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作者简介：黄钟玲，华东政法大学知识产权学院16级本科生，广西桂林人，大自然爱好者。欢迎大家批评指正。

目  录

一、问题的提出

二、反不正当竞争法没有介入的必要性

（一）平台合同自由优于反不正当竞争法的介入

（二）主播择业自由优于反不正当竞争法的介入

三、第三方挖角行为难以构成不正当竞争

（一）允许高薪挖角可以促进游戏直播行业创新和竞争活力

（二）允许高薪挖角并不会对直播平台造成根本损害

（三）允许高薪挖角可以增加消费者福利

（四）法益的整体衡量：难以构成不正当竞争

四、结语

问题的提出

一 

如今，互联网行业的迅速发展造就了许多新业态。在游戏直播行业中，平台凭借主播的解说技巧和知名度等吸引大量粉丝，以增强用户粘性。优质主播可以为平台带来非常可观的利益，主播也离不开平台的巨额投资和倾心培养。因此，主播与直播平台（公司）之间通常约定，主播不得参与其他平台类似性质活动。近年来，主播被高薪挖角而跳槽的现象层出，诉诸《合同法》是原平台弥补损失的基本途径。而合同约束范围之外的第三方平台，在知情情况下高薪挖走原平台的主播资源行为，是否可以适用《反不正当竞争法》第二条予以规制，这一问题产生了热议。

在“鱼趣公司与炫魔公司、脉淼公司等著作权及不正当竞争纠纷案”[1]中，法官认为：反法有介入的必要性。其一，挖角平台不介意以付出高于违约金的薪酬为竞争代价，导致对于原直播平台具有重大意义的主播资源流失，但是合同法规制无法触及合同外第三方平台；其二，反不正当竞争法应发挥其相对于知识产权法的独立价值，规制多样的竞争行为。于是武汉中院针对游戏主播跳槽的问题作出了判决，认定挖角行为构成不正当竞争。本文将以此案为例，分析主播跳槽不正当竞争的问题。

[1]参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书。

反不正当竞争法没有介入的必要性

二 

竞争行为会涉及反不正当竞争法以外如合同法、宪法等他法上的利益。这些都是维护稳定的竞争秩序和健康的竞争机制所不可或缺的。他法的基本权利转化为反不正当竞争法上来，就体现在竞争行为中私法自治、契约自由、劳动自由、择业自由等自由。竞争自由是竞争法最重要、最根本的价值。在判断不正当竞争时，必须首先考虑被损害之利益是否高于他法上的利益。

（一）平台合同自由优于反不正当竞争法的介入

以“鱼趣公司与炫魔公司、脉淼公司等著作权及不正当竞争纠纷案”为例，原平台已经与主播明确约定，主播违约跳槽将付出多达五倍年费总额的违约金。首先，市场竞争中的交易机会是开放的，任何人都参与争夺。基于民法的意思自治原则，无论主播还是平台，都有自由签订合同的权利。在承担违约责任的前提下，主播也有违约的自由。主播及其附带经济利益的流失是原平台可预估的正常竞争风险。原平台可以援引合同法以弥补损失。仅仅因为违约行为对原平台产生损害为由而作出高薪挖角行为不正当性的评价，是不全面的。

其次，至于违约责任的承担方式以及违约金的数额大小是否足以弥补损失，可以在充分尊重意思自治和合同自由的基础上，由市场调节和司法自由裁量来解决。有观点认为，如果法院依据违约金制度或损害赔偿制度来支持原平台的物质费用和预期利益诉求，赔偿额数量不仅难以确定，而且往往不足以弥补损害。然而，违约金偏少或许是当事人订立合同前考虑不充分引起的，赔偿额如何确定是法院裁判的问题。在商业竞争中，未必能只增益而无损害，暂时既存利益的损害未必损害竞争秩序。如果因为既存利益的损害无法得到充分弥补而要求意思自治、合同自由让路，则是变相放大了反不正当竞争法一般条款的口子，缩小了竞争自由的空间，导致合同法被架空。

（二）主播择业自由优于反不正当竞争法的介入

本案中，游戏主播的跳槽与一般企业员工的跳槽存在一定区别：主播依靠个人魅力增加平台的用户粘性，直接导致流量丧失；而一般的企业员工跳槽并不直接影响企业的产品或服务。法院在认定挖角行为系不正当竞争的前提下，判决要求第三方平台立即停止在其直播平台上使用朱浩进行游戏解说的侵权行为。这相当于不仅了剥夺主播意思自治、违约自由的，还对主播进行了人身限制。

主播有择业自由，直播平台也有高薪吸引人才以增加竞争优势的竞争自由。原平台的巨额投资、发掘培养和大力宣传对于增加主播的人气确实功不可没。但关键的是，主播在实践中不断创新的解说风格和不断累积的经验技能附属于人格，与其人身密不可分；而且游戏解说的人身行为不可强制履行。倘若禁止第三方平台与主播，或者强制主播不得再去类似直播平台进行游戏直播，无异于让择业自由的公共政策为以人身技能为主要企业竞争优势的职业让路。这与现代社会的尊重人格尊严和人才流动的理念背道而驰。这是法律上对竞业不得过度影响员工流动自由的严格限制态度所反对的。例如，我国要求竞业限制必须以有效的劳动关系为前提，以具有保密义务的主体为限等等。在“海带配额案”中，法院认为，若不存在商业秘密等权益，又不存在法定或约定的竞业义务，职工就有竞业自由，这也是公共政策所提倡的。[2]又如，美国竞业限制的合理性标准包括不得超过雇主合法利益之所需（如商业秘密）、不能给雇员造成不合理的生活困境等；且在竞业方面的“不可避免泄露原则”兼顾雇主商业秘密与雇员执业自由并进行权衡。因此，基于对择业自由的尊重，本案判决相关内容应再做谨慎考虑。

[2]参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

第三方挖角行为难以构成不正当竞争

三 

新《反不正当竞争法》一般条款明确了竞争秩序的公共利益（最重要法益）、经营者和消费者合法权益“三元法益”的法律保护目的。因此，不正当竞争的判断须评估竞争行为对每一种法益的损害程度，最后进行整体利弊权衡。需要注意的是：利益衡量只是分析工具，工具是否发挥其价值，还要看方法、角度是否恰当。竞争是一个各方利益此消彼长的动态过程，反不正当竞争法意在保护的是动态的竞争秩序不受侵害。同时，经营者利益和消费者福利同样具有竞争色彩。

所以在利益衡量中，要将竞争秩序的损害程度作为整体利益平衡中的最大权重因素。此外，不能将经营者的暂时既存利益的损害视为对经营者合法权益的损害，更不能反推成为对竞争秩序和消费者福利的损害，以免陷入一般绝对权侵权判断思路的错误倾向。

（一）允许高薪挖角可以促进游戏直播行业创新和竞争活力

游戏主播因高薪吸引而跳槽，是人才自由流动的现象。（1）从职工角度而言：人才流动必然导致知识、技术在市场的广泛传播，不同的知识经验、职业技能的碰撞和交流可以促进新的娱乐文化或者直播项目的产生。（2）从企业角度而言：一方面，人才流动必然导致行业竞争激烈程度和竞争活力的加大，原平台为了重获竞争优势必须提高用户服务的质量和更具竞争力的人才吸引条件，甚至可能在优胜劣汰过程中进行全面创新；另一方面，第三方平台高薪吸引游戏主播可以促进市场竞争资源的高效配置，发挥竞争资源的最大价值。

至于本案判决认为的大同小异的录制和传播方式并不会发生实质改变和提升的观点，[3]其实是将视野放在了本次既存竞争资源的丧失中，而未看到整个竞争机制的实质就是在争胜中破坏，在破坏中创新。更何况，每一个行业都有既存的大同小异的商业模式，认为既存即最优或最合理的观点，是对创新机会的剥夺，也是对竞争动态性的否定。

[3]参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书。

（二）允许高薪挖角并不会对直播平台造成根本损害

导致主播跳槽的挖角行为对直播平台产生了何种性质的损害，首先要分析平台对此拥有何种利益。

从浅层意义来看，优质主播带来了竞争优势。其实，真正带来竞争优势的是附属于主播人格的解说技巧、解说风格等。这与美国“剩留知识”的概念近似。雇员（在前雇主的工作中获得知识技能的熟练员工）对“剩留知识”的利用不应被限制，否则不仅会危及雇员的择业自由和生存等基本权利，还将增加新雇主的成本，阻碍人才流动。因而，这些竞争优势并非反法上可控制的利益或可保护的利益。从深层意义来看，人才流动导致企业经济利益损失是市场常态。优质主播和经过长期积累的用户流量，都会随着竞争进程的推进或失或得，是暂时的静态利益，并不影响经营者的生存和对动态竞争的参与。因而，主播被挖角并不会对原平台造成致命的根本损害。原平台仍然可以适应市场寻求出路，通过资源重整、技术创新或服务改善以重获市场。

（三）允许高薪挖角可以增加消费者福利

高薪挖角并不影响用户对直播平台的自由选择。有观点认为，用户为了打赏喜欢的主播而在原平台充值，然而主播跳槽使得原平台上的虚拟货币丧失意义，因而损害消费者利益。该观点无异于将市场视为一潭死水，要求企业为消费者在市场正常变动中承受的风险买单。最重要的消费者利益乃自由选择之权利。主播跳槽并未强迫、也未误导粉丝选择原平台还是第三方平台进行充值。此外，人才流动可以促进竞争活力。而行业竞争加剧导致的行业创新，可以为用户提供更加高质量而多元的服务。

（四）法益的整体衡量：难以构成不正当竞争

在对“三元法益”进行单独衡量后，要进行整体衡量。所谓整体衡量，就是将利与弊按照每一种法益相应的权重进行比较。反法从对竞争秩序的直接保护来间接保护经营者和消费者合法利益。竞争行为对竞争秩序法益的影响是最主要的衡量因素。有学者为利益衡量提供了既具有可操作性又非常契合反法的竞争法取向的思路——比例原则的衡量思路。不过，从以上论述来看，本案中的利益平衡并不复杂。第三方平台高薪挖角导致主播跳槽并未对反不正当竞争法的整体法益产生损害，且基于竞争自由的优先考虑，不应认定为不正当竞争。

结语

四 

“鱼趣公司诉炫魔公司、脉淼公司案”是游戏主播跳槽不正当竞争方面的典型案例。通过以上分析可知，游戏主播跳槽的竞争行为并未超出竞争自由之范畴，同时也并未损害反不正当竞争法的整体法益，不宜认定为不正当竞争。同时，该案启示我们：首先，竞争自由是衡量竞争行为界限的根本标准。司法实践须结合宪法等他法上的公共政策，来谨慎确定新型竞争行为自由之界限，符合反法一般条款适用的谦抑性。其次，竞争是一个动态的过程。经营者具有天然的利己性，因而市场中不乏损人利己的行为。对于暂时既存利益的损害，经营者或许可以需求其他法律的救济（如合同法）。但是，反法毕竟属于行为规制法，不能将暂时既存利益的损害视为反法上对竞争秩序、经营者和消费者合法权益的损害。就像引起游戏主播跳槽的第三方高薪挖角行为，如果动态竞争机制本身并未受到冲击、甚至于行业创新有利，经营者也仍然可以通过其他努力参与到竞争过程中，消费者自由选择等权利也未受损害，其损害就可以为市场竞争所包容，该行为就为反法所允许。

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本文责编 ✎王佳伟

本期编辑 ✎田   英