鱼跃蓟门丨曲新久《刑法学》第六版：修改对比、复习建议和考点提示

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2024-09-05

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编者按

曲新久《刑法学》是法大刑法经典教材，第六版针对刑法修正案十和十一的内容进行更新。新增罪名可作为保研考研的出题点，需结合法大老师的论文补充。文末附新旧版比对表格，需PDF版的同学可转发本文并联系逸仙鱼（yuyuebaoyan001）领取。

修改情况

总体而言，第六版和第五版相比修改内容非常少，仅仅是相应增加了刑法修正案十和十一的内容，并没有观点上的变更和知识上的更新。因此无论阅读的是哪一版本都可以应对考试，只需对照笔记将刑法修正案十和十一中的内容加以补充即可。总则基本没有变化，只是增加已满12未满14附条件承担刑事责任的情形。分则编主要增加修正案十一和修正案十的内容，对部分罪名加以改写，增删相应的司法解释。尤其是在情节严重等的认定中，删除一部分司法解释的规定，增加新的司法解释的规定，但不是考试重点。同时第六版结合扫黑除恶，对黑社会性质组织进行了界定，有可能作为考试的出题点。污染环境罪大部分内容加以改写，吸收新司法解释，需要予以注意。

复习策略

因为教材中对新罪内容的修改介绍十分少，基本局限于法条内容的字面解释，需要结合其他相关著作予以学习，尤其是新增罪名部分，可以学习理解适用类书籍加以补充，并注意法大老师的新发论文、学界代表人物的最新观点（下文展示具体可操作性步骤）。

刑法总则

刑法总则作为考试的重点内容，必须全部掌握。考生最容易忽略刑罚论部分的内容，但是缓刑、假释、累犯等都已经多次考察，不排除再次考察。刑法修正案十一对刑事责任年龄的修改部分需要予以重视，必须背诵掌握。但是对于刑法的法典化、积极刑法观与消极刑法观、实质解释与形式解释、抽象危险犯与具体危险犯等概念仍未做出补充，这说明仅仅看课本已经不能应对法大刑法的初试，课本之外的刑法学基本概念仍旧必须了解。以下简单对刑事责任年龄降低予以补充。

已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

课本第56页指出本条规定了以下四个限制性条件：

1.限于故意杀人罪和故意伤害罪等两种罪行。已满12周岁不满14周岁的人，实行强奸、抢劫、放火、爆炸、投放危险物质等犯罪行为，同时构成故意杀人罪、故意伤害罪的，以故意杀人罪和故意伤害罪的罪名定罪。

2.故意杀人罪限于造成他人死亡结果的既遂形态，以及故意杀人未遂符合”以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾＂的情形。故意伤害罪必须是“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾＂的情形。

3.犯罪情节恶劣。在符合前述两个条件的基础上，故意杀人、故意致人重伤行为还具有其他特别的“恶劣情节＂。

4.经最高人民检察院核准追诉。

已满12不满14的犯罪必须满足行为、后果、情节、程序四大要求才负刑事责任。

1.行为要求：必须是故意杀人或故意伤害的行为

2.结果要求：必须导致被害人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾

3.情节要求：必须情节恶劣

4.程序要求：必须经过最高检核准追诉

以下补充刘艳红教授、新久教授、罗翔教授的观点，作为论述题的材料予以准备。

刘艳红教授认为降低刑事责任年龄不利于贯彻以人为本的理念，反对下调。[1]

第一，从民法行为能力制度与刑法责任能力制度的差异来看，下调最低刑事责任年龄欠缺法理依据。民法下调限制民事行为能力未成年人的年龄是基于适龄儿童对部分民事活动有足够的认知能力，并以此构成了行为有效的合法性依据。刑事责任年龄制度则表明，只有“具备识别是非善恶的能力，并在行动中具备自我控制能力，才能要求其对自己的犯罪行为承担刑事责任”，它体现的是中华文化中的人本思想。刑法之所以不处罚1４周岁以下的未成年人，是由于他们没有“认识应受处罚性所必要的判断力”。不能以民法中“未成年人民事行为能力低龄化”的命题替换刑法中“未成年人刑事责任能力低龄化”的命题，否则就混淆了民法行为能力年龄和刑法责任能力年龄不同的规范意义。

第二，民法下调限制民事行为能力未成年人的年龄和刑法不应下调最低刑事责任年龄标准最终殊途同归，即皆从各自的角度实现未成年人权益保护的人本思想。《民法典》总则编下调限制民事行为能力未成年人的年龄标准，是为了让更多的未成年人以健康和正常的方式，获得民事活动的机会与自由便利。刑法的目的是为了惩罚犯罪、维护社会稳定。加之我国没有前科消灭制度，刑法如果下调最低刑事责任年龄，则会使更多的未成年人成为犯罪人，更多的“国民的自由被限制在一定范围内”，这违背了未成年人最佳利益原则。

曲新久教授认为降低刑事责任年龄具有现实意义但也破坏了刑法刚性和稳定性：[2]

第一，满足了降低刑事责任年龄的舆论需要。降低刑事责任年龄的呼声从20世纪80年代就已经存在。20世纪在纸质传媒的背景下，基本上没有成为严重的舆论问题。当今信息社会，这种舆论“呼声”被以光速传播并放大成“怒潮”。

第二，表明了刑事司法对于罪刑法定原则最后堡垒的长期坚守。20世纪80年代就有司法机关呼吁追究即将满14周岁的未成年人犯故意杀人罪等重罪的刑事责任，但是，最高人民法院始终没有“松口”，守住了罪刑法定的底线。《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第17条第3款，为追究未满14周岁未成年人犯罪刑事责任在立法上松绑，罪刑法定的最后堡垒后移至更少受到冲击和挑战的领域。

第三，刑法刚性与稳定性“破功”。当未满14周岁的人实施了恶性杀人犯罪而不被追究刑事责任时，公众的“法感情”会难以接受。但是，尊重法律的刚性，而不是激进地修改法律，有助于维护并彰显法律的稳定性，进而培养超越“法感情”的宽容精神与“法理性”。尽管从刑法条文来看，降低相对责任年龄到12周岁有四个条件限制，但是负刑事责任的年龄从14周岁降低到12周岁，刑法的刚性和稳定性被打破是不言而喻的。我国并不是“福利国家”，几乎也没有“福利刑罚”的观念。降低刑事责任年龄惩罚已满12周岁未满14周岁的未成年犯罪人，肯定是刑罚惩罚而不是“福利”。所以，降低绝对刑事责任年龄而导致刑法刚性和稳定性遭受破坏之弊，也许不能通过辩证思维得到安慰与消解。

罗翔教授指出[3]：

在世界范围内，有关刑事责任年龄，大致有乐观主义和现实主义两条道路。乐观主义崇尚建构理性，对人类理性充满自信，认为法律应当设置一个标准化的责任年龄。标准之下就推定没有辨认能力或控制能力。这种立场认为孩童本性纯良，可塑性很强，因此对待未成年人的刑事政策应以矫正为主。现实主义推崇的是经验主义，它认为设置一个标准化的责任年龄太过武断，整齐划一的法律理性并不能适应无穷变化的社会现实。同时，现实主义认为包括孩童在内的一切人内心都有幽暗的成分，刑罚无力改造人性，它的第一要务是对罪行进行惩罚而非对犯罪人进行矫正，对待未成年人也是如此。大陆法系倾向于乐观主义，其代表性国家是德国和意大利。这些国家的刑法和我国一样，认为不满14周岁没有刑事责任能力，对任何犯罪都不负刑事责任。不同的是，这些国家规定了完备的少年司法制度，对于14周岁以上的未成年人犯罪适用专门的少年司法审判制度。普通法系则以现实主义居多。

刑法分则

刑法分则对刑法修正案十、十一的罪名都予以修改，需要注意以下重点罪名。

一、增加负有照护职责人员性侵罪

负有照护职责人员性侵罪，是指对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的行为。教材第347页认为负有照护已满14周岁不满16周岁的未成年女性之特殊职责的人员，只要是与之发生性关性交、口交、鸡奸之性行为的，即构成本罪。

对此刑法学界存在不同观点付立庆教授认为“发生性关系”是指和该未成年女性发生狭义的性交关系，不应该包括猥亵行为在内，但口交、肛交等插入式性行为应该包括在内。[4]理由在于：

“两高”将本罪罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”， “性侵”一词含义宽泛，除了性交之外，还包括猥亵甚至一般的性骚扰行为。但是，最高司法机关确定的罪名本身未必科学，其只能成为划定处罚范围的参考，而不能成为确定行为内容的依据。认为猥亵低龄未成年女性的场合属于与该未成年女性“发生性关系”，超出了“发生性关系”一词的可能含义，会让人觉得明显突兀、大吃一惊，可谓是不利于被告人的类推。不过，将口交、肛交等插入体内的性行为理解为“发生性关系”并不会让人觉得明显突兀，从法益侵害的角度、从与性器官结合角度的均衡性上考虑，认为其属于“发生性关系”可能更为适当。第241条收买被拐卖的妇女罪第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”既然是按照第236条强奸罪处罚，而没有按照第237条强制猥亵罪处罚，就证明此处的“发生性关系”的行为内容与强奸罪场合相同，不包括猥亵的情形。

二、增加妨害安全驾驶罪

课本253页增加该罪内容，表述为：妨害安全驾驶罪，是指对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的行为。本罪的主体为一般主体，驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照本罪的规定处罚。行为干扰公共交通工具正常行驶，是否危及公共安全，是认定罪与非罪的关键。只是一般的辱骂或者只有轻微的拉扯行为，并没有影响车辆正常行驶，尚未危及公共安全的，不构成本罪。本罪在主观上是故意，行为人出于何种动机，不影响本罪的成立。行为人构成本罪，同时构成其他犯罪的，比如同时构成交通肇事罪、或者以危险方法危害公共安全罪的，应从一重罪处断。

需要注意本罪是法修正案十一的新增罪名，同时涉及修正案出台前的司法解释，应当作为主观题准备，可能考察规范内容、与以危险方法危害公共安全罪的关系、第二款与正当防卫的关系等。

第133条之二　对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（一）要求针对的是行驶中的公共交通工具，一是行驶中，如果已经停靠的不属于本罪的行为对象；二是要求针对公共交通工具，抢夺私家车方向盘的不能构成本罪。

（二）包括两种行为：驾驶人员以外的人使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的；驾驶人员擅离职守，与他人互殴或者殴打他人的。

（三）危害公共安全：本罪属于抽象危险犯。

（四）同时构成其他犯罪的，属于想象竞合，应当择一重罪处罚。可能的问题是在刑法修正案十一之前符合妨害安全驾驶罪的行为是否构成犯罪？

一种看法认为部分行为能够构成以危险方法危害公共安全罪，也就是妨害安全驾驶罪中情节严重的、具有危害公共安全危险的部分行为可以成立以危险方法危害公共安全罪，另一部分行为则无法成立犯罪。这种说法导致妨害安全驾驶罪没有溯及力，因为符合以危险方法危害公共安全罪部分的行为根据刑法133条之2第三款，应当按照以危险方法危害公共安全罪处罚，此时溯及既往是将原本不成立犯罪的行为评价为犯罪，属于不利于行为人的溯及既往，违背罪刑法定原则。

一种看法认为符合妨害安全驾驶罪的行为原本都符合以危险方法危害公共安全罪，因此本罪具有溯及力，对于此前部分按照以危险方法危害公共安全罪处理的行为应当适用妨害安全驾驶罪处理。但是这种观点难以符合第三款的注意规定。

张明楷教授对本罪的批评意见[5]

对于极为稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。

1.刑法是普遍适用的规范，法律针对最常见的情形而制定；对于更容易实施的行为法律更严格地禁止，所以，立法者不尊重稀罕之事，不得以稀罕之事为据制定法律。或者说，立法者忽略偶尔发生一、二起的案件。刑法过多地规定极为稀罕的行为，就可能导致许多法条得不到适用，进而影响刑法的效力。（法不问稀罕之事）

2.极为罕见的行为之所以罕见，就是因为缺乏蔓延的可能性(如行为人不能从中获得任何利益，甚至可能遭受损害)，因而缺乏一般预防的必要性。刑罚的目的是预防犯罪，一般预防的目的首先是通过刑法的公布与施行来实现的。既然一种行为没有一般预防的必要性，反过来就说明没有必要将这种行为规定为犯罪。本条第2款的规定（前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。）缺乏必要性。与第1款规定的情形相比，驾驶人员在驾驶公共交通工具的过程中与他人互殴的案件极为罕见。将极为罕见的行为增设为一种独立的犯罪，完全没有必要。其次，即使发生了这种案件，对驾驶人员的行为也完全可以按相关犯罪处理。如符合《刑法》第114条、第115条规定的，可以认定为以危险方法危害公共安全罪;致人伤亡的，也可能认定为故意杀人罪、故意伤害罪;即使没有致人伤亡，没有造成公共安全的具体危险的，也有可能认定为寻衅滋事等罪;即使有的情形不符合寻衅滋事罪的构成要件，对之不以犯罪论处，也不会导致这种行为的增加。最后，就性质相同的犯罪，将某一类人员单列为特殊主体予以规定，并不是理想的立法例。

三、修改生产、销售假药罪

教材第262页修改了假药的定义：“假药”是相对于真药而言的，合乎《药品管理法》的药品是真药。2019年修订的《药品管理法》第98条第2款规定，有下列情形之一的，为假药：

1.药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；

2.以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；

3.变质的药品；

4.药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

简单来说假药就是：成分不符、冒充、变质、超治疗范围。应当注意的是未经批准进口的合格药品已不属于假药，销售未经批准的进口合格药品，不能构成销售假药罪但是可以成立妨害药品管理罪。

四、修改洗钱罪

教材305页认为：

2020年《刑法修正案（十一）》施行以前，洗钱罪的行为方式限于为他人上游犯罪洗钱——他洗钱，不包括自洗钱——掩饰、隐瞒自己犯罪所得及其收益的来源和性质。也就是说，《刑法修正案（十一）》施行之前，自洗钱行为被作为犯罪”事后不可罚的行为“”事后不必处罚的行为＂，不认定为数罪，不予以并罚。《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为方式亦纳入洗钱罪行为方式，行为人实施《刑法》第191条规定的上游犯罪，又有自洗钱行为的，构成数罪，实行数罪并罚。应当注意的是，教材上游犯罪和自洗钱犯罪应该数罪并罚！！！也有观点认为只能择一重罪处罚。

与有关上游犯罪是实行数罪并罚，还是实行从一重罪处罚？一般应实行从一重罪处罚。“自洗钱”行为入罪后，上下游行为可能会面临处罚不平衡的问题，主要表现为洗钱罪上游行为不构成犯罪，而下游行为反而可能构成洗钱罪。因此在入罪门槛上，原则上只有上游行为构成犯罪的，方能认定下游行为构成洗钱罪，否则会导致处罚的不平衡。在具体量刑幅度的把握上，洗钱犯罪刑罚原则上不应重于上游犯罪的刑罚，防止形成刑罚的“倒挂”现象。[6]

刘艳红教授认为[7]《刑法修正案（十一）》删除了原《刑法》第191条中的“明知”要件，意味着上游犯罪本犯也被纳入洗钱罪主体范围，洗钱罪处罚范围扩大且惩治力度加强。然而，自洗钱定罪自然不需要“明知”，他洗钱定罪仍应根据行为人主观上是否“明知”予以判断。根据修正后的刑法条文文字表述，基于自洗钱与他洗钱性质与方式的不同，同时也是为了遵守联合国国际公约对他洗钱“明知”的基本要求，应确立“明知”为他洗钱的出罪条件。

五、增加高空抛物罪

教材400页增加：高空抛物罪，指从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的行为。“情节严重”，一般根据抛物次数、数量、重量，结合时间、地点、危险程度、损害结果进行认定。多次抛物；或者抛物数量、重量大；抛物地点、时间常有人往来、聚集，威胁到人身财产安全的；造成了人身、财产损害结果的等，可认为情节严重。高空抛物致人重伤、死亡的，可能同时触犯故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、过失以危险方法危害公共安全罪，应当择一重罪处断。

本罪非常重要，必须完全掌握。

第291条之二　从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（一）高空

是指高于基准面，能够利用自由落体运动危及人身、财产安全的空间。包括建筑物、山上、树上、巨轮、飞艇、热气球、明知井底有人作业而以井口扔下砖块等。作为抛物场所理解的高空对行为危害性的影响应与建筑物具有相当性。如果抛物地点与被抛掷物品的落点之间不具有一定的高度落差，则抛物行为的社会危害性程度一般难以达到人罪要求，从而没有进行刑事处罚的必要性。

（二）行为——抛物

抛掷物品，有意使物品从空中落下，包括直接从空中丢下物品或将物品抛到空中使其落下。行为方式限于抛掷，包括以投、扔动作丢弃、弃置物品的行为，不包括无意使物品从高空或者建筑物坠落的情形，也不包括因动物、自然力等原因致物品坠落的情形。

（三）情节严重的，才成立本罪

主要是指多次实施高空抛掷物品、高空抛掷物品数量较大的、在人员密集场所实施的、造成一定损害等。

（四）罪过形式——故意

过失导致物品从高空坠落的，可能成立过失致人死亡罪、过失致人重伤等。

（五）罪数

根据第二款的规定，实施高空抛物行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于高空抛物行为，同时构成过失以危险方法危害公共安全罪、以危险方法危害公共安全罪的，自然应当适用相应罪名。如果将过失以危险方法危害公共安全罪、以危险方法危害公共安全罪所涉及的公共安全限制解释为“不特定且多数人的”公共安全，则高空抛物行为在常态情况下不会危害公共安全。

周光权：限缩“以危险方法危害公共安全罪”的适用[8]

第一，对于大量的高空抛物案件，不能适用以危险方法危害公共安全罪。通常的从高空抛掷的物品砸中一定对象时，该结果是固定化、特定化的，不会再波及其他人，行为不具有“危险的不特定扩大”的性质，不具有进一步导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，故不能将其认定为以危险方法危害公共安全罪；即使在人员密集的场所实施高空抛物行为，可能侵犯多数人的生命、身体，但由于其也不具有“危险的不特定扩大”的特点，故不应认定为以危险方法危害公共安全罪。

第二，也存在可能成立以危险方法危害公共安全罪的极个别高空抛物行为。（1）直接抛掷汽油桶、煤气罐甚至爆炸装置的，行为与爆炸行为相当。（2）虽然行为人从高空抛弃的不是爆炸性物质，但是，该物体从高空抛下与地面碰撞后温度升高，可能发生燃烧或爆炸危险的，此时的高空抛物行为也与爆炸行为相当，与认定该行为构成以危险方法危害公共安全罪并无障碍。（3）从二三十层抛掷物品，该物品在空中分裂，形成锐器状的凶器“刺”向路人，致使危险无限扩散，对不特定或者多数人的生命、身体形成严重威胁的，属于以危险方法危害公共安全罪。（4）行为人抛下的某些球形物质，在有斜坡的地面等特殊空间加速滚动后可能冲撞人群，从而导致危险无限扩大的，该行为也与爆炸、放火行为大致相当，定以危险方法危害公共安全罪也是合适的。因此，高空抛物行为在不同的情形下，也可能发生危及不特定多数人生命、身体的危险，其与以危险方法危害公共安全罪就可能产生竞合。因此，实施高空抛物行为，如果同时构成其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。

六、增加催收非法债务罪

教材405页进行补充：

催收非法债务罪，指以《刑法》第293条之一规定的方式之一催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为。

（一）构成要件要素

1.《刑法》第293条之一规定的行为方式：1用暴力、胁迫方法的；2限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；3恐吓、跟踪、骚扰他人的。被侵扰的”他人＂，通常是债务人，也包括债务人的亲属、朋友等，甚至是无关的第三人。

2.高利放贷之“非法债务”，是指使借款人负担的违反法律规定的借款利率的债务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条，合同约定的利率超出“合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍＂的利率，属于不受法律保护的利率。既包括高利贷直接产生的非法债务，也包括衍生的孽息。此外，也可包括赌债、赌债。[9]

3.“情节严重”，主要指以催收非法债务为业的。此外根据催收非法债务的次数、手段、后果、对被害人、社会造成的不良影响等认定是否属于情节严重。

（二）认定

1.使用威胁、跟踪、骚扰他人的“软暴力”方法催讨非法债务，不符合《刑法》第293条规定的寻衅滋事的行为要件，不成立寻衅滋事罪。使用暴力、恐吓方式催讨非法债务的，鉴于其动机特定为了催讨非法债务，不属于无事生非、借故生非，不具有寻衅滋事的动机，也不宜以寻衅滋事罪追究刑事责任。

2.使用限制他人人身自由方式催收非法债务的，如果对人身自由的侵犯达到了非法拘禁罪的立案标准的，如非法拘禁他人达到24小时以上的，同时构成非法拘禁罪，择一重罪处断。

3.使用侵入他人住宅方式催收非法债务的，如果非法侵入住宅的行为达到了立案标准的，择一重罪定罪处罚。

4.非法债务不同于“虚增”或“恶意垒高＂的债务。非法债务虽不合法如违法高息，但债务人知情、认可，有借款合同上的依据，催讨这种债务不具有侵犯财产罪之非法占有他人财产性质，不成立敲诈勒索罪、诈骗罪。＂套路贷＂案件中，出借人“虚增“借款金额，或者恶意制造违约垒高债务，这借款金额或债务没有合同依据，借款人不知情、不认可，通过暴力、威胁等方式催讨的，具有侵犯财产罪之非法占有他人财产的性质，可成立敲诈勒索罪。

（三）处罚

《刑法》第293条之一规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

张明楷教授对本罪的批评[10]

既然高利贷产生的债务不受民法保护，就意味着被害人没有债务，行为人采取暴力、胁迫等手段催收的，理当成立抢劫罪或者敲诈勒索罪，而不应按本条规定处罚。同样，既然是其他法律不予保护的债务，就意味着被害人没有债务，行为人采取暴力、胁迫等手段催收的，当然成立抢劫罪或者敲诈勒索罪。可是，本条的规定事实上形成了这样局面：虽然民法不保护这种债务，但刑法要保护这种债务。之所以得出这一结论，是因如上所述，由于民法不保护这种债务，行为人的暴力、胁迫催收行为原本成立较重的抢劫罪、敲诈勒索罪，但本条将对上述行为规定较轻的法定刑，这便是在保护民法不保护的债务，造成刑法与民法的明显不协调。在发放高利贷行为已经作为非法经营罪处理的当下，上述为催收高利贷所实施的行为，完全可以构成非法经营罪的共犯。既然如此，规定本罪就缺乏必要性。倘若承认以暴力、胁迫手段催收不受法律保护的债务构成较重的犯罪（如抢劫罪、敲诈勒索罪等），本条的规定也没有存在的必要性。

刘艳红教授的观点与教材存在差异，可选择任何一种观点作答。[11]

刑法上的“高利放贷”宜以实际年利率超过36%为限。这既尊重了民间借贷法律保护利率的前置化，不违背民刑法秩序统一，也避免了刑法打击范围的扩大化，且兼顾了刑法内在体系的一致性。

催收非法债务罪侵犯的法益是公民个人生活安宁和社会公共秩序，本罪增设之后，使用上述三类方法催收非法债务的行为，不再认定为寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，否则本罪毫无增设之必要。换言之，本罪是上述三罪在催收非法债务方面的特别化。首先，第一项中的“暴力”是针对人身的伤害，与刑法第293条中“殴打”意思一致；“胁迫”是旨在造成被害人恐慌的威胁方法，与第三项中“恐吓”意思一致，即“胁迫”包含于“恐吓”。其次，“限制他人人身自由”与刑法第238条中的“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由”意思完全相同，“限制”与“剥夺”在侵害人身自由法益的质量上并无多大差异；而“侵入他人住宅”与刑法第245条中“非法侵入他人住宅”也应作同一理解。最后，“恐吓、跟踪、骚扰他人”中“恐吓”即寻衅滋事罪之“恐吓”；而“跟踪、骚扰”既包括寻衅滋事罪之“追逐、拦截、辱骂”，也包括刑法从未纳入规制范围的其他跟踪、骚扰行为，其本质是对个人生活安宁以及公共秩序的侵扰。

七、增设侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪

教材410页增加：侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪，指侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的行为。“英雄烈士”，与英雄烈士保护法规定的英雄烈士的概念、范围一致，是已经牺牲的英雄烈士。

侵犯在世英雄名誉，可适用《刑法》第 246 条（侮辱、诽谤罪）追究刑事责任。《刑法》第 299 条之一规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

对于本罪的讲解，教材内容十分稀薄，需要进行补充。

第299条之一　侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

（一）行为对象

侮辱、诽谤的对象必须是英雄烈士。（公通字[2022]5号第一条）英雄烈士主要是指近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士。

1.英雄烈士的时代范围主要为“近代以来”，重点是中国共产党、人民军队和中华人民共和国历史上的英雄烈士。英雄烈士既包括个人，也包括群体；既包括有名英雄烈士，也包括无名英雄烈士。

2.对经依法评定为烈士的，应当认定为刑法第二百九十九条之一规定的“英雄烈士”；已牺牲、去世，尚未评定为烈士，但其事迹和精神为我国社会普遍公认的英雄模范人物或者群体，可以认定为“英雄烈士”。

3.英雄烈士是指已经牺牲、去世的英雄烈士。对侮辱、诽谤或者以其他方式侵害健在的英雄模范人物或者群体名誉、荣誉，构成犯罪的，适用刑法有关侮辱、诽谤罪等规定追究刑事责任，符合适用公诉程序条件的，由公安机关依法立案侦查，人民检察院依法提起公诉。但是，被侵害英雄烈士群体中既有已经牺牲的烈士，也有健在的英雄模范人物的，可以统一适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

（二）罪过形式——故意

成立本罪要求行为人明知侮辱诽谤的对象为英雄烈士。对没有主观恶意，仅因模糊认识、好奇等原因而发帖、评论的，或者行为人系在校学生、未成年人的，要以教育转化为主，切实做到教育大多数、打击极少数。

最高检指导案例第136号

（一）对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”应当依照刑法修正案的本意作适当解释。本罪中的“英雄烈士”，是指已经牺牲、逝世的英雄烈士。如果行为人以侮辱、诽谤或者其他方式侵害健在的英雄模范人物名誉、荣誉，构成犯罪的，可以适用侮辱罪、诽谤罪追究刑事责任。但是，如果在同一案件中，行为人的行为所侵害的群体中既有已牺牲的烈士，又有健在的英雄模范人物时，应当整体评价为侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，不宜区别适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和侮辱罪、诽谤罪。虽不属于烈士，但事迹、精神被社会普遍公认的已故英雄模范人物的名誉、荣誉被侵害的，因他们为国家、民族和人民作出巨大贡献和牺牲，其名誉、荣誉承载着社会主义核心价值观，应当纳入侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的犯罪对象，与英雄烈士的名誉、荣誉予以刑法上的一体保护。

（二）发生在《刑法修正案（十一）》实施前的行为，实施后尚未处理或者正在处理的，应当根据刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪追究刑事责任。

（三）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“情节严重”的认定，可以参照《网络诽谤的解释》的规定，并可以结合案发时间节点、社会影响等综合认定。

刘艳红教授：“英雄烈士”的外延仅限于“故去的烈士”，不包括“活着的英雄”。[12]

1.根据文义解释，“英雄烈士”不应被拆分为“英雄”加“烈士”。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”一词，中间并没有使用“或”“和”“及”这类明确连接词或者以表明某种逻辑关系的虚词、顿号，非要将之拆分理解，则有强行解释之虞。

2.根据法秩序统一原理，2018年《英雄烈士保护法》并没有直接对英雄烈士的概念进行界定，但相关条文规定表明，英雄烈士专指已经为国牺牲了的人。《刑法修正案（十一）》第35条是为了“保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接”，既然《英雄烈士保护法》的立法原意是保护故去的英雄烈士而不是活着的英雄模范，那么，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法原意就是为了保护“故去的英烈”而不是“活着的英雄”的名誉和荣誉。

3.根据体系解释，本条位于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪，因此，本罪的保护法益当然就是公共秩序。刑法所要惩处的是因侵害英雄烈士名誉、荣誉而损害社会公共利益的行为，而非单纯保护英雄烈士的人格和名誉利益本身。

4.与民法相协调。如果该英雄人物尚在人世，则在其人格权益被侵害但尚未达到损害社会公共利益的程度时，应当由其自主决定是否要求侵权人承担民事责任，这是民法尊重意思自治的基本要求。

张明楷教授认为本罪的规定缺乏明确性、违背平等原则[13]

明确性最起码要求是，一个法条的表述不得使司法人员可以朝着完全相反的方向去理解和适用，至少要做到使司法人员朝着一个方向去理解和适用。否则，就可以认为该法条不明确。

英雄烈士是什么含义？虽然就年代而言，似乎不存在朝着完全相反方向理解和适用的问题，但是，基本上不存在可以消除不明确性的解释路径与方法。从对象本身来说，则存在朝着完全相反方向的理解和适用，同样也不可能有可以消除不明确性的解释路径与方法。即使认为英雄是修饰烈士的（即英雄的烈士），但英雄的外延即对英雄的认定则极为明确。按通行词典的解释，英雄作为名词，是指“本领高强、勇武过人的人”以及“不怕困难，不顾自己，为人民利益而英勇斗争，令人钦敬的人”；作为属性词，是指“具有英雄品质的”。不难看出，英雄的范围漫无边际。既然如此，用英雄来修饰烈士，不仅没有意义，反而造成认定的困惑。

本罪的规定缺乏明确性。不仅如此，基于不同的理解，还可能导致违反《刑法》第4条规定的平等保护原则。例如，倘若认为条文中的“英雄”是指活着的英雄，就导致对公民名誉的保护明显不平等。倘若认为条文中的“英雄”是指已经去世的英雄，就导致对活着的英雄的侮辱、诽谤与对死去的英雄的侮辱、诽谤的保护力度不同。

在本文看来，为了确保保护法益、构成要件的明确性以及保护的平等性，只需要增设毁损死者名誉罪（或诽谤死者罪）。在我国，诽谤或者毁损死者名誉以捏造事实为前提，而侮辱不以捏造事实为前提，单纯的价值判断也可能构成侮辱，如果将侮辱死者也规定为犯罪，必然妨害对历史人物的报道与研究成果的发表。所以，仅规定诽谤死者罪，不仅具有明确性，而且体现了平等性，还可以避免妨害对历史人物的研究。

总结

无论教材是否出新版，笔记都会根据最新的知识内容进行更新。本次教材更新对新罪的解读及其有限，对考试而言可能还有所欠缺。

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[1]参考刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期。

[2]曲新久：《〈刑法修正案（十一）〉若干要点的解析及评论》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第5期。

[3]罗翔：《是孩童还是罪犯？关于刑事责任年龄的道路选择》，发表于“罗翔说刑法”公众号2019年10月24日。

[4]付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的法网范围》，载《国家检察官学院学报》2022年第2期。

[5]节选自张明楷：《增设新罪的原则——对《刑法修正案十一(草案)》的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。

[6]参见杨万明主编：《<刑法修正案（十一）>条文及配套<罪名补充规定（七）>理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第162页。

[7]参考刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期。

[8]参考周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉》总置评》，载《法学》20201年第1期、《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期。

[9]注意24%-36%标准已经被取代。《民法典》第六百八十条第一款规定：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。对于违反国家规定的借款利率，实施高利放贷产生的债务，就属于本条规定的非法债务。（法释〔2020]17号）第二十五条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”“前款所称一年期贷款市场报价利率，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率”即“将民间借贷利率司法保护上限由年利率24%-36%调整为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的'一年期贷款市场报价利率的4倍’。”反对意见参见后文。

[10]参见张明楷：增设新罪的原则——对《刑法修正案十一(草案)》的修改意见，载《政法论丛》2020年第6期。

[11]参见刘艳红：《遵循立法目的准确界定催收非法债务犯罪》，载《检察日报》2022年5月14日，第3版。

[12]参见刘艳红：《法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究》，载《法律科学》2021年第5期。

[13]参见张明楷：增设新罪的原则——对《刑法修正案十一(草案)》的修改意见，载《政法论丛》2020年第6期。