民法典诉讼评注时代的到来

编者按：

随着民法典编纂的完成，将“纸面上的民法典”转变为“行动中的民法典”，成为民事法学人新的使命。近年来，清华大学长聘副教授任重老师提出了“民法典诉讼评注”这一从民事诉讼的角度来认识《民法典》的新视角、新方法，在学界取得了较大影响，其团队亦以此中标2022年国家社科基金重大项目。可以预见，民法典诉讼评注研究将成为未来民事实体法和程序法深度融合的一个重要学术增长点。为使读者了解民法典诉讼评注的内容、功能与愿景，特推送清华大学法学院民事程序法研究中心召开的首次“《民法典》诉讼评注”线上研讨会综述。若读者想进一步了解相关知识，敬请关注张卫平教授于《云南社会科学》2023年第1期主持的“诉讼评注——开启民法典研究的新视角与新方法”专栏。

整理人

刘子赫，清华大学法学院博士研究生；冯祝恒，清华大学法学院博士研究生。

民事诉讼法与民法的衔接是个复杂和庞大的问题群，仅仅是《民法典》与《民事诉讼法》的简单相加不能自动带来《民法典》的正确实施，而是亟需以实体程序交叉为方法创新提出一整套衔接方案。受学科精细划分的影响，法学生自法学学习伊始，就出现民事诉讼法与民法各管一块甚至泾渭分明的惯性理解和片面认识。为了有效解决上述问题，清华大学法学院民事程序法研究中心计划持续推进“《民法典》诉讼评注”和“诉讼法典评注”的学术研讨和评注写作。2022年7月15日上午，召开首次“《民法典》诉讼评注”线上研讨会。

在第一阶段，清华大学博士研究生冯祝恒就论文《<民法典>第186条（违约与侵权请求权竞合）诉讼评注》的写作思路、写作感受进行报告。

第一，“诉讼评注”体例的溯源。在“诉讼评注”这一写作体例的溯源上，德国不存在直接以“诉讼评注”为名的法律评注体例。但“诉讼评注”本质是一种跨学科评注、学科交叉评注，而这种类型的评注在德国是存在的。例如，“另类评注”。德国评注在20世纪70年代末、80年代时期经历了一个现代化过程。当时出现了两种新型评注，其一为慕尼黑评注，另外一个为“另类评注”。“另类评注”是一种跨学科法律评注，在理念上更多注重社会与经济因素的考量。另类评注的出现与20世纪70年代德国社会大环境有密切关系，其总主编Rudolf Wassermann试图把新的法学理念引入民事诉讼程序中。而“诉讼评注”实质是一种本土跨学科的法律评注，它的产生有本土必要性。这种本土必要性表现在两个方面，一是我国程序与实体的严重背离（民事诉讼法学贫困化的表征之一），二是《民法典》的实施必要（民法典的实施与民诉法的协调和对接）。

第二，“诉讼评注”的写作思路。论文的写作思路主要参照贺剑老师与卜元石老师等对法律评注写作要求的介绍。贺剑老师在《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》一文中指出，法律评注的“灵魂”在于其实务导向，即为司法实践服务。主要有四个特点：以解释现行法为中心；竭力回答一切问题；重视案例甚于学说；秉承法教义学方法。这四个特点对应到诉讼评注的写作上，分别产生了以下对应关系：以解释现行法为中心（→《民法典》第186条）；竭力回答一切问题（哪些问题实体评注未回答或无法回答，而需要由诉讼评注回答→诉讼评注必要+“选择”的性质、意义及配套诉讼制度）；重视案例甚于学说（案例+学说→司法实践现状及评析+既有学说述评）；秉承法教义学方法（原则上应致力于目的解释→诉讼评注不能脱离立法目的）。

除此之外，诉讼评注相对于一般法律评注的独特性在于应当提出具体的诉讼实施方案。所以，诉讼评注的写作主要可分为：（1）诉讼评注必要；（2）“选择”的性质、意义及配套诉讼制度；（3）司法实践现状及评析；（4）既有诉讼实施方案述评；（5）以客观预备合并之诉为中心的实施方案五部分。

在第二阶段，张卫平教授就“诉讼评注”的价值和意义作主旨发言。

“诉讼评注”概念打开了一个思路，让我们能够有更多的思考和想法。祝恒的这篇诉讼评注文章内容非常扎实，资料收集非常全面；行文思路非常流畅，虽然内容非常多，但并没有多余的表达。就“诉讼评注”问题，我今天主要谈以下内容：

“诉讼评注”的“灵魂”

诉讼评注并不是主要为了服务实务，而仍然是服务于学术探讨、理论研究的，实务操作是法官经过对评注的学习之后再行研究的，具体情形不是评注能够充分考虑的。

“诉讼评注”的意义

诉讼评注的意义可进一步抽象成以下几点：

第一，民法典的实施需要诉讼程序作为桥梁。没有诉讼程序，就无法将观念上、抽象的民事实体法转化为事实上、具体的法律关系。

第二，实现上述转化，需要从诉讼法的角度考虑实体法的不同情形。需要根据实体法中的不同情形作出相应的程序安排。

第三，上述安排在尊重实体法规范的前提下，还必须尊重民事诉讼法的价值追求和规范。

第四，《民法典》的诉讼评注过程是一个交叉研究的过程。除民法典外，所有的实体法都可以进行诉讼评注。

第五，《民法典》的诉讼评注是一种程序视角、一种分析方法。诉讼评注的分析工具不是实体法，而是成为体系化的民事诉讼法的理论和概念。这些概念虽然有的是从实体法中来的，但经过诉讼法长期的磨合、打造，是有其独立价值的。

第六，《民法典》的诉讼评注是实体法与程序法比较研究的过程。比较中可以看出程序法和实体法的思维方式、目的、构成之差异，要进行法律目的、法律结构、法律方法、法律思维等全方面的比较。过去的比较不会像诉讼评注这样深刻。诉讼评注能够加强诉讼理论对实体法的挖掘，能够加深程序法学者对实体法的理解。反过来，实体法学者也能够通过阅读诉讼评注，再审视实体法规范。

第七，通过诉讼评注实现二者间的融合和链接。只有通过具体条文才能找到二者间的连接点，而不仅仅是抽象的讨论。

“诉讼评注”需要考虑的因素

不是任何一个条文都有必要进行评注一番。祝恒的这篇文章写的很精彩，是因为第186条是围绕诉讼标的概念展开的。正是因为条文中本身存在一个诉讼法上的重要理论问题，分析的理论性才会凸显。只有实体法上重要且存在诉讼法理论重要性的条文才需要诉讼评注。具体可分为以下几种情况：

第一，《民法典》的规定容易在诉讼实践中间发生歧义。评注的目的就是消除歧义，实现解读的最优理解。

第二，《民法典》条文规定缺乏程序支撑时，也即应当支持条文实施的程序是什么也是诉讼评注可以讨论的。

第三，《民法典》规定与诉讼法原理相悖时，特别是在诉讼法理论发展过程中逐渐成熟并与实体法设想有区别时，也可以通过诉讼评注对实体法进行调教。

第四，《民法典》规定和诉讼法规定不一致，需要透过双方文字来看其内在的规定不一致时，可以在通过诉讼评注挖掘到深层的不一致以后，对其提出修改意见。

“诉讼评注”需要关注的情形（不完全列举）

第一，实体请求权与诉讼请求的关系

第二，财产共同共有的情形

第三，财产按份共有的情形

第四，连带债务、连带债权的情形

第五，债务抵销的情形

第六，实体权利处分的情形

第七，撤销权行使的情形

第八，担保物权实现的情形

“诉讼评注”的基本构成

具体而言，可以由以下几个部分组成（不完全列举）：

第一，条文构成的分析

第二，诉讼实践的认知

第三，诉讼理论的认知

第四，问题所在

第五，解决方案

第六，解决方案的理论基础

“诉讼评注”的具体类型

具体而言，可以有以下几种：

第一，特殊类型的实体权利义务的实现与特殊程序的建构

第二，特殊实体法律关系与诉讼法律关系

第三，实体权利义务处分的诉讼程序

第四，法律事实与诉讼中的证据

第五，实体权利与诉讼权利的关系

“诉讼评注”需要注意的其他问题（有待于进一步展开）

怎样正确解读《民法典》的具体规定；怎样把握审判实践，怎样归纳司法经验，以为评注实践服务；怎样恰当地运用国外的理论。如果没有国外的理论，会显得评注层次不高，底蕴不深。要反映理论性，要充分吸收国外理论研究的智慧。

三、诉讼评注的写作体例问题

蒲一苇教授（宁波大学法学院）：

与实体法评注不同的评注体例，在写法上也是有区别的。虽然会有共同的一些子标题，但模式上是存在差异的。在诉讼评注写作方法上应当建立一些共识。

首先，诉讼评注的写作怎样体现和实体评注的差异性？对于评注而言，实体法评注主要是解释论，诉讼评注是否也要立足解释论？是否可以走到立法论层面的反思？若走到立法论层面，是否有超出评注体例范围的风险？

其次，怎样区分评注论文和专论的差异性？若评注没有形成独特的模式，就无法区分评注和过去实体与程序交叉研究论文的差异性。

再次，诉讼评注的写作怎样避免与实体法的重复？怎样把握实体法和诉讼法视角的比例？都是需要解决的问题。

最后，有的评注只需要针对一个条文，有的评注则需要针对多个条文。例如，针对撤销权的诉讼评注。那么，是否也可以把多个条文组合成一个类型进行写作？

张卫平教授（清华大学法学院）：

诉讼评注应当以解释为主，但也要谈理论阐释。学者的文章也主要以理论为主。诉讼评注在形式上有一些特点没问题，实质上不用作出太大的变化。目的都是为了探求真理。诉讼评注在形式上怎么做比较好，祝恒的文章可以作为一类模版。诉讼评注本身就是一个创新，也没有必要完全做到和实体评注一样。

许可教授（国际关系学院）：

诉讼评注的工作是非常重要的，张老师已经总结了重要性，也谈到了方法论、类型化的问题，我都非常赞同。诉讼评注的后续推进，目前来看，还是以组稿论文的方式，可以就张老师提到的类型化的几个点，组稿进行创作。体例可以大致相同。可以请张老师对诉讼评注进行序言的介绍和分析。从理解上来说，民法典诉讼评注的工程量是浩大的，在推进上存在困难，可以先就民法典中需要实体、程序配合的内容进行阐释。分主题、结合单个或多个条文进行阐释性写作，在可行性上可能会好一些。比如，张老师提到的实体请求和诉讼请求问题，这一类可能就是诉讼请求的大出发点。这对后续诉讼评注的具体展开可能更有帮助。

我们现在面临理论的虚无化和和贫困化，年轻学者对民事诉讼法学基础理论的共识度有待加强。立法、司法对诉讼法理论和比较法的重视程度有所减弱。法律需要安定化，理论需要公式化、稳定化。有必要通过诉讼评注促成共识，引发大家关注共识。

曹云吉副教授（天津大学法学院）：

第一，刚刚蒲老师也提到，我们的评注面向的群体是什么？是给实务界、实体法学者还是诉讼法学者来考虑的？不同读者对内容的深度需求不一样。例如，请求权竞合的文章写的也很多了，如何能够在评注中超越已有诉讼法研究是挺有难度的。

第二，评注和论文的差异问题。评注是可以结合多个点展开的，而论文针对的多是一个点。诉讼评注可以区分立审执多个阶段。例如，同样针对请求权竞合，管辖权问题、证明责任问题、既判力问题是否都要涉及呢？而内容的多元化也可以构成一个点。如果真的要这么写，内容确实会比较庞杂。所以，写作立场、广泛度、深度可能都是需要考虑的问题。

张卫平教授：

无需强调在诉讼评注中做理论创新，主要是理论应用。只针对特定条款中特定表述进行阐述，而不要将整个诉讼法理论全部引入讨论。在分析具体条文时如果同时追求理论创新，会偏离主题。评注一定要围绕实体法条文进行，不要超出条文来进行分析，这样对实体法学者和法官都比较实用，阅读也较为轻松。

总结阶段

张卫平教授：

诉讼评注是一个平台。很多东西可以放到评注中来写。评注有点像是一个实证调查研究，就是将实体法条文在诉讼实践中出现的各种问题挖掘出来，然后放到评注中展现。诉讼评注不必偏离既有的研究，可以主要围绕之前自己精通的诉讼法理论，来讨论比较丰富的内容。可以联系其他对评注感兴趣的老师一起创作，完成的论文可以收纳进入书籍并进行出版。

本文责编 ✎ 帝企鹅

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