Vol.465 张曦：“权利泛化”与权利辩护 | 新兴权利与权利泛化
“权利泛化”与权利辩护
张曦，厦门大学人文学院教授，博士生导师
原文发表于《华东政法大学学报》2016年第3期
为便于阅读略去本文脚注
感谢张曦老师授权“法律思想”推送本文
目 次
一、“权利泛化”论
二、如何辩护权利款项？
三、对两套辩护思路的评价
四、重新理解“权利泛化”论
五、结论
摘要
随着权利意识和权利观念的深入人心，许多学者针对“权利泛化”产生了忧虑。按照“权利泛化”论的观点，权利泛化现象是负面的，对于我国建设法治国的努力有消极作用。为了理解和评价“权利泛化”论观点，我们需要深入到“权利”和“权利款项”的辩护问题当中。后果主义和道义论理论是“权利款项”辩护的两套基本思路。对这两套思路的综合理解，有助于我们从一个合理的角度去思考“权利泛化”论观点。
关键词
权利 权利泛化 权利款项 后果主义 道义论
一、“权利泛化”论
从“权利本位”这一学术主张提出起，我国法理学界就一直关注“权利”这个现代法哲学的核心概念。法理学界的这个理论关切，在形成上是有着直接而强烈的现实动因的。我国迈向成熟完善的社会主义市场经济体制的历史进程，内在地引发了建设一个社会主义法治国的基本治理要求。社会主义市场经济体制的总体特点，是既有政策调控层面的“顶层设计”，又有资源配置层面的“摸着石头过河”，政府、市场与个人三大社会活动主体各自在资源配置中的触角边界并没有清晰完备地划定清楚，公权力的手既时不时地要摸到市场活动和个人生活的神经，市场活动和个人生活在诸多方面又时不时热切渴望得到公权力所施展的调控魔力。正是这样一个复杂多样的经济和社会实践形态，使得诉诸于“权利”思想的我国法理学界保持着一种双重期待：一方面，“权利”被看作是警惕公权和特权侵蚀经济生活和个人生活的庇护所，因此期待“权利”发挥限制和控制权力的作用；另一方面，“权利”又被看作是呼吁公权力积极促进经济福祉和人民幸福的助推器，因此期待“权利”发挥敦促和激励权力有所作为的作用。
这种双重期待，实际上也导致了一个非常有趣的问题：就围绕我国法治建设所开展的实践和营造的舆论坏境来看，“权利款项”到底是多了、还是少了？一些学者认为，我国法治国建设的一个突出现象是权利款项太过泛滥，造成了一个所谓“权利泛化”问题。更进一步地，这些学者也忧心忡忡地告诫我们，“权利泛化”是一个对我国法治国建设起负面、消极作用的现象。我们将这个观点称为“权利泛化”论。
“权利泛化”论者认为，权利泛化会导致权利配置的目标与实效相背离，带来权利的“乌龙效应”。所谓权利的“乌龙效应”，从这个概念的提出者陈林林教授的表述来看，主要可以概括为“本来设置权利是为了降低社会冲突、但权利的实际设置却加剧了权利体系的内部冲突，从而造成了权利配置中目的和手段的背离”这样一个效应。权利的“乌龙效应”，据说“不但对既有权利体系与权利理论提出了质疑和挑战，也与既有权利体系不断发生冲撞，以致权利冲突成为一个普遍的社会现象”。
“权利泛化”会带来“乌龙效应”，这个思想的涵义在“权利泛化”论者那里实际上需要得到澄清。一层涵义是理论性的，指的是“权利泛化”冲击了既有权利理论和权利体系的稳固性。另一层涵义是实践性的，指的是“权利泛化”在法律操作层面上存在着目的与手段背离的问题。我们逐一来加以分析。
“权利泛化”会不会在理论上带来“乌龙效应”？这是完全有可能的，法律权利清单的扩展与深化，可能会对既有权利体系和权利理论造成修正压力。但是，这里真正关键的问题，不在于此。真正关键的问题乃是，即便“权利泛化”在理论上带来“乌龙效应”，那又怎么样？是不是说明了“权利泛化”只是一个负面消极的现象？
为了搞清楚这个问题，我们就需要去理解“权利”的本质。“权利”是一个广义概念。从内涵上，又细分为道德权利、政治权利、法律权利等。“权利”并不是像岩石一样存在于世界构造之中的东西，相反，它是人类在社会生活中逐渐形成的一项重要观念发明。权利，就像一些学者所指出的，本质上只是一种符号。 权利这种符号，表征的是权利主体在社会共同体的公共空间内，针对他人、社会或者国家，所表达的抗争性、论辩性的理由。权利主体使用这种理由，是要主张自己的利益、反对对自己所主张的利益的潜在冒犯或现实侵害。换句话说，权利这种符号，是被制造出来的。权利款项之所以要被“制造”出来，就是因为权利是我们现代人的生活方式。按照这种观点，构造权利款项，实际上也就是在构造一种具体的法治生活形态。因此，从本体论的角度说，权利这种符号，既不是独立于权利主体而存在的东西，也不是独立于社会共同体而存在的东西。恰恰相反，权利作为一种符号，表达的是对一定形态的社会共同体内部的主体关系的调整和规范。经典作家对此说得再清楚不过：“法的关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”所以帕舒卡尼斯正确地认识到，包括权利在内的一切法律规范和法律概念的本质，都必须通过分析相应的社会实践活动、通过理解这一活动过程之中的生产分配交换消费关系才能获得理解。因此，在对法律权利本身的辩护（justification of legal rights）问题上，我们要反对一种“权利浪漫主义”的观点，认为法律权利体系好像是一个独立于经济社会活动本身而具有优先的稳固性和规范性的东西，认为谈论法律权利款项的多与少好像仅仅是“理论”层面谈论法律权利体系内部的融贯性、一致性和完整性的问题。这种“权利浪漫主义”的观点，认为权利可以脱离它的符号化存在的本体论地位，成为一个独立地从外部获得法律规范地位的东西。这种观点，实际上在经典作家的眼里，是一种把权利当作外部力量来崇拜的“权利拜物教”。
因此，既有（existing）权利理论的稳定性、既有权利体系的稳固性，本身最多只是对既有权利理论和权利体系特征的一个描述，而不是证明权利体系和权利理论“金汤稳固”、不可轻易获得增补和变动的理论依据。既然权利是一种符号，而且是一种在社会共同体公共生活中才能得到理解的符号，那么，即便新的权利款项的增加会带来“既有权力体系和权利理论”受到“质疑和挑战”，我们也并不能因为这种“质疑和挑战”本身而宣布新增权利款项的不合法。毕竟“权利浪漫主义”和“权利拜物教”不仅是指认为权利越多越好的那样一种思想，也是指认为权利清单越稳定越好的那样一种思想。因此，脱离法治共同体的现实利益主张的面貌，从理论上独立地提出“权利到底是多一点好，还是少一点好”这样的问题，并不是一个正确的思路。所以，如果“权利泛化”论者的理由是建立在“权利浪漫主义”观点的基础上的，那么它是站不住脚的。
但是，“权利泛化”论也可以在实践性涵义的层面来加以理解。在实践操作层面，说“权利泛化”会带来“乌龙效应”，是一个非常重要的提醒。这个提醒的要害在于，它注意到了法律权利的创制和确立，是需要成本的。这种成本，不仅包括了经济成本，也包含了诸多重要社会成本。那么，面临法律权利创制和确立需要成本这一事实，我们是不是就能够匆忙得出结论说，权利越泛化、成本越高，权利泛化就越是会背离权利配置的目标和初衷呢？
为了思考清楚这个问题，我们就需要进入到一个有些复杂性的问题中去：如何辩护法律权利款项？
[苏]帕舒卡尼斯：《法的一般理论与马克思主义》，杨昂、张玲玉译，中国法制出版社2008年版
二、如何辩护权利款项？
对法律权利体系中具体款项的辩护（justification of items of legal rights），主要是致力于考察具体法律权利款项的合法性和恰当性。在现代法哲学中，主要有后果主义和道义论这两套辩护思路。
后果主义理论是一个复合结构，其核心架构，是由一种特定的价值理论和一种特定的正确性（或者说正当性）理论合成的。在价值理论方面，后果主义理论认为，任何一项行动或者任何一项实践原则是否具有内在价值，都仅仅取决于这项行动或实践原则所能够带来的后果价值的大小。同时，如果存在两个以上可供选择的行动或实践原则，那么，只有选择执行能够带来最佳后果价值的行动或实践原则，才能够得到辩护、才是正确的。所以，按照后果主义理论，一项具体的法律权利款项是不是能得到辩护，取决于两个因素：第一，取决于这项法律权利款项的确认或创制，是不是能够给社会带来最大的预期价值；第二取决于与这项法律款项处于竞争性地位的其它法律款项，是不是能够给社会带来更大的预期价值。
那么，后果主义理论所说的后果价值又是什么呢？不同的理论家对此有不同看法，在伦理学、法理学等不同领域，对这个问题的理解也各自不同，不过，具体到我们现在进行的对法律权利款项的讨论来说，后果价值可以指对包括社会稳定性、人民幸福度、社会治理综合成本-收益比在内的影响社会和个人福祉（social and individual well-beings）水平的方方面面因素叠加起来以后所形成的一个总体价值判断。这样，按照后果主义理论，一个法律权利款项是否能够得到辩护，判断依据就在于这个法律权利款项是否是促进社会和个人福祉水平的最佳手段。
可见，对法律权利款项的后果主义辩护，本质上是工具性的。这种辩护方式，把法律权利款项看作是社会和个人福祉水平的促进器（prompter），把权利从根本上看作是一种社会治理的手段设置。因此，在后果主义思想中，法律权利在功能上首先是索取性的、是对某种社会或个体增益的积极主张。这种思想，与我们接下来要谈的道义论思想，是根本不同的。
道义论理论本身十分复杂，在当代西方道德哲学、政治哲学和法哲学研究中也是一个热点问题。什么是道义论理论呢？我们都知道，在我们日常道德、政治和法律生活中，有一种司空见惯的现象，那就是好像存在着某种规则，禁止我们去干一些事。用哲学术语来说，这些规则是道义性规则（deontological rules）。那么，为什么存在这些禁止性规则呢？或者说，为什么我们被禁止去干那些道义性规则所禁止的事情呢？回答这个问题的理论，就是道义论理论。在各种道义论理论中，有两种理论与法律权利款项的辩护问题直接相关。一种是所谓的“牺牲者中心进路”的道义论理论，另一种是所谓的“契约主义”理论。
在“牺牲者中心进路”的道义论理论看来，一方面，我们每个人都是一个道德、政治或法律共同体中的成员，都存在着被他人或者这个共同体伤害的可能性，因此，都是潜在的牺牲者（victim）；另一方面，我们每个人，作为一个人，又拥有某种优先于共同体的道德、政治或法律资格（status），这种资格保护我们免于成为他人或者共同体的潜在牺牲者。这样我们就看到，对于“牺牲者中心进路”的道义论理论来说，法律权利款项的创制和确认的根本原因，是非工具性的，不是要促进或提升什么社会福祉水平，而是要去保护权利主体的某种法律资格不受侵害。因此，只要一项具体的法律权利款项是能够保护权利主体的某种法律资格的，那么，它就是能够获得辩护的。可见，在“牺牲者中心进路”中，法律权利款项在功能上首先是救济性的、是防范性的、是对过一种免于社会和他人潜在侵害的体面生活（decent life）之资格的主张。
“契约主义”进路的道义论理论，与“牺牲者中心进路”一样，也是将法律权利款项在功能上首先看成是救济性的、防范性的。两者的区别在于两点。第一，“契约主义”理论不需要设想一个优先于道德、政治和法律共同体的“资格”概念。对于“契约主义”理论来说，“牺牲者中心进路”的“资格”概念太过形而上学了。只要我们承认人是自由而平等的共同体成员这个“理性事实”，就足够我们去把人看作是有待保护和救济的权利主体。第二，“契约主义”理论在对法律权利款项的具体辩护方式问题上，也与“牺牲者中心进路”不同。从“契约主义”理论的观点出发，一项法律权利款项是否能够得到辩护，取决于共同体成员能不能在某种假设性契约设置条件下予以通过。在假设性契约条件下，作为合乎情理（reasonable）的自由而平等的共同体成员，为了保护和控制他们自己的生活，是必然会通过一些保护和救济基本权利的法律权利款项的。
这样，我们就可以概括起来说，在后果主义理论中，法律权利款项的辩护方式是工具性的，而它的功能，被认为主要是索取性的、正面主张性的（positively claimed）；在道义论理论中，法律权利款项的辩护方式是以某种法律“资格”的确立为前提、或者以某种假设性契约设置的成立为前提的，是非工具性的，而它的功能，被认为主要是救济性的、防范性的、负面主张性的（negatively claimed）。
J. J. C. Smart & Bernard Williams ed., Utilitarianism: For and Against, Cambridge University Press, 1973
三、对两套辩护思路的评价
这样，我们就看到，在辩护法律权利款项时，我们有可供选择的两套基本思路。在当代西方法哲学讨论中，相关文献汗牛充栋，两派学者各执一词。那么，我们到底用哪套思路去评价“权利泛化”论者的观点呢？实际上，后果主义辩护思想和道义论辩护思想，各有合理的地方，需要综合起来加以看待和评价。因此，在运用它们之前，我们需要去首先搞清楚，为什么说这两种思想对于我国法治国建设来说，都构成我们考察和辩护法律权利款项的基本标准？
法治国建设，在我国总体治理格局中是一个基本组成部分，也被认为是现代国家治理体系一个基本治理方式。我国法治国建设，不是在真空中进行的。从国家治理体系的角度来看，我国法治国建设，是处在一个从“人治”向“法治”、从道德约束向法律约束、从传统治理向现代治理转变的这样一个历史阶段，被作为基本治国方略提出来的。这个历史阶段的总体特点，是权利意识兴起、权利保护缺乏，是权利话语充斥、权利内容不清，是对权利功能期待过高而权利款项设置模糊。基本宪法权利得到创制和确认，但缺乏执行监督的具体操作方案。围绕人的基本尊严和基本价值，全社会已经形成了一些基本共识。但是如何才能保护人作为公民免于他人特别是公权力所代表的社会的系统性剥夺和凌辱，还没有真正切实形成可行的操作方案。因此，作为现代国家治理体系的重要内容，我国法治建设必须要创制和确立起能够维护人的尊严和人的价值的法律规范体系。在这样一个法律规范体系中，救济性的、防范性的、负面主张性的权利款项设置，是基础性的、是不可或缺的。
对于我国法治国建设的具体实际来说，道义论辩护思想的实质在于，它在理论上确认了这样一个事实：在我们真实的法治生活中，我们每个人都潜在地存在被伤害的可能性，也因此都有得到法律权利体系保护的现实需要。
当然，我国法治国建设，与现代市场经济体系的形成和完善是联系在一起的。市场的繁荣和扩张创造了人的欲望和需要。个体的欲望和需要不是静态地等待被满足，而是动态地在市场中获得培育和塑造，并且面向社会以权利的名义主张出来。有些十几年前可能不算合理主张的期待，现在可能就是不仅合理而且合法的利益主张，比如公共体育设施的使用权（所谓“体育权利”），比如说对“美丽中国”的主张权（所谓“环境权利”）和对良好工作机会和休息条件的主张权（所谓“工作机会权利”和“休闲权利”）。利益、欲望和需要的多元化、多样化和多层化，是造成个体利益主张的“泛化”现象的根本原因。那些看起来或多或少有些“泛化”的权利主张，实际上体现的是人们对自己所设想的美好生活的期待。因此，如果把促进“好生活”当作现代国家治理的一个基本目标，那么，法治国家就有责任通过创制和确认能够促进“好生活”实现的法律权利款项的方式，用国家强制力来加以保障和维护。在这个意义上，后果主义作为一种法律权利款项辩护理论，也是有合理性的，因为它能够说明为什么面对人们的“好生活”期待，法律必须有所作为。
所以，后果主义和道义论，并不是像西方法哲学家所想象的那样，是两个截然对立的法律权利款项辩护思想。恰恰相反，它们到底是对立的、还是统一的，首先取决于我们究竟怎么样看待我们所生活于其中的那个法治共同体的现状，以及我们究竟如何预期它的可能未来。如果我们把一个法治共同体看作是脆弱者的松散联盟，那么，法律权利款项主要就是要致力于消除这种脆弱性，救济性、防范性和负面主张性的权利在创制和确认上就具有首要的紧迫性。如果我们把一个法治共同体看作是幸福度不断得到提升的美好生活空间，那么，法律权利款项就不仅要保护我们免于成为脆弱性的牺牲者，而且更要通过创制和确认法律权利内容来积极地促进人民生活幸福度的增长和提升。这样，我们实际上就得到了检验和辩护法律权利款项的两层验证原则：后果主义原则和道义论原则。
Stephen Darwall, The Second-Person Standpoint, Harvard University Press, 2006
四、重新理解
“权利泛化”论
回到“权利泛化”论者的批评上来。“权利泛化”论者认为，权利配置在实践操作层面需要成本。一旦出现“权利泛化”现象，引发权利配置内部的冲突，就会导致权利配置手段和目的的背离，造成法律权利体系创制和维护的成本陡增。这个忧虑显然是有合理性的。比方说，考虑到社会资源的稀缺性事实，在权利主张存在冲突的情况下，我们当然就需要在不同的权利主张之间开展取舍，承认和创制一部分权利并使之进入法律权利清单，否决或延缓一部分权利以避免不必要地增加法律权利体系的维系成本。这些考虑，用我们上面鉴定出来的两层验证原则来说，是后果主义式的，是合理的。
此外，现代国家治理体系建设和现代市场体系建设之间也不是没有矛盾的。在现代市场体系建设的过程中，一些权利是早一些得到法律确认，还是晚一点得到法律确认，可能会对市场体系的建设和完善产生关键影响，比如某种更为充分的“劳动休闲权”、男性与女性同等的“产假权”，等等。对这些权利款项，我们仍然是要采取一个后果主义的验证，来判断它们的创制和确认是否有助于社会总体福利水平的提升。
但是，我们要注意的是，在我国法治国家建设中，后果主义验证原则的启用，是第二位的（secondary）。考虑到我们国家轻“权利”重“权力”的长期历史传统，考虑到“权利”观念还并不是一个充分深入人心的法律观念，在建设中国特色社会主义法治国家的过程中，我们要始终把法律权利款项的创制和确认的首要功能看作是对基本人类尊严和人类价值的维护。换句话说，除非在启用后果主义验证之前，一项有待验证的权利款项已经通过了道义论验证，否则，即使它得到后果主义验证，也不具有进入法律权利款项清单的资格。同时，一项从道义论验证标准的角度来看十分紧迫的权利款项，即使会带来从后果主义验证标准的角度来看的巨大社会成本，也应当得到法律确认。在二层验证标准中，道义论验证具有“词典式优先（lexical priority）”的地位。
这样，对“权利泛化”在操作层面会不会导致“乌龙效应”的问题，就需要采取两方面的思考。
一方面，我们要去考察那些据说属于泛化范围的权利，到底是不是道义论验证所要求的权利。如果是，那么毫无疑问，这些权利必须得到法律确认，即使创制和确认这些法律权利的成本十分高昂。在这种情况下，如果既有权利体系与新增权利款项出现冲突，那么，既有权利体系必须得到修改。换句话说，在这种情况下，“乌龙效应”恰恰是一个指示器，它说明了重新思考既有权利体系和权利理论的必要性和紧迫性。
另一方面，我们也要看到，一些从道义论标准来看处于同等地位的原则，彼此之间不互相排斥，同时也具有同样的紧迫度，那么在这样的情况下，如果社会资源和法律配置不能够同时容纳它们，就应当采取后果主义标准，允许那些“成本-收益比”较高的权利主张优先得到创制和确认，成为法律权利。当然也是在这种情况下，一旦权利配置中出现“乌龙效应”，那么，才说明“权利泛化”在一个负面消极的意义上影响了既有权利体系，需要得到警告和纠正。
五、结论
总之，在思考和评价“权利泛化”问题时，我们必须非常仔细地鉴别“权利泛化”批判的真正涵义。在基本理论层面上，既要避免陷入“权利浪漫主义”和“权利拜物教”的误区，又要正确理解实践操作层面权利配置的“可行性”。通过后果主义辩护和道义论辩护的两层验证，来判断一个具体的法律权利款项是否应当被纳入到法律权利清单之中。
最后，必须指出的是，“权利泛化”问题之所以值得我们高度关注，是因为我们非常认真地对待权利及其社会功能。在我国法治国家建设的过程中，我们还将面临国家、社会和人民的更多权利期待。法律权利清单的扩展和延伸，不可避免地将贯穿于法治国建设的全过程。在面对“权利泛化”现象时，必须保持高度警惕的是，不能把权利清单的稳定当作社会法律秩序本身的稳定，相反，社会法律秩序本身的稳定依赖于我们正确地创制、确认和拓展那些聚合了社会和人民利益期待的新的权利款项。“中国法治话语中的权利”，是表征我们自己所生活的这样一个社会中的利益关切的法律概念符号，它的多与少，不能脱离这个社会中的具体利益考虑（consideration of interests）来理解，更不能脱离这个社会中的具体利益考虑来评价。
本文系#新兴权利与权利泛化#专题第4期
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