哨行为时必须预先启动目的是否正当的审查，并将其作为独立审查阶段予以对待。在缺失目的正当性审查的根柢下，直接对吹哨行为作出正当的评价，相当于对吹哨行为构成要件的论证框架和逻辑体系进行“截流”[30]，对吹哨行为维持市场秩序和保护公共利益机能的实现必会大打折扣。就实践中发生的大量吹哨事件而言，纯粹目的几乎少之又少，公民吹哨在一定程度上总是掺杂着个人因素，故此不少国家将“善意”作为目的正当性的审断因素，意即组织内部人员在实施吹哨行为时须抱有维护公共利益的目的，至少不是全部为了个人利益而吹哨。虽然“吹哨人”制度的目的是为了维护社会公共利益，但其落脚点仍然是为了取得维护公共利益的良好效果。目的和效果的衡量，实际上是工具理性的差异。
[30] 参见蒋红珍：《目的正当性审查在比例原则中的定位》，载《浙江工商大学学报》，2019年第2期，第55-65页。
效果论者受工具理性的驱动会注重以最优化的方式去实现制度价值，目的论者则侧重于判断目的好坏，会将注意力更多放置于证明自身上面，从而忽视了达到目的的方式，这种泛道德标准，易使公众对探索和改善达到效果的方式失去兴趣和能力，如此，工具理性便很难得到发展。但效果论和目的论各有优劣，唯效果主义往往导致社会达尔文主义状态，将人类兽性化，其结果只能是人类社会的颓败而不是真正的进步，唯目的主义则又会致使制度运行机制落后无法发挥实际功效，因此，好的价值判断标准应当是二者的有机结合。倘若具备慎密的制度安排和严刻的践诺力，唯效果论便不会导致世风日下的局面。原因在于为达效果而不择生冷的行为将遭受制度的威厉束缚，违反制度设计的方式会予以惩处。然若是制度还不尽完善便推崇唯效果主义，一来没有制度管束，二来没有道德节制，公众便极大可能为达效果而不择手段，故而引致社会今不如昔。
由此可见，为使一项制度发挥良好效用务必齐备两个条件：其一在于以效果为价值判断标准，其二在于具备慎密的制度设计和严刻的践诺力。前者使公众极尽良方发展工具理性，后者使公众寻求合法方式实现制度价值。但就我国实际情况而言，我国“吹哨人”制度尚属探索阶段，制度设计尚未十分完备，制度践诺力也无从考证。若单纯以效果论，则可能导致“道德沙尘暴”，破坏“道德生态”，引发更大的社会问题。
故此，我国现阶段仍需以目的正当性作为吹哨行为的判断标准，“吹哨人”须抱有维护公共利益的目的，以此来对“吹哨人”进行制度管束和道德节制。当然，对于“吹哨人”制度而言，其已进入法律领域具备普遍约束力，为给公民一个实际具体的判断标准，在制度实践中原则上应注重对效果的考察，因为效果是实践的结果，但同样也不能忽视对目的正当性的关注。
（二）“吹哨人”制度的程式构建
1、选择系统性立法的法案制定模式
伴随国际社会发展及人权意识抬头，各先进国家已充分认识“吹哨人”所象征的公益内涵。基于维护“吹哨人”权益并保护其安全的必要性及急迫性，近年皆纷纷立法加以规范。虽然少数国家和地区采取分散立法的方式将“吹哨人”条款规定在不同的法律部门中，以此来增加“吹哨人”条款的可适用性。但鉴于内部人员将组织的“秘密”向外披露而较大可能遭受报复的行为特性，采取系统性立法的方式仍是大多数国家的首选方式，而且在实践中立法成效也较为显著。
“吹哨人”制度与举报制度具有相似性，我国本土的举报制度从汉朝时就已实际运行，但实施成效不彰，究其原因在于举报制度的立法模式存在缺陷。我国举报制度采用分散立法的方式，不仅因其规范被融合至其他法律中难能被彻底理解立法意旨精神，更因其于各法律中仅占有微小篇幅而往往遭到不断的忽视，较难发挥其矫正社会不当观感的宣导作用。对于“吹哨人”制度，在我国国情上尚多以背叛者等负面角度加以看待的情况下，以系统性立法的方式，对“吹哨人”的社会贡献和公益增进表示肯定，当可发挥一定宣示作用，适度矫正过去对于“吹哨人”的偏见及不当对待。域外经验和本国教训都预示着对于一个充满争议的制度来说，其最佳法案设计方式是选择系统性立法的法案制定模式，以此来彰显“吹哨人”对社会的公益价值，矫正过去大众对“吹哨人”的负面观感。
法案设计是“吹哨人”运行机制的表层，篇章设计便是“吹哨人”运行机制的里层了。我国在对“吹哨人”保护法案进行篇章设计时，应根据本国的现实状况合理汲取域外国家的立法和实施经验，将“吹哨人”保护法案的主要内容分为实体部分和程序部分。实体部分乃行为所涉及吹哨事实的审查认定问题。对组织不法行为的审查认定只需依照现有法律规定认定即可，而对于社会公共利益的判断，我国尚未有成文法规范予以明确，只能依据相关法律条文拼凑出相近的规范。故此，为了使“吹哨人”制度保护的社会公共利益契合普适性社会价值观念，应依据现有法律规定和立法精神，在“吹哨人”保护法案中通过以列举式为主、概括式兜底的方式对社会公共利益的内涵和类型进行明确。在程序部分，一般则包括吹哨行为的审查受理程序，以及如何对吹哨者采取适当保护等。此外，于立法政策上应考虑如何与既有的“吹哨人”保护条款加以整合，包括适用的对象范围，乃至后续有关的救济程序、保护程度等，使得“吹哨人”制度在法律运作上保持一定的联动关系。综言之，本法立法目的主要在于保护“吹哨人”，但同时顾及揭弊时切勿损害他人正当权益或公共利益。
2、设立严格的信息披露受理审查机制
组织内部人员将自己获取的涉及组织的不法行为或严重危及公益和安全的信息向公众进行披露，就预示着内部人员已将自己摆在了随时可能遭受舆论影响或外界威胁的境地。“吹哨人”的身份保密于吹哨过程中至为重要，不仅攸关于吹哨情资的来源，且对“吹哨人”也是重要的保护措施之一。
我国若在未来顺利推动“吹哨人”相关法制，势必增加内部人员揭弊组织不法事件，若是检察机关、司法警察机关、信访机关于现在掌管事项上，又增加掌管事项，则对于行政效能将是一大伤害，另外也无从去完整处理吹哨案件。故增设内部信息安全处置机构不仅保障了“吹哨人”的身份安全，亦维持了内部人员工作领域经济活动、组织经营的合法秩序。然“吹哨人”需通过一定渠道才可将吹哨信息披露于外从而触发公众反应。为了保障吹哨渠道的多样化，内部人员可选择向社会公众、大众媒体或信息安全处置机构进行吹哨。但无论采取何种渠道，都应将吹哨信息汇总至该特定机构的举报窗口，并由该特定机构的举报窗口基于效率原则设立一套行之有效的信息披露受理审查程序。
借鉴域外国家的吹哨行为受理审查机制，笔者主张可采取以下方式：首先，特定机构举报窗口接获内部人员吹哨信息，并对吹哨信息进行“三阶层”审查，若符合构成要件则通知内部人员处理结果并继续调查；若不构成“吹哨”则结案并通知结果。其次，举报窗口对于构成“吹哨”行为的信息展开调查，如调查发现吹哨信息为真实，则追究实施不法行为或严重危险公益和安全的组织的法律责任并继续调查。如调查发现吹哨信息并非真实，则再次结案并通知结果。再次，按调查结果依据相关法律规定追究实施不法行为或严重危及公益和安全的组织的法律责任，对构成犯罪的，依据相关法律规定将案件主动移送给公安机关展开侦查。若违法情节较为轻微，则依据相关法律规定给予违法组织适当处分。最后，对“吹哨人”进行后续追踪关怀，若发现其受到组织的不利处分，则转介至特定机构的救济窗口，对权利受损的“吹哨人”及时进行保护、救济。
3、制定实用的“吹哨人”保护救济措施
“吹哨人”的行动固然对政府伦理有益，但同时也可能损及组织本身的利益。因此，“吹哨人”即使自认在做对的事情，也会在心理上感受到各种风险：害怕被报复导致个人或家庭受到伤害，也担心被视为不忠诚、神经质等有缺陷的人格特质，使得组织内部人员的道德勇气往往招致自身的不利益，产生寒蝉效（Chilling Effect）。为使得“吹哨人”获得应有法律保障，鼓励潜在“吹哨人”勇于揭发不法，我国“吹哨人”的处境、对“吹哨人”保障必要性及保障的方式和细节，亦是需要切实关注的主题。
不可否认，对“吹哨人”进行保护的首要方式便是在立法上进行合理规制。如日本《公益通报者保护法》规定：雇主不得与雇员签订任何排除公益通报行为的协议，更不得对实施公益通报的雇员进行降职、减薪、解雇或以其他不利方式对待。雇主不应要求将原有派遣工人替换为公益通报者的，也在法律上视为不利对待。
纳米比亚《吹哨人保护法》规定：吹哨人自披露不正当信息之日起直至及案件处理完毕，根据本法有权获得免受降级解雇以及民事或刑事诉讼豁免权等保护。[31]可见，我国在颁布的“吹哨人”保护法案中也应规定内部人员与组织之间所签订的任何协议或契约中都不能有意图排除或约定禁止内部人员为吹哨行为以及因内部人员的吹哨行为而实施的不利处分行为系属无效等法律条款。同时，国家更应严格处罚对“吹哨人”进行不利处分的报复者，提高组织报复成本以抑制其报复动机。当然，为确实保障“吹哨人”的权益，避免因对外揭弊组织内部不法行为或预警严重危及公益和安全信息而遭受不当处分及对待，我国当有必要提供适当救济渠道，以确保“吹哨人”为公益而对外披露、揭弊之诱因。笔者主张可在内部信息安全处置机构下设救济窗口，用于组织内部人员在遭受不利处分后的咨询、追踪工作。
[31] Republic of Mamibia Annotated Statutes,Whistleblower Protection Act 10 of 2017。
六、结语
国务院颁布的《指导意见》规定建立“吹哨人”、内部举报人等制度。“吹哨人”制度系从域外引进而来的新型信息披露机制，有导正或预防组织不法情事发生保障社会公益之功效。然国内不仅对“吹哨人”制度的内涵、法律定位和构成要件均未形成统一意见，对“吹哨人”制度的程序设计和机制保障也尚未展开系统论述。本文主要围绕着应分别从理论上和程式上构建哪些内容以及如何构建这些内容四个问题进行展开，这种从理论上和程式上进行建构的“吹哨人”制度，不仅实现了“吹哨人”制度理论和实践的协调统一，而且还有助于维护“吹哨人”制度的稳定性和适应性，在坚持制度服务于现实这一前提下将“吹哨人”制度的内涵、构成要件、法律定位和程序设计限定在合理范围之内。
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本文责编 ✎曾茂辉
本期编辑 ✎田 英