最高人民法院颁布的指导性案例的性质具有多样性，但我国的学术研究和最高人民法院的制度设计却将指导性案例作同质化处理。这种处理模式在理论上忽视了我国的司法现状，在实践中导致了指导性案例适用的混乱。要突破这种困境，必须在类型化思维下探讨指导性案例的适用。最高人民法院发布的64个指导性案例，以其所欲实现的功能作为导向，根据其法律适用方法的不同，可以分为造法型、释法型、宣法型三类。三种类型的指导性案例在效力、类似案件的判断、援引方式上都应该有所区别。

目前学术界对最高人民法院指导性案例的研究主要呈现出两种态势：一种是从整体宏观的层面对指导性案例的效力、适用、生成机制作理论上的探讨；另一种是对某个具体的指导性案例进行分析，对该指导性案例适用的方法、法条解释等问题作出探讨。尽管这两类研究的着眼点有所不同，但都是以造法型指导性案例作为分析依据，而没有根据指导性案例的不同性质就其适用与效力作出分类的研究。与此相应，最高人民法院对指导性案例的适用，在制度上也作出同质化的规定，统一规定指导性案例具有“参照”的效力，应该在裁判理由部分予以援引，并没有区分不同性质的指导性案例予以分别规定。可见，我国的学术研究和最高人民法院的制度设计都将指导性案例作同质化处理。但吊诡的是，最高人民法院所颁布的指导性案例却具有多种类型。很多学者也指出或者意识到了访点，比如有的学者将“两高”发布的第一批指导性案例分为规则创制型、政策宣示型和工作指导型；[1]有学者依据指导性案例的典型性特征分为事实认定型和法律适用型；[2]还有很多学者赞同将指导性案例分为释法型、造法型和直接适用型。[3]面对上述现状，人们不禁产生疑惑。为什么学者们认识到指导性案例的多样性，而在学术研究上却对指导性案例做同质化处理？最高人民法院颁布的指导性案例的性质具有多样性，但在制度设计上最高人民法院为什么不分类规定？这种背离会导致什么样的结果？又该如何突破这种理论与现实相背离的困境呢？

(一)理论困境的形成及原因

尽管很多学者承认最高人民法院颁布的指导性案例不仅限于造法型，但他们在分析指导性案例的适用时，却采用了同质化的方式，只以造法型指导性案例作为分析对象。出现这种现象的原因就在于：学者们对指导性案例的认识是建立在西方判例制度基础上的。在英美法系，法官只能在成文法没有明确规定时，才可以创造判例法；而在大陆法系，同样也仅在需要法院填补成文法空白时，才会出现司法惯例。[4]所以，我国学者们也基本赞同指导性案例的作用在于创制法律规则，统一裁判尺度。[5]而对于直接适用型的案例，学者们则认为没有必要成为指导性案例，因为该类案例没有创制法律规则的作用。对于释法型与造法型之间的区别，有学者认为，释法很大程度上也是对法律的补充，法官们会以释法之名掩饰造法，[6]如此一来，自然也没有必要将指导性案例区分为释法型与造法型予以讨论。依据学者们同质化的研究，指导性案例应该仅限于具有造法性质的指导性案例。与此相应，法官在后案的类似案件中，也就必须援引指导性案例，否则后案就没有规则可以援引或者后案的判决与前案不同。但是这种同质化的处理忽略了我国的司法现状。

首先，同质化处理忽略了实现“同案同判”在中国的特殊性。案例指导制度是我国司法实践的一个重要举措。从其产生的初衷来看，主要目的是为了实现“同案同判”。促成“同案同判”的实现主要通过两种方式：一是统一裁判规则；二是示范如何适用规则。对于第二种方式，西方国家主要通过法学教育完成。其判例制度主要的功能仅是在法律缺乏明文规定时，明确规则的隐含意义或创制新的规则，从而促成“同案同判”。而我国的法学教育很大程度上缺少对法学学生法律方法的训练，所以很多法官尽管受过专门的法学教育，但仍然不知道如何将法律适用于个案中，从而导致同案不同判。基于这种现实，最高人民法院相关发言人和司法实务界的很多大法官会认为，指导性案例“可以在‘抽象到具体’的法律适用中，增加一个‘具体到具体，的参照”。[7]从现有的64个指导性案例来看，绝大多数的指导性案例并不具备明确或创制裁判规则的作用，其主要作用就是为了告诉法官适用法律的基本方法，从而在法律方法、法律思维的意义上教法官如何判案。这类案例属于“典型性”的案例。对于有经验的法官而言，他无需参照此类指导性案例，同样也能依据现有法律做出恰当地判决。对于没有经验的法官，他从指导性案例中所获取的是一种思维方式、推理过程，这是一个综合的过程，很难概括是从哪一个指导性案例中获得的。通过对指导性案例的阅读和理解，他在碰到同类后案时即使不援引指导性案例，也自然会准确地适用法律。这类案件与西方意义上的造法型或释法型判例并不相同，没有必要强制法官予以适用。

其次，同质化处理忽略了“司法效率”、“法制宣传”功能的独立性。从指导性案例的遴选标准可看出，指导性案例的作用不限于“统一裁判尺度”。2015年5月，在《关于案例指导工作的规定实施细则》的新闻发言稿中，最高人民法院的发言人则明确将建立和完善案例指导制度的功能归纳为三个方面：统一裁判尺度；提高司法效率；宣传法制。[8]但是在同质化思维下，学者们对指导性案例的功能也呈现出片面化的理解，他们基本围绕着“统一裁判尺度”这一功能进行讨论。对具有造法性质的指导性案例而言，实现了“统一裁判尺度”这一功能，自然也就实现了“司法效率”与“法制宣传”的功能。但是对于“典型性”案例和社会广泛关注的“新类型”案例而言却并非如此。如上文所述，“典型性”指导性案例旨在通过传授法律适用的方法而实现“同案同判”，如果要求法官对待这类指导性案例也如同“造法型”指导性案例一样，在后案类似案件中也必须援引参照。这就意味着待决案件已有相关法律规定，法官也知道如何依据法律进行推理、论证并予以裁判，却还必须在指导性案例中找出类似案例，论证该案件与待判案件的类似性、阐述是否援引指导性案例的理由，这无疑加重了法官的工作，降低了司法效率，却对案件的公正恰当审判没有实质意义的助益。可以预见，随着指导性案例的增多，法官在审理后案时，寻找类似指导性案例的工作会耗费更多的时间。所以会有很多法官认为没有必要适用指导性案例。[9]而“社会广泛关注的、新类型”的指导性案例并不存在法律适用上的争议，只是适用新法的典型案例，起不到统一裁判尺度的作用，其主要目的是向民众展示社会主义核心价值观，宣传新法的内容，从而起到“警示作用，借鉴作用”[10]。

(二)实践困境的形成及表现

指导性案例的同质化处理忽略了我国指导性案例的多样性，背离了案例指导制度的初衷，从而使最高人民法院在制度设计上处于了两难境地。如果要贯彻同质化的思路，最高人民法院在制度设计上具有两种选择：第一，改变案例指导制度建立的初衷，全面清理指导性案例，只保留具有造法性质的案例。如此一来，最高人民法院发布的指导性案例当中的大多数案例都必须予以撤销，这必然会消解案例指导制度和指导性案例的权威性，最高人民法院自然不愿意如此做，从近期最高人民法院发布的指导性案例的性质来看，最高人民法院也并不打算这样做。第二，继续保留指导性案例性质的多样性，但是在制度上明确规定指导性案例具有强制拘束力。但这种方案则可能产生上文所述的增加司法负担的情形，而且还会导致制度与理论的脱节。最高人民法院同样也不愿如此行为。因而，在同质化的思维模式下，最高人民法院只能在制度规定上语焉不详，尽管确定了法官在后案类似案件中应当参照指导性案例，但却规定法官不能在裁判依据中援引指导性案例，也不规定法官如果不参照指导性案例有什么样的后果。制度上的模糊不清，也就导致了法官随意地对待指导性案例，从而致使指导性案例的适用混乱，具体表现为以下三个方面。

第一，司法实践对指导性案例的效力认识不一。根据实践调查的数据，只有少数法官认为指导性案例具有应当遵循的效力，而有的法官不关注指导性案例，甚至有的法官根本就不知道还有指导性案例，大多数法官都认为是否援引指导性案例应该由法官来自由决定。[11]第二，指导性案例的适用方式混乱。法官对指导性案例的适用显示出很大的随意性。从现有的资料看，法官援引指导性案例予以裁判的情形，绝大多数是应当事人请求而予以援引，法官主动援引的情形非常少，而且在很多案件中，当事人要求援引某个指导性案例，法官不予回应。[12]第三，与指导性案例相似的案件并未得到同判。以指导性案例24号为例，该指导性案例是实践中法官提及最多的案例，但是有的案件明显与指导性案例24号相类似，法官并没有参照指导性案例24号予以判决。例如在梁昌礼、唐红芳与唐洪亮、怀远县宏达运输有限责任公司机动车交通事故责任纠纷案中，[13]法官明确指出不参照指导性案例24号，但是该案与指导性案例24号的裁判要点具备实质的相似性。[14]

指导性案例的同质化处理忽略了我国指导性案例的多样性，这不仅有背我国案例指导制度建立的初衷，而且导致了指导性案例适用的混乱，案例指导制度的“指导性”功能也自然落空。我国指导性案例的性质具有多样性，每种类型的指导性案例实现其功能的方式并不相同，如要在整体上全面实现指导性案例的“指导性”功能，在理论上首先要以类型思维为基础，以指导性案例所欲实现的功能为导向，对指导性案例作类型化处理。

(一)指导性案例类型化的依据

根据指导性案例所欲实现的主要功能、法律适用方式的不同，最高人民法院已经颁布的64个指导性案例可以分为造法型、释法型、宣法型三种类型。造法型指导性案例是在法律没有规定或者规定有冲突、不合理、不明确，导致没有法律可以适用或者对法律的理解争议很大时，法官借助各种法律适用的方法填补法律空白，作出恰当判决的案例。在释法型指导性案例中，法律条文的含义比较明确或者争议不大，但是对于哪些法律事实能够涵摄于法律规定之中存在着争议，法官在案件裁判过程中，结合该案的具体法律事实、法律关系、争议焦点等对法律规则的适用进行了合理阐释，从而作出判决。宣法型指导性案例是在新的法律颁布实施以后，法官适用新的法律条文裁判案件，并具有典型、示范意义的案例。对于此分类标准及其理由，需要说明以下几点：

1.释法型指导性案例中对法律的解释是主观解释。法律解释依其目标不同可以分为主观解释和客观解释。主观解释追求立法者的主观意图，在法律解释的方法上更为偏好语义解释、逻辑解释、狭义的体系解释，可以说主观解释的主要目的不是解决法律条文含义不清的问题，而是解决抽象规则如何与具体事实相对应的问题；客观解释追求法律规范的客观目的，因而法律方法上会推崇广义的体系解释、目的解释。通过客观解释，法官实质上已经在造法。[15]因而严格意义上的释法型指导性案例是在主观解释的意义上阐释法律，也即运用语义解释、逻辑解释、狭义的体系解释方法来确定法律条文含义的指导性案例。依循客观解释的目标，使用目的解释方法，进行法律阐释的指导性案例，则在功能上应该属于造法型指导性案例。

2.对指导性案例的分类要遵循案例的“事物本质”[16]，而不仅仅是法官裁判案件的说明。如果某个案例的判决在本质上起到了创造新的法律规则的作用，即使裁判要点和法官判决书都未确认该案例的造法功能，也应该认定为是造法型的。例如指导性案例6号。从表面上看，法官是对我国《行政处罚法》第42条，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”这一条款中的“等”的含义作出了法律解释，但实质上却是对法律没有规定内容的一种漏洞补充，所以该案例也应该属于造法型的指导性案例。[17]

[德]考夫曼

《类推与“事物本质”——兼论类型理论》

吴从周译

台北学林文化事业有限公司1999年版

3.确定指导性案例类别的法律基础是案件判决当时的法律，而不是指导性案例发布时的法律。指导性案例是最高人民法院从历年的最高人民法院公报中挑选出来，进行编写后予以发布的，其发布时间和案例的判决时间不一致。因此，案件判决时所依据的法律规定在发布时可能会发生变化，原来的判决可能对法条进行了漏洞补充，但此案例所补充的内容可能被之后新的司法解释或新的立法所吸收。根据指导性案例发布之时的法律来判断，这类案例可能就已经失去了造法的意义。例如指导性案例19号，该案例是2009年的终审裁判，2013年被最高人民法院确定为指导性案例。该案件将“机动车所有人或者管理人将机动车号牌出借他人套牌使用，或者明知他人套牌使用其机动车号牌不予制止，套牌机动车发生交通事故造成他人损害的”这种行为认定为《侵权责任法》中的共同侵权责任，根据当时的法律，这种行为并没有确定为共同侵权或需要承担连带责任，因而这个判决具有漏洞补充的作用。但是2012年颁布的《最高人民法院关于审理道路交通安全事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条明确规定，“套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的，人民法院应予支持；被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任”。如果依据该司法解释，该指导性案例只是对该司法解释的具体适用，已经丧失了漏洞补充的作用。

(二)处理的结果及其说明

根据上述分类标准及依据，64个指导性案例中，属于造法型的有24个，属于释法型的有35个，属于宣法型的有5个。具体分类结果见下表。

在造法型的27个指导性案例中，行政、社会保障类案例6个，诉讼程序类案例2个，其余19个都属于民商事案例。这27个指导性案例要么填补了法律漏洞，要么明确了规则的模糊含义，其中填补漏洞的有6个，明确模糊法律条文含义的有21个。造法型指导性案例的功能主要是为了统一裁判尺度。由于法律存在漏洞，法官几乎没有可以直接适用的法律，在确定案例指导制度之前，法官面对这类案件要么请示上级法院或最高人民法院，要么根据法律原则进行个案的漏洞补充。前者可能使得法官完全丧失了司法能动性，而后者由于法官缺少必要的法律方法的训练，可能导致法官对自由裁量权的滥用，造成同案不同判的现象。所以最高人民法院试图通过这类指导性案例“为广大法官审理类似案件提供参考，有效规范和限制自由裁量权，确保同类案件法律适用基本统一，裁判尺度基本相同，处理结果基本一致。”[18]

释法型指导性案例所涉法律关系非常广泛，含括了民商法、行政法、社会保障法、诉讼法、刑法五个部门法领域。这些案例中，对法律的理解没有太多的争议，也不存在疑难复杂情形，不过这些案例具有典型性，法官通过阅读这类案件可以迅速理解该类案件的法律要旨和事实涵摄的裁判技巧。在释法型指导性案例中，又可分为对法律进行解释的案例和对事实进行解释的案例。在对法律的解释中，法官只需通过语义解释、逻辑解释就能够最终获得对法律含义的准确理解，属于一种“当然解释”。比如：指导性案例13号，将剧毒化学品氰化钠认定为刑法规定的“毒害性物质”；确定“非法买卖毒害性物质”并不需要兼有买进和卖出的行为。这是语义解释的应用，其解释结果其实属于法律应有之意。再如：指导性案例61号，则运用逻辑解释的方法对于如何正确理解刑法第184条第4款，给出了说明。释法型指导性案例中除了对法律含义进行当然解释的案例，还有很大一部分是对某个事实能否涵摄于规则之中的阐释。比如：指导性案例63号，则是结合具体案件，对被申请人或者被告人是否“有继续危害社会可能”从而强制医疗作出了判断。可以看出，最高人民法院发布释法型指导性案例的功能不在于创制或明确法律规则，而是试图通过在法律方法上和法律思维上教授法官如何适用法律，起到提高审判质量和审判效率的作用。

宣法型的指导性案例在法律理解和事实判断上没有任何争议，只是在新法颁布后适用该新法的典型案件。这类案件属于最高人民法院提到的“新类型”的案件。比如指导性案例7号，就是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第34条的适用，案件判决之时，这条司法解释刚出台。再如指导性案例4号和12号，则属于适用刑法修正案(八)中限制减刑制度的新类型案件。最高人民法院颁布该类指导性案例的主要目的就是让民众更为方便、快捷地了解新的法律，对法官如何适用新法律作出示范，从而起到宣传新法的作用。

指导性案例的类型化，只是实现指导性案例功能的前提，要落实案例指导制度，在理论上首先必须对指导性案例的效力作出界定。我国大多数学者主张指导性案例具有拘束力。但对于拘束力的来源，则有不同的学说，代表性的观点有准法源说[19]、规范拘束力说、[20]事实拘束力说、[21]说服力说，[22]但很少有学者将指导性案例的效力进行分类探讨。指导性案例的效力是适用指导性案例的前提，根据指导性案例的不同类别，对指导性案例的效力予以分类确定，是实现指导性案例功能的理论基础。

(一)造法型指导性案例具有准法源的效力

虽然，造法型的指导性案例在我国不具备正式法律渊源的效力，但应具有准法源的地位，各级法院应当予以遵循[23]。正如恩吉施所言“漏洞产生于制定法没有，习惯法也没有对一个法律问题给出直接回答的地方。”[24]当正式的法律渊源缺乏待判案件的具体规定时，则产生了法律漏洞，根据法官不得拒绝裁判原则，法官在很大程度上就只能通过填补法律漏洞来予以判决。将这些案例中判决合理、恰当，具有普遍意义的作为指导性案例予以公布，对后案的裁判无疑具有很好的指导意义。严格而言，只有这类指导性案例才具有国外判例的意义，在内容上填补了现有法律的空白。而且造法型指导性案例在形式上经过了最高人民法院的确认，其性质类似于最高人民法院司法解释中的“批复”，如果这些案例不与正式法律渊源以及公平正义的原则相背离，则应当遵循。在后案审理中，如遇到类似案件，法官应该主动直接援引该指导性案例。不过，造法型指导性案例只具有准法源的地位，所以其效力是可以被推翻的。推翻其效力的情况有两种，一是形式上与正式法源相违背，其当然失效，这一点在《关于案例指导工作的规定实施细则》中已经予以了规定。[25]二是，如果指导性案例违背了公平、正义的要求，后案法官可以拒绝接受该指导性案例。[26]不过推翻指导性案例需要特殊详细的说明。这样的说明，也被称之为“背离性引证”。有的指导性案例在判决当时是公正合理的，但是由于世事变迁，原判决的基础发生了变化，在后案中，如果再依据指导性案例作出同样的判决，则可能不再恰当。这种情形也可以成为推翻指导性案例的理由。推翻指导性案例除了需要实质上的详细论证之外，还需要严格的程序。在英美法系，只有作出该判例的法院及其上级法院才有权推翻该先例，下级法院是没有权力推翻上级法院的判决的[27]。德国法律则要求法院要背离原有判例作出新的裁决时，需要向上级法院报告。

[德]卡尔·恩吉施

《法律思维导论》

郑永流译

法律出版社2004年版

(二)释法型指导性案例只具有参考的效力

笔者认为，释法型指导性案例则不具有应当遵循的约束力，不能成为后案法官裁判案件的直接依据，在后案类似案件中，法官没有主动援引释法型指导性案例的义务。作出这个论断的原因有以下几点：首先，释法型指导性案例仅仅是将法律具体化。哈特指出，构成法律规则的语言是普通语言而非逻辑语言，因此法律语言也具有普通语言的特征：即一般化语言所能提供的指引是有限的，语言有其意思明确的中心地带，也有含义模糊的边缘区域，这就是语词的开放结构。[28]法官结合待判案件在法律文义内将法律的“开放结构”具体化，是其自由裁量权的体现。如果要求后案法官必须遵循释法型指导性案例，实际上就将法官的自由裁量权完全剥夺，这也不符合“法官独立审判”这一法治原则。其次，如果将这类指导性案例的效力等同于造法型案例，赋予应当遵循的效力，则会使得法律体系过于僵化，这也是判例制度本身应该避免的结果。[29]再则，如果强制法官主动援引释法型指导性案例，可能导致司法效率的低下。尽管释法型的指导性案例不具“应当遵循”的约束力，但是如果当事人提出要适用指导性案例的，法官如果不予以适用必须作出区别性的解释说明。由于每个案件都具有自己的独特性，所以，针对具体个案，法官们适用某一法律规则或者认定某一法律事实的做法，可能与指导性案例产生区别，但如果法官能够根据个案，对与指导性案例相区别的地方作出合理解释，其作出的判决也应当成立。假如当事人对此判决结果不予接受，则可以将法官与指导性案例的区别判决作为上诉理由。

[英]哈特

《法律的概念》(第二版)

许家馨、李冠宜 译

法律出版社2011年版

(三)宣法型指导性案例不具有适用的效力

宣法型指导性案例的法律判断和事实认定，完全符合新法律或新的司法解释的构成要件，可以说，是适用新法的非常典型的案件，如果后案与某个指导性案例相似，法官只需要依照新的法律作出裁判即可，根本不需要参照这类指导性案例。而且有的案例对法官不具有强制拘束力，仅仅是法官权限的一种体现。比如指导性案例14号，发布该指导性案例的目的主要是宣传《中华人民共和国刑法修正案(八)》中关于禁止令的法条，该法条对法官而言是一个授权性条款。如果要求法官在后案类似案件中，参照该指导性案例“同案同判”，则意味着法官必须在后案类似案件中适用禁止令，这实际上就是把一个授权性规范变成了强制性规范，这不仅与该指导性案例颁布的功能相背离，而且还有违法律条文的原意。

综上，造法型指导性案例提供的是审理类似案件的规则，经过最高人民法院的认可，如果不与法治的原则相背离，它应当具有“应当遵循”的效力，后案法官具有主动援引的义务；释法型指导性案例则是法官审案经验的一种体现，其裁决依据仍然是既有法律规定，因此其效力要低于造法型指导性案例，不具有“应当遵循”的效力，只是为法官提供较权威的参考，为当事人提供可能的抗辩依据。宣法型指导性案例，其主要作用在于宣扬社会主义核心价值观，示范新法的适用，后案法官则无需援引该类案例。因而下文对指导性案例类似案件的判断及援引方式的阐述主要围绕造法型指导性案例和释法型指导性案例展开。

(一)类似案件判断方法的差别对待

指导性案例的效力是适用指导性案例的理论前提，判断待决案件与指导性案例是否相似，则是能否援引某个指导性案例的先决条件。判断类似案件有两个核心要素，一是确定比较点；二是类似程度的判断。在这两个核心要素上，造法型指导性案例和释法型指导性案例仍然应该有所区别。

我国学者对指导性案例类似案件的阐述，大多针对造法型指导性案例。对于类似案件的判断究竟应着眼于哪些比较点，学者们有不同的看法。有学者认为争议焦点是认定案件是否类似的出发点。例如，胡云腾法官认为类似案件不仅仅是案情要类似，更重要的是案件中的争议焦点要类似；[30]有学者则指出：先例式参照的表达内容是先例与待决案件的争点、结果与理由的比对；[31]除了争议焦点之外，还有学者指出价值性判断是匹配类似与否的关键要素，只有待判案件的价值判断与指导性案例的价值取向一致时，才能判断案件的类似性。[32]

笔者认为，对造法型指导性案例而言，应该以裁判要点为参照，从基本案情和法律适用两个方面进行匹对。根据《关于案例指导工作的规定实施细则》第9条的规定[33]，法官应该从基本案情和法律适用两个方面去匹对待判案件与指导性案例是否相似。但是基本案情和法律适用的含义比较含糊，哪些案情事实构成了基本案情，哪些法律是需要匹对的法律，并不好判断，所以必须结合裁判要点，才能确定哪些案件事实构成了基本案情，哪些法律是指导性案例的核心法律。以指导性案例45号为例，根据此裁判要点，[34]如果要适用该指导性案例，需要匹对的案件事实有如下几个点：(1)从事互联网服务的经营者；(2)在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为；(3)妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益。需要匹对的法律规定则是：违背了诚实信用原则和公认商业道德。

对于类似案件相似程度的判断，笔者认为在造法型指导性案例中不适宜用类推来判断是否类似，[35]在这一点上我国造法型指导性案例与国外的判例是有所区别的。类比推理或者类推适用是指，运用类推将超出法律原意的事实纳入法律当中去，是补漏的一种方式。在国外，由于法官在将判例适用于后案时，首先需要对先例进行事实与技术的区分，从判例中归纳出所确定的规则和事实，因此，在匹对待判案件与先例的过程中需要采用类比推理予以确定。而我国的指导性案例，已经概括出裁判要点，从裁判要点的内容看，其类似于抽象规则的表述，如果根据裁判要点以类比推理来确定后案与造法型指导性案例的相似性，那么无异于对“裁判要点”的补漏，这无疑不符合我国案例指导制度建立的初衷。有的学者主张根据后案与指导性案例的类似程度不同，指导性案例对后案的参照效力也有所不同。[36]这个观点在理论上对认识指导性案例的适用很有意义，但是这种适用方式对法官的要求过高，不一定适合我国的司法实践。

综合各种因素，笔者认为，对造法型指导性案例而言，类似案件应该是“同案”，需要运用演绎推理来处理。法官在匹对待判案件与指导性案例时，实际只需要或者也应该只是将待判案件与裁判要点中确定的法律和事实相匹配，[37]看能否将待决案件的事实纳入到裁判要点的关键事实当中。指导性案例的裁判理由及判决书全文仅是为理解裁判要点提供注解和细节，从而有助于判断待判案件是否能纳入到指导性案例确定的裁判要点中。同样，以指导性案例45号为例，如果依据类比推理的方法，那么主体即使不是网络经营者，也仍然可能适用该指导性案例，只要其本质上构成违背诚实信用、损害了他人利益、存在竞争关系就可以认定为不正当竞争行为。但从演绎推理的角度来看，主体仅限于网络经营者，行为仅限于在他人搜索结果页面弹出广告，如果不是在搜索结果页面而是他人域名网页下强制弹出广告，就不能援引该指导性案例。

但是，对释法型指导性案例而言，类似的判断则与造法型指导性案例不同。法官并没有主动援引释法型指导性案例的义务，如果当事人提出要适用，法官则必须对是否适用说明理由。此时，法官才有义务对比待判案件与指导性案例。在对比后案与释法型指导性案例当中，应该注意两点：第一，待决案件的法官除了参照案例的裁判要点，案例本身的判决理由也非常重要，因为仅根据裁判要点可能难以把握整个案件对法律适用的整体逻辑，从而做出错判。第二，法官判断后案是否与指导性案例相似，应该在法律文义范围内运用类比推理判断实质是否相似，而不是运用演绎推理的方式找同案。

(二)援引方式的分别规定

指导性案例应该以何种方式被援引，是案例指导制度是否具有生命力的外在体现。由于我国指导性案例存在多种类型，为了全面实现指导性案例的功能，在指导性案例的援引方式上，也应该分别对待。

笔者认为，针对造法型指导性案例，法官可以直接将该指导性案例的裁判要点作为裁判依据直接援引。首先，从理论上而言，将指导性案例直接作为裁判依据予以援引并不存在障碍。我国学术界和实务界普遍反对将指导性案例作为裁判依据加以援引[38]，《关于案例指导工作的规定实施细则》第10条也明确规定各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”这些论点的主要论据就是：我国是大陆法系传统，先例不具有正式的法律渊源的效力，不能如同判例法系国家那般直接作为法律依据予以援引。[39]但是我国的法律体制以及法官的权限和大陆法系国家并不完全一致。我国最高人民法院虽然不是立法机关，但实际上最高人民法院颁布的很多司法解释都具有了立法的性质，而且法官在裁决案件时也将司法解释作为裁判依据予以引用。而司法解释的形式中还包括最高人民法院对个案予以指导的“批复”，因此将指导性案例的效力等同于司法解释，在我国的理论上和实践中并不存在瓶颈。[40]

其次，从司法实践的层面看，将造法型指导性案例直接作为裁判依据予以引用，有利于明确指导性案例的作用，增强判决的可接受性。造法型指导性案例的颁布，其目的就是在规则空缺或不明确时，填补法律空白，以统一裁判尺度。最高人民法院在编写造法型指导性案例的过程中，将裁判过程中填补空白的事实或技术总结为裁判要点，这些裁判要点基本具备了法律规则的要素，相当于可以适用的法律规范。例如指导性案例6号，其对必须举行听证程序的行政处罚行为进行了补充，其裁判要点规定的非常明确。[41]这为将裁判要点作为裁判依据加以援引提供了现实可能性。如果后案中不将其作为裁判依据予以引用，而是作为裁判理由，实际意味着承认后案法官依据各种理由对法律的补漏，这更有违我国立法体制，而且判决的权威性也明显削弱。所以针对造法型的指导性案例，法官可以将其作为裁判依据予以援引，在裁判依据中仅需要标出被援引指导性案例的案号和裁判要点。而在裁判理由部分，法官应该参照指导性案例的判决理由对待决案件所涉的漏洞、与指导性案例的相似性予以充分说明。

而对于释法型指导性案例，其援引方式则有所不同。首先法官只能在判决理由中予以援引。释法型指导性案例的颁布，其主要目的是结合案件中的具体事实，示范应该如何适用法律，因此该指导性案例并不存在法律空缺的情形。后案法官可以参照指导性案例来确定待决案件所涉法律的具体含义，但是裁判依据仍然是待决案件所涉法律条文，而不是指导性案例。法官在审判这类案件时的关键不在于是否援引指导性案例，重要的在于说明如何解释法律，如何理解生活事实，在说明的过程中指导性案例的思路可以作为论证的理由。因而这种情形下，指导性案例只是帮助法官论证其适用法律、判断事实的理由，并不构成裁判依据。在司法实践中，多数法官也赞同这类指导性案例在“裁判说理部分”援引比较合适。[42]。其次，释法型指导性案例的援引可以是隐性、间接的。对释法型指导性案例而言，法官没有主动援引的义务，如果当事人没有要求适用该类指导性案例，法官即使参照了指导性案例的判案思路和方法来裁判后案，也并不需要直接援引该指导性案例。

案例指导制度是我国依据实践需要建立的具有特色的一项制度，在司法体制、指导性案例的生成机制、指导性案例的功能等方面都与西方的判例制度不同。就该制度建立的初衷而言，其欲实现的作用具有多重性；从最高人民法院颁布的64个指导性案例来看，这些案例的性质具有多样性。而我国的学术研究与制度设计由于以西方判例理论为基础，忽略了我国的司法现实，对指导性案例作出了同质化的处理。这种处理方式不仅用理论切割我国的司法现实，消解了我国司法实践合理性的一面，而且在司法实践中还导致了指导性案例适用的混乱。若要走出这种困境，则必须重视指导性案例的多样性，立足我国的司法实践和司法体制的现状，在类型思维的基础上探讨指导性案例的适用。首先，根据指导性案例所欲实现的主要功能、法律适用方式的不同，将最高人民法院已经颁布的64个指导性案例分为造法型、释法型、宣法型三种类型。其次，在理论基础上，对指导性案例的效力予以分类确定。造法型指导性案例具有准法源的效力，对法官具有强制拘束力；释法型指导性案例只具有参照适用的效力，不能成为后案法官裁判案件的直接依据；宣法型指导性案例没有适用的效力，只具有法制宣传的作用。再则，在实践途径上，对指导性案例的援引作出区别对待。对于造法型，法官必须直接主动援引，并且可以作为裁判依据予以援引。对于释法型，法官没有主动援引的义务，且只能在裁判理由中予以援引。对于宣法型，法官则不需要援引。与此同时，最高人民法院应该与时倶进，对已经失去法治宣传意义和指导意义的案例逐步予以撤销。[43]只有如此，才能让指导性案例发挥其应有的作用，走出理论与制度脱节的僵局，突破指导性案例同质化处理的困境。

 See NeilMac Cormick & Robert S. Summers

Interpreting Precedents : A Comparative Study

Dartmouth Publishing Company Limited, 1997.

➤本文系“指导性案例”专题第5期

➤原文载《法学》(2017年01期)

➤感谢资琳老师授权

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