试论缔约过失责任的赔偿范围：从民法典合同编通则部分解释出发
编者按：本文作者结合刚刚印发的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第5条，围绕缔约过失的赔偿范围这一经典论题重新进行了学术观点的梳理，并试图提出了自己的见解，对于本科生而言实属不易。当然，缔约过失责任及其赔偿范围一直是民法中困扰学界和实务的难题，也欢迎各位读者就有关问题继续向我们投稿。
作者简介：罗世龙 武汉大学法学院2019级本科生，武汉大学“青年马克思主义者培养工程”第六期学员。
试论缔约过失责任的赔偿范围
——以《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第五条为中心
【摘要】日前最高法印发的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第5条对缔约过失责任赔偿范围做出了具体规定。该规定在肯定信赖利益说的基础上，从所受损害与所失利益两方面进一步明确了信赖利益损失。其中，第5条第1款系规定所受损害，第5条第2款系明确所失利益。所失利益主要体现为机会损失，而如何认定机会损失，无论是在理论上还是在实践中都颇为困难。较为妥当的做法是，根据具体案型来区分界定机会损失，即原则上将机会损失认定为替代交易的价格差额，例外时则将机会损失等同于履行利益。以可预见性规则来限定信赖利益尤其是其中的机会损失并非绝无可能。综合考虑缔约过失之规范意旨与司法实践具体运作，应慎重认定机会损失赔偿。
【关键词】缔约过失责任 赔偿范围 机会损失 信赖利益 履行利益
目 次
一、引言
二、文献回顾：有关缔约过失责任之赔偿对象的学理纷争
（一）信赖利益说
（二）信赖利益与固有利益结合说
（三）履行利益说？
三、到底该如何理解机会损失（因丧失其他缔约机会而造成的损失）？
（一）根据具体案型区分界定机会损失
（二）机会损失与可预见性规则
（三）可主张机会损失赔偿的具体情形
四、未尽的思考：关于缔约过失责任的其他问题
一、引言
为贯彻落实党的二十大精神、习近平法治思想和习近平总书记关于实施好民法典的重要讲话精神，确保各级人民法院统一正确实施民法典，最高人民法院结合审判实践，于2022年11月4日印发《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称“合同编通则部分解释”），向全社会公开征求意见。
其中，合同编通则部分解释第5条在《民法典》第157条、第500条、第501条和《九民纪要》第32条等既有法律规范的基础上进一步明确了缔约过失责任的赔偿范围。认真析读该条规定，不难发现，最高法尝试在遵循缔约过失责任之赔偿范围既不大于履行利益又不小于信赖利益的前提下，以缔约过失责任具体样态为区分标准以对缔约过失责任的赔偿范围作出区分处理：一方面，最高法肯认一般情形下的缔约过失责任之赔偿范围以信赖利益之直接损失为限；但另一方面，考虑到缔约过失责任表现形态不一，诸种行为违背诚信原则之程度显然并不完全同等，若绝然忽视此种差异，一律认定缔约过失之赔偿范围仅以信赖利益之直接损失为限，似又无法妥当贯彻落实《民法典》第500条之规范意旨——抑制违背诚实信用原则的过失行为[1]，亦同近来兴起的将比例原则扩张适用于民事立法领域[2]的主张[3]相悖——毕竟，若针对不同情形之缔约过失提供几近相同的救济方案未免有“一刀切”之嫌疑，实际上并未做到“不同情况区别对待”，从而有违比例性——所以，最高法在确认一般情形下缔约过失之赔偿范围的基础上进一步认定，当“当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为”时，受损方可以“请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失”。但是，具体该如何理解“因丧失其他缔约机会而造成的损失”，不可不察——是将该种损失放入信赖利益范围内予以分析认定还是在信赖利益之外单独计算此损失？亦或者根据具体情形对此损失作出某种界分，然后分别纳入不同框架中进行审定？此外，合同编通则部分解释第5条对信赖利益的界定，也在一定程度上透露出司法实践对各种学说之态度，亦应一并细究之。
二、文献回顾：有关缔约过失责任之赔偿对象的学理纷争
在开始讨论缔约过失责任的具体赔偿范围之前，似有必要回顾有关缔约过失责任之赔偿对象这一问题的诸多理论争议，毕竟，若连缔约过失之赔偿对象都未界定清楚，也无从明晰其赔偿范围。众所周知，自德国著名法学家耶林于1861年发表《缔约上过失：契约无效或不成立时之损害赔偿》（Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen）一文并于该文中首次提出缔约上之过失这一概念以来，缔约过失责任作为一种法律救济机制在德国法上通过学说与判例逐渐确立并完善，并最终被明确规定于德国新债法第311条第2款。[4]当耶林发现传统侵权法与合同法对处于契约磋商阶段的当事人难以提供完备有效之救济后，其以罗马法为根据，为此种特定情形下受害人获得的损害赔偿请求权找到了一个法律规范基础（即缔约上过失的法律基础），继而认为：从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时应尽必要的注意。法律所保护的并非仅是业已存在的契约关系（die bestehende Contractsverhaeltnisse），正在发生的契约关系（die entstehende Contractsverhaeltnisse）也应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约当事人一方不免因而成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会发生损害赔偿责任。所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简单言之，当事人因自己过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。[5]
在西学东渐的大背景下，德国法上这一相对独立的法律救济机制被诸多学者引介至我国并为立法机关所采纳，最终实定法化为《民法典》第500条。然而，自缔约过失责任制度于我国实定法上正式确立以来，有关缔约过失责任的赔偿对象及赔偿范围等问题引起诸多学理争论，对此，司法实践也并无绝对统一之观点。综合来看，就缔约过失责任之赔偿对象这一问题而言，主要有以下几种观点，兹归纳总结如下：
（一）信赖利益说
该学说认为，缔约过失责任只能赔偿信赖利益损失，固有利益并不属于其保护客体。王利明教授是该说的明确支持者，其认为，保护信赖利益本就是缔约过失责任制度确立之初衷，对固有利益的保护端赖侵权法相关法律规范即可。也就是说，哪怕交易一方当事人在缔约过程中未尽到保护义务以致于一方的人身健康等固有利益受到损失从而成立缔约过失责任时，受害人欲就该部分利益请求损害赔偿也只能诉诸侵权之诉，因为此种损害根本不属于信赖利益之范围。[6]
王泽鉴先生从中国台湾地区之法律规范出发，亦认为缔约过失责任之赔偿对象限于信赖利益损失，而因契约履行所得之利益不在得请求赔偿之列。就缔约上过失责任究竟属于契约抑或侵权责任这一问题，王泽鉴先生认为缔约过失责任制度的性质因各国和地区法制而异。法国民法之所以认为所谓缔约过失基本上属侵权行为，是因为《法国民法典》第1382条采概括原则，系依侵权行为法处理于缔约准备或商议阶段，因一方过失侵害他人权益的赔偿责任。而立足于台湾民法相关规定，应认缔约上过失责任系独立于契约及侵权行为外的第三种民事责任，乃属一种法定之债的关系。[7]继而，基于台湾地区“民法”第245条之规定，王泽鉴先生明确，缔约过失责任之保护客体仅限于信赖利益，而“此种信赖利益的损害赔偿，包括订约费用、准备履行所需费用（积极损害）或丧失订约机会的损害（消极损害）。”且“此项信赖利益损害赔偿的范围不受履行利益的限制。”[8]
在笔者看来，相比于将丧失订约机会之损失称作消极损害这一说法，将机会损失称为“所失利益”[9]似乎更为妥当。毕竟，通常情况下，当我们谈论“损害”时，往往系针对本身业已保有或者取得的利益而言，但是机会损失其实只是一种在假设情形下推定计算而来的利益，并非已经为受害者所现实享有，即使没有加害方之缔约上过失，亦可能受他种因素之影响而落空。
（二）信赖利益与固有利益结合说
该学说认为，缔约过失责任之保护客体不仅包括信赖利益，还应包括固有利益。上文已言信赖利益具体含义，而所谓固有利益，亦可称维持利益、完全性利益（inherent interests），系指民事主体就其人身或财产所享有的权益，该利益之享有与合同关系本身并无任何关联，具有相对独立性。[10]通常所说的生命权、身体权、健康权即为当事人之固有利益。
该学说之代表人物为崔建远教授和韩世远教授。他们认为，缔约过失之赔偿对象理应包含固有利益。关于保护义务归属问题的争议，崔建远教授将其作为先合同义务之一，继而认为当信赖利益损失与固有利益损失均由当事人在同一缔约阶段之故意或过失行为所引起时，若对信赖利益损失部分适用缔约过失责任予以救济，对固有利益损失部分适用侵权责任予以救济，显属画蛇添足，既会加大当事人讼累，也势必会增加法官裁判难度，不利于提高司法效率。[11]针对王利明教授以侵权法业已能对缔约过失情形下之固有利益损失进行有效救济为据，进而认为缔约过失责任赔偿对象仅限于信赖利益这一观点，韩世远教授回应称，“时至今日，我们没有看到中国的立法者将保障生命、健康或者其他人格权益的任务只分配给了侵权法”，所以，“承认责任竞合，允许受害人选择基于侵权的请求权或者基于缔约上过失的请求权，或许更为自然。”[12]
据笔者观察，尽管从学说史上来看，缔约过失责任制度是在侵权法与合同法之缝隙中生长出来并逐渐独立的制度，意在填补合同磋商阶段受害方因对方悖信行为而遭受之损失，以弥补救济缺漏，但是广为人知的有关缔约过失责任的著名案例“地毯跌落案（Linoleumteppichfall）”[13]所涉情形却恰恰聚焦于受害方固有利益之损害赔偿，这似乎与支持信赖利益说的学者们所论有所出入。进而言之，既然按照信赖利益说支持者们的观点，由于缔约过失责任制度之出现系弥补侵权法和合同法对当事人民事权益保护的缺漏，而侵权法本身又可以对缔约过失情形中固有利益之损失提供有效救济，那么，法院在法律适用上就不应借助缔约过失责任制度来对该损失予以救济——可是，在前述德国法上著名判例中，法院观点恰与信赖利益说观点相左。对此，相关论者不可不察。[14]
或许也正是基于此，确实有相当多的学者认为，作为先合同义务之一的保护义务与侵权法上的安全保障义务本质上并无什么不同之处，二者在诞生缘由、体系位置、性质与发生来源、保护范围与后果等多方面均具有共性。[15]甚至有论者进而主张，缔约过失责任实际上就是一种特殊的侵权责任，并无什么独立性可言。[16] 依笔者拙见，似仍有必要承认缔约过失责任相对于侵权责任的独立性，具体原因在于：第一，从法律规范本身所处位置上来看，既然立法者已经将缔约过失责任一般规定放置于合同编通则部分，就应当尊重立法原意，承认缔约过失责任的相对独立性。第二，尽管我国《民法典》第1165条第1款规定的“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”与《德国民法典》第823条第1款规定存在一定区别[17]，但是，长期以来，我国学者乃至法官仍以二阶层分析框架为基础来对实践中侵权案件展开具体分析，仍在“责任成立-责任范围”及“侵害-损害”等区分这一前提下对我国侵权法法条进行法律解释，这种思维惯性本就隐含着侵权责任保护客体仍旧未广泛扩张至缔约过失责任所保护之范围这一主张。也即，侵权责任仍旧以保护绝对权为重心，而缔约过失责任则以赔偿受害方纯粹经济上损失为主。第三，尽管我国侵权法关于雇主责任的规定迥异于德国民法典相关规定，因而导致就缔约过失情形，当缔约磋商者使用其雇员作为辅助人，且因辅助人过错而致缔约相对人损害时，适用侵权责任与适用债务不履行责任的法效果并无差异，缔约磋商者均应承担无过错责任。但是不应忘记的是，缔约过失情形下先合同义务是否包含保护义务本就因是否应就缔约过失责任主张固有利益之损害赔偿而存在不同观点；退一步讲，即使承认保护义务是先合同义务，其也仅仅是先合同义务的一个侧面而非全部，除了保护义务之外，告知义务、说明义务、协助义务等亦属于先合同义务之范畴——由此，若认为不应以赔偿对象究竟是信赖利益抑或固有利益为标准来区分侵权责任与缔约过失责任，而应以违反义务之具体类型为标准来区分侵权责任与缔约过失责任的话，那么缔约过失责任显然并不能完全被归入侵权责任范畴内。第四，从实践来看，多数法院也认为缔约过失责任属于独立的责任类型。[18]不过，考虑到我国《民法典》并无明确的债务不履行责任之一般规定，所以仿照德国法将缔约过失责任归入债务不履行责任实际上并无规范基础，鉴于此，目前可能只能将缔约过失责任作为法律特别规定的一种债的独立类型。
总之，在笔者看来，在缔约磋商阶段确实会出现固有利益损害赔偿之问题，但是考虑到日前印发的合同编通则部分解释第五条在界定缔约过失的赔偿范围时并未明确提及固有利益，这似乎表明最高法并不认可主张依据缔约过失责任来对固有利益予以救济的观点[19]。所以，管见以为，仍应诉诸侵权法来对缔约过失情形下固有利益之损害予以救济。但是似乎又不能直接借助《民法典》第1198条安全保障义务之规定来实现前述救济目的，毕竟，我国侵权法明确限缩了安全保障义务适用情形。比较稳妥的解释路径似乎是借由《民法典》第500条缔约过失责任一般规定中的“其他违背诚信原则的行为”，同时参考《民法典》第1198条之规范意旨，从而导出缔约磋商者在与他人进行缔约磋商时妥当维护他人生命、健康等固有利益的注意义务或言保护义务（如缔约磋商者违反此种义务即存在过错），并最终将侵权法一般规定即《民法典》第1165条第1款作为受害方请求固有利益损害赔偿之请求权基础。
（三）履行利益说？
概览学者关于缔约过失责任保护客体或言赔偿对象之争论，可以发现，学者们之间达成的潜在共识似乎是缔约过失责任赔偿对象并不会涉及履行利益[20]，更不会超过履行利益。[21]但是对此，仍有部分学者提出了不同意见。
例如，孙维飞认为，在缔约过失责任赔偿范围之讨论中，“理论上，不能一概排除履行利益的赔偿”[22]。比如，当待批准合同一方违反协助义务从而致使合同不生效时，若一方积极协助即可导致合同生效，并无其他阻碍批准得到实现的政策考量等因素时，履行利益仍应在缔约过失责任的赔偿范围内。[23]
再如，有论者举司法解释《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第6条第2款之规定：“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”其认为，根据该条规定，如果转让方与外资企业拒不履行报批义务，构成缔约过失责任。而该条又明确赔偿范围可以包括受让方的股权差价损失、股权收益，这两者都属于原合同如果合同生效且正常履行后产生的利益。由此说明履行利益在缔约过失下并非绝对不可赔偿。[24]
上述两个示例，似乎确实表明，哪怕是履行利益，只要满足特定条件，也能归入缔约过失责任之赔偿范围。但是，对此，笔者困惑在于：我们到底该如何理解待批准合同中的报批条款？按照前述所论，因合同一方当事人拒不履行报批条款导致合同最终未能生效，此时过错方承担之责任系缔约过失责任，这在合同法时代确实有明确的规范依据，即最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第八条之规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条（即缔约过失责任一般条款）第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”然而，在当下民法典时代，依据《民法典》第502条第2款之规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”可知，在待批准合同尚未生效之情形下，报批条款本身其实业已生效，那么由此可知，该条中所谓的“违反该义务的责任”似乎不应再因循合同法时代之理解将其解释为缔约过失责任，而应重新解释为违约责任。故而，此时，此种责任之赔偿范围包含履行利益本就在情理之中，因为这种责任本来就是违约责任而非缔约过失责任。另外，从民法典合同编通则部分解释第五条规定来看，也难觅履行利益之身影。综上，履行利益说似乎亦同固有利益说一样，一同被此次司法解释所变相否定。
但是，问题似乎并不这么简单，上述所言可能并非最终答案。如前文所论，信赖利益损失确实为缔约过失责任的赔偿对象，此次司法解释也是在对信赖利益说予以肯认的基础上进一步明晰信赖利益之具体内容。按照学理意见，信赖利益具体又可区分为所受损害与所失利益。[25]此次司法解释也是如此划分，其中第5条第1款系规定“所受损害”，第5条第2款系规定“所失利益”。“所受损害”于司法实践中司空见惯，无需赘述。如何理解司法解释第5条规定的“因丧失其他缔约机会而造成的损失”这一“所失利益”则颇为困难。尽管通说往往将机会损失纳入信赖利益赔偿范围，但是基本都没有进一步详细说明这种机会损失到底是怎样的一种损失，是否存在多种样态，与履行利益损失到底是何种关系，等等。如果说此前司法解释并未明确信赖利益赔偿范围包含机会损失因而我们能够对机会损失含混其词的话，那么在如今最高法已经认可该损失属于信赖利益赔偿范围的背景下，已确有必要详细厘清机会损失的具体内涵，下文便围绕机会损失之具体含义展开研讨。
三、到底该如何理解机会损失（因丧失其他缔约机会而造成的损失）？
（一）根据具体案型区分界定机会损失
此前，《人民法院报》刊文《假装买货却又不买应负缔约过失责任》中所介绍的案例，就是涉及机会损失如何计算的一个常见案例/情形：假如西瓜卖主甲与买主乙拟以每公斤0.90元的价格成交一万公斤西瓜的买卖合同时，丙提出愿以更高价格购买，乙转而向他人购买了西瓜，而丙借故拖延，最终并没有与甲订立合同，甲无奈只好以每公斤0.75元的价格将一万公斤西瓜卖给他人。由于丙的恶意磋商，使甲丧失与乙签订合同的机会，就此所受损失（即0.15×10000=1500元），可按照缔约过失由丙予以赔偿。[26]该案例显然就是此次合同编通则部分解释第五条第二款所针对的典型案型。
那么除了上述“假借订立合同，恶意进行磋商”之情形外，还有哪些“严重违背诚信原则的行为”致使机会损失呢？参酌比较法经验，另一种比较典型的情形就是，如果对于使当事人之合意不具有可执行性的事实（即使得合同无效或不能履行的事实），一方当事人不知且不应知（善意），而另外一方当事人则恰恰相反，则不知情的一方得请求另一方承担违反该合意（即违约）的损害赔偿。[27]相关判例即为Weinsklar Realty Co. v. Dooley，228 N.W. 515（Wis. 1930）与Hedla v. McCool，476 F.2d 1223（1973）。Dooley案中，一方当事人并不知道对方在星期日签订合同实际上违反了相关成文法；Hedla案中，与未获资质者达成合意的当事人，基于其可被谅解地不知道对方不符合资质要求的事实，也可获得违约赔偿。实际上此种情形依旧属于“恶意进行磋商”。需要注意的是，如果双方均因可被谅解地不知情（无过错）而致使合同最终无法如期执行，则此时无所谓履行利益赔偿的问题，如此也恰恰符合缔约过失责任的理论基础——诚信原则说。但是，需要注意的是，前述卖瓜案例之损害赔偿范围显然与此处损害赔偿范围并不等同，前述案例赔偿范围实际上是应然与实然间的差价，并非履行利益，而此处所举判例，最终赔偿范围实际上就等于履行利益，即如果双方当事人订立之合同生效且完全履行完毕，当事人所能取得的利益。
实际上，我国司法实践中符合上述两种情形者并非绝对没有。与卖瓜案相似的案例有如“济宁工腾房地产开发有限责任公司与嘉祥县人民法院商品房预售合同纠纷申请再审案”。在该案中，原本嘉祥法院已与工腾公司签订《商品房团购意向书》，约定单价为每平米1258元。但签约后，工腾公司因故未对该小区开发建设，并将小区土地使用权转让给他人。嘉祥法院被迫另行订立购房合同，在相同地段购买了房屋，单价为每平米1498元。嘉祥法院就此起诉工腾公司请求损害赔偿。审理法院即将替代交易形成的价格差额即（1498-1258）×21023=5045520元认定为机会损失，并考虑各种因素后判决工腾公司承担70％的责任。[28]
而与前述两个美国法判例相像的司法案例则是“许元才等与马琳等申请房屋买卖合同纠纷再审案”[29]。在该案中，由于被告许元才伪造其妻签名，从而导致房屋买卖合同被法院生效判决确认无效。审理法院最终将合同有效时缔约一方本来可以获得的期待利益认定为机会损失，即依据双方发生纠纷时新房的合理市场价465400元扣除合同约定的价格差额465400-161800=303600元，确定原告因房屋买卖合同无效而遭受的信赖利益损失。
与前述两个美国法判例所涉场景似有相同之处的情形可能是前些年频发的城镇居民与农村居民二者间宅基地上自建房屋买卖合同纠纷。认定此种合同无效自无异议，但是在如何处理房屋溢价这一问题上，各地法院却存在重大分歧：部分法院并没有将此处房屋溢价视为一种损失；部分法院则将房屋溢价视为损失并认为应由出卖方承担赔偿责任；另有部分法院在认定房屋溢价为损失后，认为应当按照双方过错来分担该损失。揆诸司法实践，最后一种处理方法似乎最为常见。[30]在笔者看来，实践中的最常见做法具有一定合理性，宅基地房屋买卖合同之情景毕竟与前述美国法判例所涉情景存在较大差别，在社会公众既已知晓城乡居民间买卖宅基地房屋为国家明文禁止的前提下，理应推定买卖双方均非善意不知使双方间合意不具有可执行性的事实（即标的物乃限制流通物这一事实）而导致合同无效，如若仅让某一方单独承担该损失，似乎在暗示另一方在交易过程中系善意——这显然系掩耳盗铃之举，并不符合缔约过失责任之规范意旨。此外，既然该类交易因国家明确禁止而归于无效，那么，再允许赔偿机会利益实际上就是在变相承认该种交易仍具一定合法性，从而导致国家禁止性规定的规范目的部分或者全部落空。也即，在作无效认定后又采取迂回方式承认履行利益这一做法本身就蕴含着一种紧张的合法性矛盾在内，此点尤须注意。[31]总之，不宜将城乡居民间宅基地房屋买卖纠纷这一情形直接等同于上述所举美国法判例所涉情形。
通过上述一番论说，我们可以发现，其实在前述美国法判例所涉情形下，机会损失实际上就是履行利益；而在卖瓜案中，机会损失仅为替代交易形成的价格差额。所以，过去那种直接将机会损失作为信赖利益所失利益之一面并认为其应以履行利益为限度的观点似乎过于简单而显得太过草率，比较合理的做法是根据不同案型来具体判断机会损失究竟等同于价格差额还是等同于履行利益。
如果说像传统观点这种直接认定机会损失以履行利益为限的结论是一种极端的话，那么，那种认为机会损失实际上就是履行利益的观点则走向了另一种极端。比如，有论者就认为，“受害人错失与第三人的缔约机会，该机会价值的实质是与第三人缔结之合同的具体价值，即和第三人缔结的合同如果生效履行，在当前可以获得的合同利益——与第三人订立合同的履行利益。”[32]依笔者浅见，该观点忽视了受害方在与过错方缔约失败后与其他第三人进行替代交易之情形，在替代交易情形下，机会损失实际上仅仅指的是价格差额，此时其显然并不是履行利益。再者，尽管确实存在机会损失等同于履行利益之可能，但是这种情形在法律实践中依旧属于少数而非多数，不应将其视为原则性规定予以普遍或优先考虑；相反，卖瓜案中的价格差额才是认定机会损失所涉常态，宜优先考虑。最后，若笼统地将机会损失等同于履行利益实际上是过分优待了受害方，因而显得并不合理。因为机会损失实际上就类似于经济学上所称的机会成本，既然是一种“机会”损失/成本，那就意味着这种“机会”利益本就可能落空，从而区别于当事人既有利益，也就是说，前者只是一种可能性，而后者则是必然性。若不加区分地将机会损失一律界定为履行利益就极有可能导致缔约过失情形下受害方所获利益反而要大于顺利缔约后当事人所获利益这一不合理现象，毕竟，在契约履行过程中还可能存在各种债务不履行或者不完全履行等当事人在缔约时均难以预料到的情形。更何况，即使没有出现缔约上过失之情形，受害方也有可能根本未能与“第三人”订立合同并完全履行完毕。
还应考虑的一种情形是，在卖瓜案等相似案件中，如果当事人最终并未与“第三人”如卖瓜案中的“他人”订立合同，那么此时又该如何计算机会损失呢？对此，有学者主张以“第三人”与“第四人”实际订立的合同作为缔约机会损失的判断标准，即将“第四人”因该合同所获利益作为处于相同地位的涉案当事人所遭受的机会损失。[33]该观点虽然具有一定的合理性，但是也问题多多。一方面，要证明“第四人”是“替代”涉案合同当事人而与“第三人”缔结合同并不容易，要想证明其因该合同所获利益则是难上加难，所以在实际操作上并不可行；另一方面，在民商事交易中，不同民事主体的议价能力大不相同，若以此来认定机会损失，则会导致机会损失具体计算并不稳定，也可能诱发公平危险——若“第四人”议价能力强于缔约过失下受害方，致使“第四人”所获利益要高于假定受害方与“第三人”订立合同后其所期待之利益，那么此时就能够径直地将“第四人”这种利益直接置换为受害方之机会损失吗？显然不能。也许会有人说，那就按照一般人标准来寻找“第四人”。可是，在证明“第四人”是“替代”涉案合同当事人而与“第三人”订立合同已然不易的情况下，妄图对“第四人”做进一步严格限定，显属痴人说梦。妥当的做法就是现有司法实践的做法，以诉讼时市场价格为基准来计算价格差额。
总之，机会损失本身概念界定过于宽泛抽象而无多大参考意义，此时就应当根据不同的案型来进行类型化区分。大体而言，在卖瓜案等类似案件中，应将机会损失认定为替代交易形成的价格差额，若替代交易并未实际发生，那么就应当以诉讼时的市场价格为基准来计算价格差额；而在美国法判例等类似案件中，应将机会损失等同于履行利益。前者系机会损失认定之一般情形，后者则系机会损失认定之特殊情形，在认定机会损失等同于履行利益时应当充分且综合地考虑过错方恶意程度、受害方善意与否、过错方过失行为与受害方具体损失间的因果关系强弱程度以及受害方本能实现履行利益的可能性高低等多种因素，防止将机会损失随意等同于履行利益从而出现不公结果。
（二）机会损失与可预见性规则
尽管此次司法解释第5条更加明确地规定了缔约上过失场合损害赔偿之范围，但是具体如何计算仍值得法律人深究，前文有关机会损失具体为何的研讨已经在一定程度上表明了该问题之复杂性。
另有疑问的是，机会损失是否受可预见性规则之限制？民法典合同编通则部分解释第5条第1款所厘定的信赖利益之所受损害系当事人为订立合同或者信赖该合同能够成立并生效而已经投入的资财，这一部分损害系直接损失，往往业已发生，故实则并无必要考虑以可预见性规则来限制赔偿范围。但是，司法解释第5条第2款所规定的机会损失在大多数情况下可能并未实际发生，即使是前文所讨论的替代交易之价格差额在司法实践中往往也较难明确确定——针对未来可能发生又可能不会发生的交易，又有谁能够笃定这一损失具体有多大呢？或许也正是如此，过去无论是学者还是法官实际上都有人反对一律将机会损失完全纳入信赖利益赔偿范围。在司法实务中，法院通常采取将损害项目逐一相加的方法来计算损害赔偿，在司法解释明确将机会损失放入损害赔偿范围内的背景下，似有必要采取可预见性或者相当性作为一般的限定方法[34]。
然而，《民法典》第584条后段所规定的可预见性规则，仅针对违约损害赔偿所设，这似乎表明我们并不能直接将可预见性规则扩张适用至缔约过失损害赔偿。但是，《民法典》第171条第3款针对无权代理场合中的损害赔偿责任，明确规定“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，这就又采纳了以履行利益限定信赖利益的规则。此外，目前我国学界不乏提倡可预见性的主张，即主张信赖利益之赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或者被撤销所可能造成的损失，也不得超过履行利益。[35]故，以可预见性规则来限定信赖利益尤其是其中的机会损失并非绝对不可能。
（三）可主张机会损失赔偿的具体情形
结合《民法典》第500条与司法解释第5条第2款之规定，可以看出，当合同一方当事人“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”导致合同最后不成立、无效或者被撤销时，受损方似乎并不能主张机会损失赔偿。个中原因，不无困惑。
在笔者看来，这就首先需要弄清《民法典》第500条与《民法典》第148条、第157条以及民法典总则编司法解释第21条、第23条之间的关系。关于第157条第2句损害赔偿责任的性质，学界通说认为系特别的缔约过失责任。[36]但也有学者持不当得利说。[37]而《民法典》第500条第2项规定之情形实际上与《民法典》第148条及相应司法解释第21条规定之情形几无不同，均针对欺诈所设，由此可以直接诉诸《民法典》第157条寻求救济，而第157条第2句损害赔偿责任范围本身就含有机会损失等间接损失[38]，这就说明在因合同一方当事人欺诈而致使合同被撤销的场合下，受损方依旧可以通过《民法典》第157条主张机会损失赔偿，如果这种机会损失是可计算的话。综上，笔者认为，司法解释第5条并非否定了因欺诈导致合同被撤销场合中受损方可主张机会损失赔偿这一观点，实则为这一情形之请求权基础另在别处。
不可忽略的另一情况是，当出现《民法典》第500条第2项预设之情景时，最终结果并不必然是合同被撤销。比如，在买卖合同中，出卖人于缔约时故意未告知对方标的物之瑕疵，不知标的物瑕疵的买受人，因出价过高而订立了一个不利的合同，若买受人最终并未依此主张撤销合同，那么，这种订立一个不利合同的损失依旧构成因缔约过失而造成的损失，对此当然也可以予以救济。
除开上述欺诈场合受损方可否主张机会损失赔偿外，司法解释第5条第2款还将“其他严重违背诚信原则的行为”作为兜底规定予以明确。对此，张家勇教授认为“严重”二字应当删去，因为“‘严重’不当限缩了机会损失赔偿的范围，该种赔偿仅与违反义务所致损害的情形，主要就是机会损失的确定性有关，与违约行为的严重性无关。”[39]对此，依笔者拙见，司法解释如此限定并非全然没有道理。第一，从我国缔约过失责任的规范意旨来看，该制度之设立并不单单保护当事人因缔约磋商而接触时对相对方的合理信赖，也意在抑制缔约过程中违背诚信原则的过失行为（甚至对悖信方有惩罚的意味）。这点区别于《德国民法典》第122条规定所体现出的单纯的信赖保护的思想。也就是说，我国缔约过失损害赔偿并非秉持“有损害就有赔偿”的损害填平思维，而是在综合考虑“过错”（即悖信程度）的基础上来对自然损失进行法律评价/相当性评价（即二次筛选）。就这点而言，司法解释第5条第2款之规定契合缔约过失之规范意旨。第二，司法解释第5条第2款如此规定可能是在考虑过往司法实践的基础上所作的一种调和。毕竟，在司法实践中认定机会损失赔偿终究属于少数，这与机会损失难以具体确定、举证困难等各种因素不无关系。若将机会损失赔偿作为一种普遍性规定，那么可能会加大法官办案负担，有碍司法裁判效率提升。第三，诚如前文所论，机会损失本就区别于信赖利益之直接损害，系一种推定损失，具有较强不确定性，若不加区分将其扩张适用于缔约过失之所有情形，恐反而会造成不公结果。最后，即使删去“严重”，想必实务人员依旧会谨慎认定机会损失赔偿，这本身就是长期司法实践惯性使然。
但是确实可能存在的一种情况是：过错方并非严重的悖信行为致使受损方遭受巨大机会损失，此时似应当考虑可预见性规则对相应赔偿范围的限制，从而实现抑制过失行为与填补损害之双重目的。再者，若司法解释确采只有当“严重违背诚信原则的行为”致使对方机会损失时，受损方才可主张赔偿这一观点，那么，到底何为“严重”必会成为新的理论焦点及实践难题；并且，这就很可能导致法官秉持“多一事不如少一事”的思维更加谨慎认定机会损失赔偿。总之，到底该如何写司法解释第5条第2款，恐怕并无两全其美之策。
四、未尽的思考：关于缔约过失责任的其他问题
其实，除开司法解释第5条对缔约过失赔偿范围之规定外，还有第6条专门解决此前理论上长期争论不休的第三人缔约过失责任到底是否有必要承认这一难题。由于该问题错综复杂，且远远超出本文论域，故不予展开论述。
另，仔细观察，不难发现，与司法解释第5条有着紧密关联的条文实际上是司法解释第9条有关预约合同[40]违约损害赔偿范围的规定。由第9条可以看出，虽然预约合同违约损害赔偿属于违约责任，但是其实际赔偿范围却与信赖利益无异，这与司法实践并无相左之处。比如，在商品房预售领域，当出卖人违反预约，且诉讼时房价相比于订约时有所上涨时，买受人的信赖利益损害包括因丧失其他订约机会而可能再次购买房屋不得不承受更高房价的损失。[41]这是因为，预约违约损害赔偿，从另一角度察之，实则就是本约缔约过失之赔偿范围。[42]
总之，关于缔约过失责任之理论纷争与实践难题一言难尽，本文仅以日前印发的民法典合同编通则部分解释第5条为中心简要探讨了下缔约过失责任的赔偿范围问题，即使是这一问题，行文至此，笔者依旧有较多困惑尚未完全解开，遑论其他相关问题。
参考文献
[1] 参见孙维飞：《<合同法>第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期，第179页。
[2] 依笔者浅见，将司法解释之制定视为隐蔽的立法活动，以功能论视角观之，未尝不可。
[3] 参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期；梅扬：《比例原则的立法适用与展开》，载《甘肃政法大学学报》2022年第4期。
[4] 参见李昊：《德国缔约过失责任的成文化》，载《清华法学》2010年第2期。
[5] Jhering，“Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertraegen”，Verlag Gehlen Bad Homburg v. d. H. Berlin，1969. S.42，转引自王洪亮：《缔约过失责任的历史嬗变》，载《当代法学》2005年第5期；刘春堂：《缔约上过失责任之研究》，台湾大学法学所博士论文，第3页；王泽鉴《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2022年重排版，第220页。
[6] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第343页。
[7] 参见王泽鉴《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2022年重排版，第229页。
[8] 王泽鉴：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2022年重排版，第234页。
[9] 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第185页。
[10] 参见王文胜：《论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作》，载《中国法学》2015年第4期。
[11] 参见崔建远主编：《新合同法原理与案件分析》，吉林大学出版社1999年版，第114页。
[12] 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第187页。
[13] 该案由德国帝国法院在1911年11月7日做出。在该案中，一个顾客进入一家商店欲查看一下地毯，但在查看时由于商店雇员笨手笨脚，导致地毯从架子上滚落下来砸伤该顾客。法院认为顾客要求查看地毯以及商店满足其这一要求就导致了一种在买卖的预备阶段存在的类似于合同的关系，它使商店承担了照顾顾客的人身和财产的注意义务。参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第242页。
[14] 其实法院如此说理及适用法律极有可能系由德国民法典相关规定所致。长期以来，认可缔约过失责任独立性的德国法认为，缔约过失责任虽然独立于侵权责任，但仍应隶属于债务不履行责任——准确地说，是一种法定债务不履行责任。既然隶属于债务不履行责任，那么先合同义务本身也就是一种债务，自然就能够适用《德国民法典》债法总则之规定，其中第278条明确规定，债务人对其法定代理人及为自己债务履行之人之故意或过失，如同自己之故意或过失负同一范围之责任。这就是说，债务人应就其法定代理人或履行辅助人过错行为造成债务不履行的情形对债权人承担无过错责任。由此导致的一个重要法效果差异是，当实际进行缔约磋商者是缔约磋商者的雇员时，若就缔约过失情形适用侵权责任的规定，则根据《德国民法典》第831条，作为雇主的缔约磋商者仅需负过错推定责任；而若就缔约过失情形适用债务不履行责任的规定，则根据《德国民法典》第278条，作为雇主的缔约磋商者应负无过错责任。
[15] 参见王利明：《侵权行为概念之研究》，载《法学家》2003年第3期，第71页；郄伟明：《论合同保护义务的应然范围》，载《清华法学》2015年第6期。当然，关于合同保护义务与侵权法上安全保障义务二者间的关系，另有相互排斥论、两可论等观点，详见刘言浩：《宾馆对住客的保护义务——王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆损害赔偿上诉案评析》，载《法学研究》2001年第3期，第156页；杨立新：《论违反安全保障义务侵权行为及其责任》，载《河南省政法干部管理学院学报》2006年第1期，第29页；张家勇：《合同保护义务的体系定位》，载《环球法律评论》2012年第6期，第69页。
[16] 参见郄伟明：《论合同保护义务的应然范围》，载《清华法学》2015年第6期，第91页；冉克平：《缔约过失责任性质新论——以德国学说与判例的变迁为视角》，载《河北法学》2010年第2期。
[17] 即我国侵权法保护客体是“民事权益”，并不完全局限于绝对权。
[18] 参见胡晨：《缔约过失责任中损害赔偿范围的实证研究》，贵州大学2021届硕士研究生学位论文，第12-13页。
[19] 如果按照这种理解，那么似乎不应将《民法典》第501条视为《民法典》第500条缔约过失责任一般规定的特别法。因为根据《民法典》第501条的规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”可知，由于该条明文规定“无论合同是否成立”，则相应构成要件显然不会有合同不成立或者不生效这一具体要求，而该条法律后果又包含对固有利益的赔偿——毕竟，商业秘密本就与缔约无甚关联——所以，尽管在体系位置上，《民法典》第501条紧跟《民法典》第500条，但是考虑前述内容，似乎第501条恰恰是对第500条的偏离。
[20] 所谓履行利益，又称积极利益，是谓债权人就契约履行时所享有之利益，亦即债务人不履行其债务时，债权人因此所受之不利益。
[21] 参见王泽鉴：《损害赔偿法》，元照出版社2017年版，第85页；迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第591页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第814-815页；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第120页。
[22] 孙维飞：《<合同法>第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期，第190页。
[23] 参见王文胜：《论合同生效前当事人的协作义务——以经批准或登记后生效的合同为例》，载《私法研究》2012年第1期，第81-82页。
[24] 参见唐甜：《缔约过失责任损害赔偿范围之辨证》，华东政法大学硕士学位论文，第23页。
[25] 参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第185页。崔建远教授称为“直接损失与间接损失”，参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第294页。王泽鉴教授称为“积极损害与消极损害”，参见王泽鉴：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2022年重排版，第234页。
[26] 参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第185页。
[27] 参见韩世远《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第185页。
[28] 参见吴庆宝主编：《权威点评最高法院合同法指导案例》，中国法制出版社2010年版，第24页及以下。
[29] 安徽省高级人民法院（2009）皖民提字第0057号。
[30] 参见北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖合同纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法发[2004]391号）、上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖合同纠纷案件的原则意见》（沪高法民一[2004]4号）。
[31] 参见张家勇：《论前合同损害赔偿中的期待利益——基于动态缔约过程观的分析》，载《中外法学》2016年第3期，第652-653页。
[32] 唐甜：《缔约过失责任损害赔偿范围之辨证》，华东政法大学硕士学位论文，第25页。
[33] 参见温静芳：《析缔约过失责任的认定及其责任方式》，载《河北法学》1999年第3期，第8页。
[34] See HAN Shiyuan，Culpa in Contrahendo in Chinese Contract Law，6 Tsinghua China L. Rev. 157，167（2014）.
[35] 参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第743页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第56页。信赖利益是否必然不得超过履行利益，前文已论。另外，如果认可固有利益可依据缔约上过失责任予以救济的话，那么此时损害赔偿范围可能远远超过履行合同所生之利益，从而并不发生以履行利益为限的问题。
[36] 参见孙维飞：《<合同法>第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期，第182页；韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第322页。
[37] 参见许德风：《论合同违法无效后的获益返还》，载《清华法学》2016年第2期，第92页。关于157条是否构成独立的请求权基础以及其与不当得利法的具体关系，可详见叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期；叶名怡：《不当得利法的希尔伯特问题》，载《中外法学》2022年第4期。
[38] 参见叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期，第186页。
[39] 微信公众号法学教室：《关于<民法典合同编司法解释（征求意见稿）>的修订意见》，2022年11月5日。
[40] 更符合汉语语法的叫法应为“预约”而非“预约合同”，毕竟“约”本就指称“合同”或者“契约”。
[41] 参见滕威：《商品房预约协议之认定及违约责任承担》，《人民司法·案例》2013年第8期，第4-9页。
[42] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第61页。
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本期编辑 ✎ 倩妹儿
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