保研热点丨《新刑诉法解释》规范梳理与评述

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2024-09-05

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编者按：近期各校夏令营如火如荼，奉上内部热点解读，供大家阅读并缓解学习压力。

对于保研而言，刑事诉讼法理论观点总是纷呈，而有时对理论考察的重点在于思维、原理的获取。如果单纯针对某一特定问题进行观点列举，固然可以帮助读者迅速掌握争议焦点，但却难以体现刑诉法学科思维，也不利于理解学者们的语境所在与深层逻辑。

针对若干刑事诉讼法学研究中近年较为关注的话题，[1]本讲义结合实践和理论的发展脉络，根据引用量和下载量，选择了具有代表性的文章

，萃取其中的观点精要，通过不同的形式整理给考生。在此，我们认为将主要观点以文章整体结构的形式展开介绍，这有助于读者从体系、脉络、逻辑的角度理解作者观点，并逐渐与其他观点形成对照。而且对于重要文章的整理，可以帮助考生形成对本话题较系统的认知。

本章概述

本章整理了2021年刑诉法解释出台的修订要点，并梳理了变动（新增或修改）较为重要的条款，例如证据部分、一审普通程序等。学习新《解释》的内容，有助于增进对刑诉法规范体系的理解，而且有可能会在保研考核中出现，值得考生注意。此外，《解释》中的大部分重要条款已经在核心知识点中呈现（在后文表格中仅列明法条序号），考生可以前后联系增强记忆。

第一节制定背景与主要内容

2020年12月7日审议并通过《新刑诉法解释》，自2021年3月1日起施行。共计27章、655条，是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释，也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。增加“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章，增加107条，作了实质修改的条文超过200条。重点如下：

一、坚持以人民为中心，强化人权司法保障

一是进一步强化辩护权保障。辩护权是诉讼权利的核心。《新刑诉法解释》规定被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，人民法院应当告知被告人有权约见值班律师，推进刑事辩护、法律帮助全覆盖；针对指定辩护与委托辩护并存的情形，明确规定应当赋予被告人选择权，尊重被告人的选择；对作为证据向人民法院移送的讯问录音录像，准许辩护律师查阅，切实保障查阅权；明确经人民法院准许，律师可以带一名助理参加庭审，从事相关辅助工作，为律师履职提供充分保障，促进律师队伍“传、帮、带”。

二是进一步强化质证权保障。《新刑诉法解释》重申同案同审的一般原则，要求分案审理应当以有利于保障庭审质量和效率为前提，强调分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。特别是，审理过程中，必要时可以传唤分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。对于分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。

三是进一步强化被告单位的诉权保障。被告单位诉讼代表人的确定，是单位犯罪审理程序的基础。针对司法实践中诉讼代表人确定难的现实问题，《新刑诉法解释》适度扩大了诉讼代表人的确定范围：以单位内部人员作为第一选择；在被告单位内部没有合适人员担任诉讼代表人的情况下，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人，维护被告单位的合法权益。

四是进一步强化未成年人的权益保障。《新刑诉法解释》贯彻新修订的《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》的理念精神和制度要求，规定审理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件，在询问未成年被害人、证人时，应当采取同步录音录像等措施，尽量一次完成；要加强与有关部门配合，对遭受性侵害或者暴力伤害的未成年被害人及其家庭实施必要的心理干预、经济救助、法律援助、转学安置等保护措施，加强对未成年人的特殊保护。同时，明确讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的，对其供述应当依法予以排除。

二、坚持以审判为中心，有效维护司法公正

一是强化证据裁判要求。针对实践中有的案件证据材料移送不全的问题，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知在指定时间内移送；经通知未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。这意味着，如果因为未移送证据，导致相关事实存疑的，应当按照有利于被告人的原则作出认定。

二是强化庭审中心地位。《新刑诉法解释》厘清庭前会议与庭审程序的关系，明确对于庭前会议中听取控辩双方意见的程序性事项，人民法院可以在庭前会议后依法作出处理，并在庭审中宣布决定、说明理由；完善法庭调查程序，依法通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，对于审判期间证人、鉴定人、被害人因出庭作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院应当采取保护措施；强化裁判文书说理，要求裁判文书应当写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明采纳或者不予采纳的理由。

三是明确死缓二审案件一律开庭审理。为进一步贯彻落实两审终审制、完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量，《新刑诉法解释》规定，被告人被判处死刑的上诉案件，包括死刑缓期二年执行的案件，第二审人民法院一律应当开庭审理；被判处死刑立即执行、死刑缓期二年执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院也应当开庭审理。

三、规范涉案财物处理，加强产权司法保护

一是进一步强化对涉案财物的庭前审查。《新刑诉法解释》规定在立案审查阶段，要审查涉案财物是否随案移送并列明权属情况，以及是否有证明相关财物系违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的证据材料；在庭前会议中，可以就涉案财物的权属情况和处理建议听取意见。

二是进一步强化对涉案财物的当庭调查。《新刑诉法解释》规定在法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见；案外人对涉案财物提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见，必要时，可以通知案外人出庭；在法庭辩论时，要就涉案财物处理的相关问题进行辩论。

三是进一步强化对涉案财物的处理执行。《新刑诉法解释》针对个别案件中存在漏判随案移送的涉案财物的问题，规定在二审期间发现的，可以发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法作出处理；判决生效后发现的，由原审人民法院对涉案财物依法另行作出处理。根据涉案财物集中保管改革，完善了涉案财物执行的相关规定

四、做好监察法与刑事诉讼法的衔接，保持反腐败高压态势

一是明确监察调查证据的使用规则。根据《监察法》的规定，《新刑诉法解释》明确，监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；对于监察机关收集的证据的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准。

二是健全审判程序与监察调查的衔接机制。《新刑诉法解释》增加对监察调查相关事项进行审查的要求，规定对提起公诉的案件，应当审查起诉书是否写明被告人是否受过或者正在接受处分、被采取留置措施的情况，以及监察调查的各种法律手续和诉讼文书是否齐全；明确监察讯问录音录像的审查规则，规定在法庭决定对证据收集的合法性进行调查时，可以有针对性地播放监察调查讯问的录音录像；明确监察调查人员出庭的有关问题，规定法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过宣读讯问笔录、提请法庭通知有关调查人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

三是完善违法所得没收程序。根据《监察法》的规定，结合司法实践经验，《新刑诉法解释》规定对于贪污贿赂、失职渎职、恐怖活动、黑社会性质组织、电信诈骗等重大犯罪案件，……可以适用违法所得没收程序。

四是细化缺席审判程序。适应新时代国际追逃追赃工作的需要，根据修改后刑事诉讼法的规定，《新刑诉法解释》设专章对缺席审判程序作了细化，规定对于……可以适用缺席审判程序依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。

第二节重要条款梳理

讲义为考生梳理出2021年《新刑诉法解释》中较为重要的、值得注意的条款变动。[2]其中部分条款已经在核心知识部分呈现，故在下列表格中不再详列。

第一章管辖
指定管辖	第20条
并案管辖	第24条
第二章回避
申请出庭的检察人员回避	第36条：当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：（一）属于刑事诉讼法第29条、第30条规定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；（二）不属于刑事诉讼法第29条、第30条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。
第三章辩护与代理
辩护人禁止范围	第40条增加第（三）项：被开除公职或者被吊销律师、公证员执业证书的人；
指定辩护与委托辩护并存	第51条：对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。
讯问录音录像的查阅	第54条：对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。
第四章证据
全案移送证据材料【重要】	第73条：未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。
调取讯问录音录像	第74条：依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于《刑诉》56规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
行政机关的证据材料	第75条：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。
监察调查证据材料	第76条：监察机关依法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对前款规定证据的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准。
法代不在场的未成年人证言【重要】	第90条：证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，……不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：……（五）询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。
法代不在场的未成年人供述【重要】	第94条被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（四）讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。
专门性问题报告	第100条“可以作为证据使用”
事故调查报告	第101条“可以作为证据使用”
技术调查、侦查证据	第117-122条（整节新增）
第五章强制措施
继续取保候审、监视居住	第147条：……决定继续取保候审、监视居住的，可以由合议庭或者独任审判员决定。
强制措施自动解除	第172条
第六章附带民事诉讼
赔偿精神损失	第175条：……人民法院一般不予受理。
刑事无罪，附民部分的处理	第197条：……经调解不能达成协议的，可以一并作出刑事附带民事判决，也可以告知附带民事原告人另行提起民事诉讼。
第七章期间、送达、审理期限（略）
第八章审判组织
七人合议庭适用情形	第213条
人民陪审员的权利	第215条
合议庭提交审委会	第216条
第九章公诉案件第一审普通程序
并案或分案处理	第220条
被害人推选代表	第224条
庭前会议规则	第227条申请召开、第228条第3款处理、第230条会议到场、第231条一般不公开进行。
庭外调查核实证据的质证与例外	第271条第2款：审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。
补充侦查期限届满未移送证据	第274条：补充侦查期限届满后，检察院未将补充的证据材料移送人民法院的，人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定。
公诉人当庭发表与起诉书不同意见	第289条
法院发现新的事实	第297条：审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照本解释第295条的规定作出判决、裁定。

更换辩护人次数	第311条第1款：被告人在一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次。
第十章自诉案件第一审程序
说服撤回自诉、裁定不予受理	第320条增加第（八）（九）项
协助取证	第325条第2款
自诉无罪，附民部分的处理	第333条：……其附带民事部分可以依法进行调解或者一并作出判决，也可以告知附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼。
第十一章单位犯罪案件的审理
诉讼代表人的确定	第336条
第十二章认罪认罚案件的审理（整章新增）（略）
第十三章简易程序
被告方申请适用	第359条第2款
第十四章速裁程序（整章新增）
集中开庭、逐案审理	第372条：适用速裁程序审理案件，可以集中开庭，逐案审理……
第十五章第二审程序
撤回上诉	第383条第1-2款：上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
撤回抗诉	第385条：人民检察院在抗诉期限内要求撤回抗诉的，人民法院应当准许。人民检察院在抗诉期满后要求撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，但是认为原判存在将无罪判为有罪、轻罪重判等情形的，应当不予准许，继续审理。上级人民检察院认为下级人民检察院抗诉不当，向第二审人民法院要求撤回抗诉的，适用前两款规定。
二审开庭范围	第393条第（二）项“死立执”改为“死刑”的上诉案件
上诉不加刑原则	第401条：不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，……
上诉发回重审	第403条：……原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。
多名被告人案件的部分发回重审	第404条第2款：有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉，且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的，第二审人民法院根据案件情况，可以对该部分被告人分案处理，将该部分被告人发回原审人民法院重新审判。原审人民法院重新作出判决后，被告人上诉或者人民检察院抗诉，其他被告人的案件尚未作出第二审判决、裁定的，第二审人民法院可以并案审理。
附民部分上诉	第409条
第十六章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准（略）
第十七章死刑复核程序
最高院可以直接改判	第429条：……（五）原判认定事实正确、证据充分，但依法不应当判处死刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；根据案件情况，必要时，也可以依法改判；
发回第二审法院后	第430条第2款：最高人民法院发回第二审法院重新审判的案件，第二审法院一般不得发回第一审法院重新审判。
次数限制	第433条：发回重新审判的案件，第一审人民法院判处死刑、死刑缓期执行的，上一级人民法院依照第二审程序或复核程序审理后，应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。但是，第一审人民法院有刑事诉讼法第238条规定的情形或者违反刑事诉讼法第239条规定的除外。
第十八章涉案财物处理（略）
第十九章审判监督程序
申诉异地审查	第454条
第二十章涉外刑事案件审理和刑事司法协助（略）
第二十一章执行程序
暂予监外执行决定前征求检察院意见	第515条第2款：人民法院在作出暂予监外执行决定前，应当征求人民检察院的意见。
第二十二章未成年人刑事案件诉讼程序
未成年人案件审判组织受案范围	第550条
未成年被害人、证人一般不出庭作证	第558条
第二十三章当事人和解的公诉案件诉讼程序（略）第二十四章缺席审判程序（整章新增）第二十五章违法所得没收程序（略）第二十六章强制医疗程序（略）