国际投资仲裁中第三方出资的披露路径探究

编者按：

近年来，国际仲裁领域涉第三方出资案件数量始终保持相对高位，第三方出资问题亦随之引人注目。其中，索赔人披露范围与披露条件如何确定甚有争议，本文即欲就此提出个人见解。文章行文虽稍显稚嫩，但对本科生而言已属不易。望读者有所收获！

作者简介

刘逸舸，中央财经大学20级法学（应用复合型）本科生。

摘 要：第三方出资问题一直是国际投资仲裁领域的争议性话题之一，尤其体现在近年来投资仲裁改革方案之中。尽管部分地区也已经对其披露程序作出了一定规范，但是现行法对索赔人的披露范围和披露条件并没有达成一致的立场。基于对典型案例和主要法律的研究，本文认为，在披露范围方面应当同时披露第三方出资人身份和出资协议，而在披露条件方面索赔人应当承担无条件、持续性履行披露义务。随着第三方出资在国际仲裁案件中出现的频率越来越高，研究与第三方出资对应的披露机制不仅有利于应对当下国际投资仲裁中的现实问题，同时也为国际商事仲裁或者日后的其他涉第三方出资的诉讼提供依据和策略。

关键词：国际投资仲裁；披露义务；第三方出资

一、第三方出资之现状梳理

国际投资仲裁中的“第三方出资人”是指非国际投资争端程序当事方签订协议或通过其他方式为程序提供资助的任何自然人或法人。“受资助方”是指国际投资争端程序中受益于第三方供资的当事方。“第三方出资”系指非国际投资争端程序当事方的自然人或法人向该程序的一方当事方提供任何直接或间接资助或同等支持，以换取取决于程序结果的报酬。第三方资金通常用于支付全部或部分诉讼费用，如法律费用（还有专家、仲裁员和仲裁机构的费用）以及与随后的强制执行行动或上诉有关的费用。第三方的出资作为一种对诉讼的投资，其出资资金将用于支付索赔人在追索索赔和执行裁决时产生的费用，而最终出资人可在无追索权的情况下从最终裁决的经济利益中获得一定收益。

图1：传统第三方出资模型

2006年由澳大利亚最高法院审理的坎贝尔·卡什及凯瑞私人有限公司诉福斯提弗私人有限公司案（Campbells Cash and Carry Pty Limited v. Fostif Pty Ltd）被认为是现代社会中第一起涉第三方出资的案件。由于国际投资仲裁案件时间长、举证多，且执行起来比较困难，投资者在案件中面临的诉讼成本远远高于普通商事仲裁，因此近年来越来越多投资者通过第三方出资的形式推动诉讼进程。为了进一步评估第三方出资在国际投资仲裁领域中的发展情况，笔者在Jus mundi数据库中以“Third Party Funding”为关键词，以“投资仲裁”为案件类型，将时间跨度设为2006-2022，共检索到156份有效案件（见图2）。可以看出，十年间“第三方出资”案件数量稳步增长，正成为国际投资仲裁中广受关注的存在。

图2：2006-2022年ISDS涉第三方出资案件数量

对于索赔人来说，诉讼融资服务非常具有吸引力，因为它们允许索赔人将其流动性不足的权益资产货币化，为无风险或低风险诉讼创造了一个崭新的市场。此外，第三方出资意味着索赔人可以在诉讼结果未定时将部分或全部诉讼风险转移给资助人，在某些情况下，以这种方式为诉讼提供资金可能是配置索赔人现有资源最高效的方式。对于第三方投资基金来说，诉讼融资同样具有吸引力。作为独立案外第三人，第三方投资基金本没有权利从最终裁决中获得经济利益。但是通过出资的方式，第三方出资人可与索赔人达成协议，从而有权从争议的结果中获得的回报或其他经济利益。虽然第三方投资基金也可能承担一定的风险，但是国际投资仲裁中的被告往往是国家，其雄厚的财政实力往往暗示着被告有极大的可能性按时、足额支付败诉的损害赔偿。因此，许多第三方投资非常愿意投资那些经评估后有可能胜诉的案子。此外，除单纯出资之外，一些资助者还可能拥有继续参与案件的合同权利，甚至可能实质上控制案件的实际走向。基于上述原因，完全禁止第三方出资越来越成为一件不可能的事情，故第三方出资逐渐成为国际投资仲裁中不可忽视的话题，值得重点关注。

二、涉第三方出资案件引入披露程序的必要性

虽然第三方出资在国际投资仲裁中扮演着越来越重要的角色，但是投资争端解决制度中第三方出资的做法基本缺乏透明度，甚至不受监管。因此，在投资仲裁中信息披露问题是一大实践难点。尤其在部分不利于当事人申请费用担保的案件中，法庭是否应当依职权调查当事人及其出资人之间的关系，或当事人是否应当主动披露第三方出资人相关信息，成为了具有争议的话题。有关披露问题的担忧和关切往往涉及共享仲裁资金或共享仲裁程序等事项的保密信息，有学者认为，不透明的出资机制会实然上损害当事人的利益。但是，也有学者认为，没有必要引入系统的披露机制，因为仲裁庭完全有能力判断案件中的利害关系。虽然国际仲裁界尚未就是否需要在第三方出资案件中引入披露程序达成完全一致的结论，但是总体来看，在涉第三方投资案件中引进披露程序具有必要性和现实意义。

（一）出资人与仲裁员：引入披露程序有利于解决利益冲突问题

图3：第三方出资人与仲裁员利益冲突示意图

仲裁员与第三方出资人之间的利益冲突问题是首先引起注意的问题之一。根据2022年UNCITRAL发布的《投资人与国家间争端解决制度的可能改革——行为守则和评注草案（秘书处说明）》一文，“披露义务”一章第 A11 条的评注（第127段）明确规定：“‘商业’关系…通常涉及共同的经济利益，（属于仲裁员披露范围）而不论其是否知情”。由于第三方出资的隐蔽性，这种潜在的利益冲突不一定为其他案件当事人或仲裁员了解。但是一旦此种利益关系被发现，不论仲裁员实然上是否知情，只要该商业关联根据理性第三人原则可被视为“构成利益冲突”的合理怀疑，则仲裁员之未披露行为便构成对披露义务的违反。因此利益冲突问题可能对仲裁裁决的可执行性，以及更广泛而言，对仲裁程序的完整性和国际仲裁的合法性产生影响。

第三方出资中可能引起利益冲突的情形包括：仲裁员充当出资人的顾问，仲裁员或仲裁员的律师事务所与第三方出资人有经常性关系，而第三方出资人已先于仲裁员参与仲裁，或仲裁员或律师事务所从这一关系中获利。此外，由于大多数第三方投资基金集中投资于国际仲裁案件，而国际投资仲裁业务相对高精且小众，以至于第三方投资基金容易与和一小群顶尖律师事务所和资深仲裁员之间形成共生关系，进而加大了利益冲突的风险，导致国际投资仲裁案件缺乏透明度，损害当事人利益。

在第三方出资已成大势的情况下，引入披露程序能够最大化地解决利益冲突问题，保护当事人的合法利益。披露程序的目的是在仲裁程序早期公示第三方资金，以有效避免利益冲突在仲裁中后期、甚至在裁决之后出现，促进当事人利益最大化。如果不尽早披露第三方出资，一旦该利益冲突于裁决做出后被公开，当事人会可能会陷入裁撤仲裁员或撤销仲裁裁决的不利境地。由于国际投资仲裁案件普遍审理时长是3-4年，一旦出现裁撤仲裁员或者撤销裁决的事件就意味着当事人和第三方出资人浪费了巨大的时间和金钱成本。同时，仲裁员的信誉可能会因该利害冲突之公开而受到质疑，进而导致其职业生涯受到不可磨灭的打击。基于上述原因考虑，引入披露程序是基于解决利益冲突之考虑而诞生的必要环节。引入披露程序一方面有利于尽早化解各方冲突的风险，另一方面有利于促进仲裁员恪守独立、公正原则，维护国际投资仲裁的客观性与中立性。

（二）出资人与争端方：引入披露程序有利于平衡双方实力

国际投资仲裁中的第三方资助机构往往在幕后进行项目运作，其运作机制的隐蔽性导致涉第三方出资案件中的各方法律关系比较混乱。其中一种常见的出资模式是第三方直接向索赔人供资：

图4：第三方向索赔人出资模型

图4模型常代表着一种披着“诉讼援助”外壳的投机性融资，是第三方出资人对于被告国家的变相剥削。现行国际投资制度呈现出结构不对称、不平衡的特点，国家在投资条约下较少有实质性权利。基于这一制度漏洞，部分投资基金主动出资索赔的目的是寻求对被申请国家的不平衡债权。

图5：第三方出资人之介入对仲裁的影响示意图

在实践中，第三方出资人在投资仲裁案件里不一定只扮演一个“金主”的角色，而有可能实际控制着案件的走向。对于第三方来说，投资者更关心胜诉后被告如何为败诉结果买单。为了达成胜诉目标，趋利的本性会促使它们尽可能使索赔人处于一种不合理的优势地位，例如同时担任“金主”和“顾问”，伍兹福德诉讼基金便是如此。但对于被告国家来说，一旦第三方投资控制了案件走向，其主导的投机性仲裁会让它们付出巨大的代价，因为索赔的败诉结果最终将由纳税人承担，他们是整个诉讼过程的“剩余风险承担者”。因此，第三方投资机构看似为索赔人提供“法律援助”，但其最终目的是希望通过对国际投资制度的运作，将财富从被申请国公民转移到第三方投资者身上。

而披露有利于衡量第三方在案件中的参与程度，帮助被告国家摆脱过于被动的局面。若第三方对于案件的介入已到达了控制了案件走向的地步，则被申请国家有权质疑第三方介入后的申请人主体资格。在廷弗公司诉阿根廷案（Teinver v. Argentina）中，由于第三方出资人的介入，被申请人对申请人的主体资格提出质疑，认为第三方出资人才是裁决的真正受益人。虽然仲裁庭最终未采纳这一抗辩，但可见围绕第三方介入后的申请人主体资格抗辩或许会成为被申请人排除第三方之投机性诉讼的策略。同时，披露第三方资助人的存在相当于给予被告国家一次调整诉讼策略的机会，例如是否选择放弃仲裁而转向庭外和解，以防止投资者通过持续推进仲裁来从被告国家身上攫取利益，减少己方损失。因此，披露程序使仲裁程序更加透明化，在本就不平衡的投资制度下赋予国家自我保护的权利，平衡双方实力，以免被告国家成为投机性融资下被剥削的对象。

（三）出资人与律师：未经披露的第三方出资易引发律师职业道德风险

国际投资仲裁中另一种常见的出资模式是第三方直接向律师或律所供资，或出资某一律师的某一特定案件，或出资某一律所的一系列相关案件：

图6：第三方向律师/律所出资模型

实践中，图6模型则往往涉及到律师职业规范和法律道德问题。律师执业的基本原则之一是“依照法律和委托协议完成委托事项，维护委托人或者当事人的合法权益”，律师与客户之间的委托代理关系是律师处理案件的基石。但是在B模型中，第三方出资人的介入会变相鼓励律师脱离索赔人的意志，尽一切可能性推进诉讼，以实现谋利意图。例如，当被告国家愿意以和解的形式化解争议，其提出的赔偿金额和和解方案也符合原告的最大利益。但若律师受资助于第三方，则律师很可能不顾委托的初衷而刻意引导索赔人进一步推进仲裁进程。这一行为不仅违背了“律师不得利用委托关系从事与委托代理的法律事务无关的活动”的准则，也违背了“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益”这一职业道德基本准则。此外，第三方在对律师团队进行出资前势必会对律师经手的案件进行全面评估，进而要求律师披露详细的案件信息，尤其是原被告相关信息。但是律师对委托人应当负有保密义务，不得在未经委托允许的情况下擅自将相关情况透露给第三人。一旦律师为了接受第三方资助而泄露案件重要信息，则意味着违反了忠诚义务与保密义务。

而披露程序有利于审查律师对职业规范的遵守情况，尽早制裁律师不合规的行为。一旦索赔方律师却有违反职业道德行为，被申请国家可以向律协举报该违规律师，索赔人也可以尽快解除委托合同，更换律师团队，以免影响到后续的仲裁程序。

三、披露程序现行法律问题及完善策略

第三方出资人这一类仲裁新兴参与者的崛起引起了人们的种种担忧，而此种担忧促使某些仲裁机构建立机制来查明是否存在资助协议，包括赋予仲裁庭命令披露第三方资助安排的权力，或规定各方当事人有义务披露其资助协议是否存在及其性质的细节。最早涉及第三方资助问题的机构规则是新加坡国际仲裁中心（SIAC）和中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2017年发布的投资仲裁规则（分别为第24（1）条和第27条），随后是香港国际仲裁中心（HKIAC）2018年仲裁规则（第44条）、2019年的北京仲裁委员会（BAC）投资仲裁规则（第39条）、米兰仲裁院（CAM）2020年仲裁规则（第43条）、国际商会仲裁院（ICC）仲裁规则和维也纳国际仲裁中心（VIAC）2021年的投资仲裁规则（分别为第11（7）条和第13a条）。

上述法律虽然肯定了披露程序的必要性，但是在如何披露这一问题上并没有达成一致。而披露的范围和披露的条件深刻影响着索赔人的法律义务，也影响着仲裁庭的判断，因此值得深入研究。通过审阅上述法律法规，可以发现，现行有关披露的法律主要分为两类：（一）以披露的范围划定披露义务；（二）以披露的条件划定披露义务。本段将就这两类法律法规展开详细的分析。

（一）披露的范围

如上所述，披露逐渐成为了相关仲裁机构修法的方向。事实上，即使某一仲裁机构的规则中并没有披露相关的条文，但出于公正以及避免利益冲突的考虑，多数仲裁庭在认为必要的情况下，也可能会依据其自由裁量权要求争议一方就第三方资助的情况进行披露。因此，披露的范围就成为了另一个饱含争议的话题。总体而言，现行法律中的披露范围主要分为“披露出资人身份”及“在披露出资人身份的基础上继续披露出资协议”两种类型。

1.披露出资人身份

要求披露出资人身份的典型案例是欧洲天然气股份有限公司和贝尔蒙特资源股份有限公司诉斯洛伐克共和国案（EuroGas Inc. and Belmont Resources Inc. v. The Slovak Republic）。本案主要争议点是仲裁保密性，从而间接涉及到第三方出资的问题。本案中，被申请人认为保密规则对第三方出资人应当同样生效。被申请人认为，基于仲裁的保密性要求，既然仲裁内容不对外公开，那么第三方出资人就不应该异于任何一个庭外第三人，不应该得到任何信息获取上的特权。同时，被申请人援引了《加拿大双边投资协定》（Canadian BIT）的附件B来证明机密信息应当受到绝对的保护，案外人不应该以任何形式的特权介入到获取仲裁信息的环节当中。即使仲裁庭允许索赔人接受第三方的资助，且第三方出资人愿意负担起不泄露仲裁庭机密的不利益，第三方出资人也应该与仲裁庭签订保密协议，而一旦签订保密协议，就自然意味着需要披露第三方出资人的身份。虽然本案仲裁庭没有明确给出应当披露第三方出资人身份的理由及论述，但是其在宣判庭审结果的时候支持了被申请人的立场。

2.披露出资协议

要求索赔人在披露出资人身份的基础上继续披露出资协议的典型案例是穆罕默德建筑贸易有限公司诉土库曼斯坦案（Muhammet Çap & Sehil Inşaat Endustri v. Ticaret Ltd. Sti. v. Turkmenistan）。在该案中，仲裁庭认为，第三方投资基金的存在意味着索赔人有很大可能性存在资金问题，进而意味着，一旦索赔人败诉，其当前财务状况令其无法在诉讼结束时支付被告的费用。同样的观点也出现在过加西亚·阿玛斯（等人）诉委内瑞拉案件（García Armas and others v. Venezuela），该案中仲裁庭认为第三方出资协议往往影响着国际投资仲裁中费用担保的申请。穆罕默德案和加西亚案中仲裁庭都要求索赔人披露第三方出资协议，重点披露协议中是否包含第三方投资基金为索赔人支付败诉不利费用的款项。

3.本文观点

本文支持在披露协议第三方出资人身份的基础上继续披露索赔人与第三方出资人之间的出资协议。本文之所以持此观点，是因为考虑了敏感信息的保密性、仲裁过程的公平性，本段将从这两个方面逐一展开论述。

（1）敏感信息的保密性

本文认为应当披露第三方投资者的身份基础上继续披露出资协议，第一个原因是基于对敏感信息保密性的考虑。

仲裁最大的优势之一就在于其保密性，追求保密性的当事人期待仲裁是完全私人性质的，仲裁程序中所有的信息都能被控制。但这也意味着仲裁程序中涉及保密的对象范围十分广泛——仲裁程序准备过程中制作的文件、仲裁程序中的证据、程序中的纪录及其誊本、仲裁过程中公开的事实证据、专家证言、程序性命令、最终裁决的内容，甚至仲裁庭的裁决理由都开始成为保密性所涉及的对象 。然而索赔人在寻找第三方投资基的资助时往往不可避免地向出资人公开和披露案件信息。尤其是出资协议不仅仅记载了索赔人与第三方之间约定的资助金额，而且可能同时记载了索赔人陈述义务和告知义务，这类条款涉及到部分敏感信息的披露。以2019年出资方LEGALIST FUND II, L.P.和索赔人DiaMedica Therapeutics Inc订立的诉讼出资协议为例，双方在“告知义务”项下约定了“索赔人需要在争议未解决期间每季度向出资人汇报一次索赔进程，且索赔进程中的任何重大事件都应当及时告知出资人”。

保密性是投资调解制度的基石，索赔人无权擅自将涉密信息泄露给案外第三人，该行为构成了对保密义务的违反。解决索赔人违规泄密的问题可能有以下三种方法：①完全禁止第三方出资；②只允许第三方获得部分非敏感信息；③通过披露出资协议以判断第三方实际掌握信息的程度，将第三方纳入仲裁庭的监管之下。但如前文所述，第三方投资基金已经越来越多地参与到了国际投资仲裁案件中，且各地立法也在逐步放开对于第三方出资的限制，因此完全禁止第三方出资越来越成为一件不太可能的事情。

同时，只允许索赔人向第三方披露部分非涉密信息也是不合理且难以做到的。因为，为国际投资仲裁提供资金支持是一项高风险投资，出资人一定会要求相对可观的投资回报比，进而意味着要求该仲裁事项有着相对明朗的胜诉前景。一般来说，出资人希望知道被告国家此前与类似仲裁裁决相关的付款记录，这决定了被告国家的信誉及偿付能力。此外，出资人还希望知道被告资产的存储地点，例如被告是否将主要资产存储在瑞士、维也纳等永久中立国境内，其资产的取用是否会受到政治因素的影响。同时，执法风险是另一个出资人非常担忧的关键问题。如果被告的资产位于执法困难的司法管辖区，或者被告国家本身是一个法治意识比较单淡薄的领域，这可能会成为出资人停止出资的顾虑。即使出资人的上述顾虑都被打消了，出资人确有兴趣与索赔人进一步协商，但出资人依旧会要求索赔人进一步披露案件相关信息，以方便出资人对案件进行全面而独立的尽职调查。通常来说，索赔人需要向出资人打包的案件信息有：①关键文件和证据：以便投资基金内部专家或其委托的外部律师对案件进行适当的胜诉率分析；②索赔人的法律团队及律师提供的法律建议和预测：包括双方的责任（liability）和金额（quantum)——该投资仲裁的诉讼标的和经济价值需要让投资者满；③被告的答辩状：出资人将围绕被告的法律立场进行独立调查，被告对该案的态度和提供的证据对第三方出资人是否出资起到了决定性的作用；④一份详细的预算：索赔人需要列出仲裁过程中尽可能详细的费用，包括可能需要的任何专家证人及其数量，并列出一份听证前每一预期程序的时间表。投资者需要通过这样的文件来确定必要投资与预期回报的比率足够可观；等等。从上述第三方投资基金评估案件时所要求的披露事项来看，若一位索赔人需要获得足够的资金支持，那么它需要向第三方资助人披露大量涉密敏感信息。

因此，在无法完全禁止第三方出资和索赔人不可避免地向第三方透露涉密信息的情况下，披露第三方的身份和出资协议就成了重要的规制措施。实践中，随着“（诉讼）投资组合”再融资的现象出现，这意味着第二个第三个投资者可能会在仲裁不同进程中不断加入投资的行列。不同的出资人有不同的侧重点，有些出资人专注于出资裁决执行或者专家证人的费用，但是有些出资人或许愿意投入更多的金钱，包括潜在的不利费用。因此，披露第三方出资人的存在和具体的出资协议一方面能够帮助仲裁庭和被告国家了解第三方在仲裁进程中的参与程度，另一方面也能使被告国家第三方投资基金在哪些方面为索赔人提供资金支持，确保索赔人在败诉时的偿付能力。

（2）仲裁过程的公平性

在披露第三方投资者的身份基础上继续披露出资协议有利于促进仲裁过程的公平性。披露出资人身份能够帮助仲裁庭尽早发现潜在的利益冲突，但是在其基础之上进一步披露仲裁协议的存在，能够进一步平衡争议双方的实力，推动投资仲裁透明化。

首先，索赔人诉诸第三方出资这一事实往往在实践中为被申请人所援引，以表达被申请人对索赔人经济状况的担忧，进而成为被申请人向仲裁庭要求费用担保的理由。但是索赔人是否有能力为败诉的结果承担责任是一个需要综合判断的问题，索赔人仅仅使用第三方投资并不能够构成其缺乏偿付能力的证明，也可能只是其希望分散风险而做出的选择。而打消被申请人忧虑，节约仲裁庭调查成本的最优解之一就是披露出资协议。出资协议上关于第三方出资金额和的败诉费用的承担方式能以最直接的方式评估索赔人的经济实力，节省仲裁庭依职权调查的时间成本和金钱成本。此外，出资协议上往往约定着出资人的出资期限和出资终止的条件，这些条款深刻影响着索赔人是否有足够能力将仲裁推进到底，并最终为其败诉结果承担偿付义务。即使索赔人真的经济实力堪忧，被申请人也有机会尽早申请费用担保，以免对后续的仲裁进程产生不必要的影响。

其次，引入披露程序最直接的目的是为了解决利益冲突问题，尤其是仲裁员与第三方出资人的利益关联问题。2023年第四十四届UNCITRAL第三工作组会议重点审议了《（仲裁员）行为守则和评注草案》（下称行为守则），其中特别强调了第十一条仲裁员披露义务中的第三款，即仲裁员应当候选人和法官应当尽可能披露或将导致对其公正性或独立性产生合理怀疑的情形。大会最终决定以“尽所有可能的努力（all reasonable effort）”来要求仲裁员为披露利益冲突而进行的审查工作，这一较高的标准给仲裁员带来了较大的披露压力。例如《行为守则》要求仲裁员披露过去五年内与涉案各方当事人相关的商业关系，而其中“商业关系”的定义又被解释为“过去或目前与各项中所列个人或实体直接的或通过另一个人或实体与这些个人或实体间接的与商业活动有关的任何关系，通常涉及共同的经济利益，而不论其是否知情”。《行为守则》要求仲裁员审查的范围不仅包括其自身直接关联的利益关系，也包括其身边人以及身边人之身边人的利益关系。但是实践中，第三方出资不仅具有隐蔽性，且出资方式复杂多样。部分出资人选择直接将资金提供给代理案件的律师事务所而不是被资助的当事人，也有部分出资人选择“间接出资”，即资助不是直接提供给争端方，而是通过其关联公司或代表提供（出资协议本身可能由关联公司或代表为了争端方的利益而订立），这种情况下，争端方既出资协议的当事方，也不是资助的直接接受者，但仍能从资助中受益。这些五花八门的出资方式和盘根错节的利益关系会使得仲裁员的自我调查变得非常困难，相对直接的利益关系都不一定能够理得清楚，更遑论诸多间接出资干扰下的利益关系。与其要求仲裁员在盘根错节的利益关系中审查自身可能涉及的利害冲突，不如建议索赔人公开其第三方资助人的身份及其出资协议，通过第三方出资人的投资策略和法人息来判断是否存在可能导致利害冲突的情形。

同时，《行为守则》仲裁员披露“在各方当事人看来”可能导致对其公正性或独立性的怀疑的事实或情形，强调争端双方要对仲裁院的披露行为达成一致的肯定。但在涉第三方案件中，被申请人国家往往是最惴惴不安的那一方，如果索赔人仅仅公布第三方出资人的身份但却不公布具体的出资协议，被申请人国家无法准确评估第三方出资人在仲裁过程中扮演的角色，难以判断仲裁员是否切实履行了全面的披露义务，进而难以与索赔人在仲裁庭披露程度上达成一致意见，也不利于推进仲裁进程，也不利于被申请国家对仲裁庭产生充分的信任。

（二）披露的条件

除了披露的范围外，披露的条件也存在较大的争议，争议焦点主要集中于“附条件的披露”和“无条件的披露”两种披露方式。

1.附条件的披露

在2014年之前，国际仲裁中第三方资助的披露规则一直处于缺位状态，直到国际律师协会（IBA）在2014年对《国际仲裁中的利益冲突指南》进行修订时，在基本条款第6条注释（b）中指出，与争端有关的第三方资助者与仲裁裁决存在直接的经济利益，因此可被认为与当事人属于同一实体。根据该注释，当仲裁员与第三方资助人存在利益冲突时，才需要仲裁员将相关信息予以披露。这一观点至今仍被“附条件的披露”之支持者所援引。

2.无条件的披露

部分近几年解除第三方出资禁令的地区则认为，只要存在第三方出资，就要向仲裁庭及被告国家披露第三方出资的事实，且需要同时披露出资人身份和出资协议。例如《新加坡国际仲裁中心投资仲裁规则》规定了，在存在第三方资助的情况下，SIAC有权要求相关方披露：（1）存在第三方资助的事实；（2）第三方资助人的身份；（3）第三方资助人就仲裁结果可能享有的利益；（4）第三方资助人是否承诺承担不利的费用责任 。CIETAC制定的《国际投资争端仲裁规则》第二十七条第（二）款规定：“获得第三方资助的当事人应在签署资助协议后，毫不迟延地将第三方资助安排的事实、性质、第三方的名称与住址，书面告知对方当事人、仲裁庭……仲裁庭也有权命令获得第三方资助的当事人披露相关情况”。

3.本文观点

本文认为应当坚持无条件且持续性的披露。考虑到UNCITRAL、ICSID等主要组织不断提高对仲裁员披露义务的要求，做到全面而客观的披露对于非常重要。

（1）无条件且持续性披露具有必要性

①无条件披露的必要性

涉第三方出资的仲裁案件本身就存在着复杂的法律关系，而随着第三方出资的方式逐渐出现新的变化，仲裁员所涉及的利益冲突将会变得越来越难以发现。因此在不披露第三方投资人的情况下苛求仲裁员自我审查利益冲突不具有可行性，应当坚持无条件披露。

实践中的第三方出资正在不断出现新的趋势，将一系列的仲裁案件一次性打包的“融资组合”（portfolio financing）这一现象正在逐渐流行起来。例如在工程案件领域中，如果索赔人在某国建筑领域的扩张进展不顺利，进而导致自身被卷入一系列成本高昂的仲裁或者诉讼当中，只要某部分胜诉案例的价值大于剩余案件败诉案例所花费的金额，第三方出资人就可能选择一次性为所有索赔提供资金。出资人通过降低投资的总体风险来为更广泛的纠纷提供资金，但这也无形扩大了利益冲突的覆盖面，因为这涉及到了仲裁员的多重角色问题。UNCITRAL投资仲裁改革的方向之一是限制仲裁员的多重角色，但构成多重角色的情形非常多样，至今没有得出统一的判断标准。在2023年第44届UNCITRAL第三工作组会议上，主席团将一种新的现象追加进了“仲裁员双重角色（double hatting）”的条款，即“若某仲裁员在A案件中接受了索赔方代理人的指定，却又在另一起B案件（案件争议、案件类型、适用法均不同）中担任同一代理人的专家证人，此种情形可被视为仲裁员违规担任了多重角色，必须披露相应的利害冲突”。但此种现象在实践中极其常见，而一旦第三方一次性出资了多起案件，则仲裁员自身可能涉及的利益冲突之范围就会大大扩张，其被卷入利益冲突的概率也会大大提高。再加上仲裁员对于第三方投资者的了解存在盲区，在未知第三方身份信息和出资条件的情况下，仲裁员的自我审查将变得更加困难。而要求索赔人无条件履行披露义务事实上为仲裁员的自我审查提供了新的信息来源，有利于帮助仲裁员发现那些隐蔽的利益冲突。

此外，越来越多学者和实务人士认为仲裁员履行披露义务的时间内应当先于仲裁员接受当事人指定的时间。因为仲裁尊重当事人的意思自治，这种尊重尤其体现为争议双方对于仲裁员的遴选，亦即仲裁程序的顺利开启需要建立在争议双方对仲裁庭之构成没有异议的基础上。而仲裁员全面履行披露义务是影响当事人是否开始仲裁的重要影响因素，只有当双方都认可所遴选之仲裁员的独立性与公正性时，仲裁庭才能顺利组成，故仲裁员履行披露义务的时间内应当先于仲裁员接受当事人指定的时间。这一观点已经在UNCITRAL第44届第三工作组会议得到了多数参会代表的肯定。这也意味着，索赔人履行披露义务的程度不仅影响着了仲裁员的自我审查，更影响到仲裁员能否顺利接受指定，也影响着仲裁进程是否能够顺利推进。而索赔人无条件地履行披露义务能够最大程度地审查案涉利益冲突，减少任免仲裁员时出现的独立性与公正性争议，从而保障双方顺利完成庭前程序。

②持续性披露的必要性

近年来第三方出资不再总是和投机性融资挂钩，部分索赔人将第三方出资视为分散诉讼风险的手段，这也意味着实践中索赔人可能签约了多家第三方投资基金，更有可能在仲裁进程的不同阶段签约不同的第三方出资人（见图7）。这些在仲裁进程中加入索赔人团队的第三方投资基金也可能与仲裁员存在着隐性的利害关系，而新的利益冲突如果不经恰当的披露程序则会污染仲裁本身的公平性，因此为了保证仲裁庭的独立与公正，索赔人应当持续性履行披露。

图7：仲裁过程中加入的第三方

同时，UNCITRAL《行为守则》第11条第六款规定了“仲裁员应当负有在得知新的信息或新发现的信息之后尽快基于此类信息作进一步披露的持续义务”。仲裁员的持续性披露要求影响着索赔人的披露，只有当索赔人持续性地履行了披露义务，及时向仲裁庭递交第三方相关信息，仲裁员才能更好地审查自身可能涉及的利益风险，进而保证仲裁进程在不受利益冲突之风险的干扰下顺利推进。

（2）无条件且持续性的披露义务更具现实意义

首先，无条件且持续性的披露要求能在实现公平的基础上兼顾效率。国际投资仲裁具备一定的公法性质，一方当事人为拥有国家主权的东道国，仲裁规制对象是国家的主权管理行为。案件涉及金额巨大，且仲裁过程常常涉及社会公共利益，可能对东道国的政治和经济波动产生重大影响，因此要求在公正的基础上实现利益平衡，而无条件且持续性的披露义务恰恰能够最大程度地满足公正性要求。但同时，无条件、持续性的披露并非要求索赔人披露第三方出资人的所有信息，而只是要求其披露第三方出资人的身份及双方的出资协议，披露的内容并不多，不会给仲裁庭带来过多审阅材料的压力，也不会阻碍仲裁进程。其次，并不是每一次披露都会牵连出利益风险。换言之，索赔人持续性披露第三方的出资信息其实是在促进仲裁进程阶段性自我审查，保障仲裁员之独立性和公正性没有受到利益冲突的污染，反向促进了仲裁过程高质高效地推进。如果索赔人在披露问题上瞻前顾后、犹豫不决，则可能会让潜在的利益风险如滚雪球一般扩大。一旦利益风险在仲裁中后期被发现，则争议双方会面临着仲裁进程停止的风险，这才真正降低了仲裁的效率，增加了争议双方的仲裁风险。

其次，无条件且持续性的披露义务能提高东道国对于仲裁的信任度，促进投资仲裁的可持续发展。国际投资仲裁存在的目的是为了化解投资争议，并促进国际投资的可持续发展。但如果索赔人与案外投资人的合作或资助完全被排除在仲裁进程之外，这可能会让东道国对捉摸不透的仲裁结果失去信心，进而影响到东道国继续引入外资的信心。况且，若第三方出资人始终如一只“看不见的手”一般影响案件走向，东道国可能会出于对第三方出资的畏惧和厌恶而拒绝配合仲裁程序，转而以行政强制或缺席庭审等激进或消极的方式应付投资争议但是，无条件且持续性的披露揭开了第三方出资人的面纱，提高了东道国对第三方出资人的认识，帮助东道国放下对第三方出资的戒备心，也促使更好地参与到国际投资仲裁进程中来，用国际法的方式而非政治权威的方式来化解争议。同时，无条件且持续性的披露提高了仲裁过程的透明度。在规范透明的庭审程序下，争议双方都能妥善配合仲裁程序，更好地接受案件的审理结果。对于东道国而言，公正合理的司法结果有利于督促其改善自身营商环境，更好地引进外资；而对于投资者来说，公正合理的司法结果有利于提振其投资信心，从而促进跨境投资交易健康持续地发展。

总体而言，基于上述考量，进一步促进投资仲裁的公开化是当今世界的一大趋势。《北美自由贸易协定》率先对国际投资仲裁中的透明度问题进行了规定，引入仲裁程序透明度条款。ICSID则在其仲裁规则中实现了仲裁程序的进一步透明化。随后《UNCITRAL透明度规则》正式生效，且规定了更高的透明度标准。这些法律法规都暗示着，不断提高案件透明度是大势所趋。因此，第三方出资的透明化和公开化也是可以预见的未来趋势。

四、结论

目前有关涉第三方出资案件中披露问题的争议依旧比较大，世界上大多数地区对于第三方出资披露问题的法律法规还不明确，且对披露问题的研究也是如今国际投资仲裁改革的主要议题之一。由此可见，第三方出资案件中的披露程序或许会打开国际投资仲裁新的阶段，故以此为契机对监管第三方出资的法律框架、披露范围和披露条件做系统的梳理意义更甚。

本文通过大量数据检索，肯定了第三方出资在国际投资仲裁中不断增长的趋势，但也指出了目前第三方出资领域中的乱象，并将研究重点聚焦到以完善的披露机制来规范第三方出资这一细分问题上。在披露范围上，本文从敏感信息的保密性和仲裁过程的公平性两方面进行考虑，得出同时披露第三方身份和出资协议有利于明确索赔人的经济实力，并解决利益冲突问题，增加被告国家对于仲裁庭的信任。在披露条件上，本文从国际投资仲裁的价值取向、第三方出资的新形势、仲裁过程的透明化三方面进行考虑，得出无条件且持续性的披露义务有利于兼顾社会公益、实现利益平衡，并影响着仲裁员的任免和仲裁进程的进行，进而促进国际投资仲裁的可持续发展。

当然，除了引入披露程序之外，披露之后的配套机制也值得在未来重点关注，尤其是利益冲突之应对措施。部分学者认为，从公平的角度而言，一旦某一仲裁员确与争议案件有利益冲突，则应该取消该仲裁员接受指定的资格。然而，也有不少学者认为不应该一刀切地裁撤仲裁员，而是应该对“利益冲突”的大小进行评估，并根据利益冲突的不同程度设计不同的应对措施。还有学者认为应该细化现行“利益冲突”的判断标准，以防部分“相似性事实”（比如“仲裁员只是与索赔方代理人在同一家律所工作”）被误解为“利益冲突”，进而限制了仲裁员在国际仲裁案件中的参与度，也给当事人徒增重新遴选仲裁员的压力、破坏仲裁中的当事人意思自治。可以看出，披露程序只是解决问题的第一步，要想真正彻底规范第三方出资、使其真正成为促进国际投资仲裁发展的良药，还需要不断完善相应的配套机制。

综上，在现行立法与司法实践的框架下，全面的、彻底地披露第三方出资人及出资协议在国际投资仲裁案件中是十分必要的。随着国际关系进一步发展和新冠疫情之后的全球经济复苏，第三方出资在国际仲裁案件中出现的频率或许会越来越高，因此发展完善的披露机制是未来投资仲裁改革的既定趋势。因此，研究与第三方出资对应的披露机制不仅有利于应对当下国际投资仲裁中的现实问题，同时也为国际商事仲裁或者日后的其他涉第三方出资的诉讼提供依据和策略。

本文责编 ✎ 默

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