抢微信红包也能构成犯罪？

Original 青法平台青苗法鸣 2023-01-05

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编者按：近日，山东沂水县法院通报一起微信群抢防疫捐款红包案件，判处被告人李某犯盗窃罪。判决一出，引起社会较强反响，诸多平台纷纷对该案件进行报道。对司法案件进行理论上的检视，是法律人的日常，本文就是对该案件的再思考。欢迎大家在评论区发表自己的看法哟。

作者简介

何琪瑞，法学本科生。

据山东沂水县人民法院消息，去年初，市民李某加入某群，在明知红包系由专人接收用于购买抗疫捐赠物资的情况下，抢了300元红包，拒不退还并退群。随后，李某再次加入该群，又抢了900元红包。沂水县公安局从李某处扣押1200元，退还给被害人。

2021年8月4日，沂水县人民检察院提起公诉。近日，沂水县人民法院近日作出一审判决，被告人李某侵犯了公民的合法性财产利益，被判盗窃罪，罚金2400元。

（转载自《光明日报》）

犯罪记录对于普通公民来说会留下不可逆的负面影响，笔者认为该行为不构成犯罪，以下是对可能构罪的有关理论分析。

一、不构成侵占罪

构成侵占罪须将代为保管的他人财物或遗忘物、埋藏物非法占为己有。本案中行为人领取红包取得非法占有（即所有）的行为不具有被害人的委托，故仅可能存在对于超出被害人意志以外的脱离占有物侵占问题，能否构成侵占罪（不考虑数额）的关键在于被害人发出的红包是否为脱离占有物。

在微信中发红包存在两种特殊情况:1.红包未被领取，超过规定时间红包将返还至红包发出人零钱账户内；2.微信红包虽不可以撤回，但发出人可及时向腾讯平台申请冻结，这笔钱则不可被他人取得。故红包发出人即财产所有人在发出红包后对于红包金额仍具有一定返还占有、排除他人妨碍的占有请求权，故处于事实支配状态下的占有；又根据《微信支付服务协议》规定：“财付通仅提供货币资金转移服务,你与用户或其他主体之间的纠纷由你自行负责处理,与财付通无关,但是因财付通系统故障引起的资金转移服务纠纷除外。”可得知，财付通系统仅按照用户意志做出简单的财产转移行为，除系统故障引起过错外对于财产纠纷不承担其他民事责任，故应认定为红包发出人委托“财付通”系统进行资金转移活动，该系统在发出与领取间起“快递驿站式”的作用，发挥“中转型”临时占有功能。

由此可见,在微信红包的问题上，用户与微信平台之间实为委托关系，用户为间接占有者，微信平台为受委托的辅助占有人（直接占有）。由此用户发出红包后并未丧失对于红包的占有，故微信中发出的红包不属脱离占有物，则被告人不构成侵占罪。

二、不构成诈骗罪

诈骗罪须存在行为人怀揣非法占有的目的实行欺骗行为（虚构事实或隐瞒真相）—该行为使被害人产生认识错误—被害人基于此认识错误处分财物—行为人取得财产—被害人遭受财物损失。

在本案中可推定行为人具有非法占有的目的，其在微信群中领取红包的行为可解释为虚构本人身份为应领取红包人，向微信系统传递了该不真实资讯，欺骗辅助占有红包金额的微信平台，使该系统陷入认识错误从而交付被害人的财物，使得被害人向抗疫活动捐助物资的行为目的未能实现（采目的失败论），导致被害人产生财物损失。然而作为直接占有的微信平台在作出财产转移行为的过程中不存在人工服务，也就不存在人为意志的支配，故可解释为刑法意义上的“机器”。

若秉承机器不可被骗的原则也就不存在平台陷入认识错误从而自愿处分财物，因而不存在受骗人也就不存在欺骗行为，故不可构成诈骗罪；若认为机器可以被骗，则属于“三角诈骗”，被骗人为直接占有的微信平台，被害人为红包的发出者，故构成诈骗罪。传统意义上的狭义“机器”不存在认识能力，也就不可能出现认识错误，故不可成为诈骗罪的受骗者；现代意义上的机器应包括已然存在和未来将要出现的人工智能型机器，“人工智能时代‘机器不能被骗’的时代意义和社会效果应受到质疑，应将诈骗类犯罪扩大适用于具有财产处分功能的智能设备”。而在本案中处分者微信平台仅发挥简单的转交功能，因其不存在人工智能机器的财产处分功能，也就不存在欺骗行为，故不构成诈骗罪。

三、不构成抢劫罪

抢劫须对人有压制性的暴力，使人不知反抗、不能反抗、不敢反抗或难以反抗，本案中明显不存在暴力胁迫，故不构成该罪。

四、不构成盗窃

盗窃罪须以非法占有为目的窃取他人占有财物。

本案在人数较多的捐款微信群内发生，行为人在第一次入群后领取数个红包，从合法占有的微信平台和被害人处，取得了红包金额的占有（即所有）。我国通说（秘密说）认为盗窃罪指秘密窃取财物，“窃”字本身就具有“暗中，偷偷地”的意思，“从穴，从米，从禼（蝎子类爬虫），会钻穴盗物之意”，故笔者认为行为人第一次领取红包应解释为其“潜伏”于群内一定时间进行秘密窃取获得财产的行为，数额为300元。而后，行为人被发现并要求归还后拒不返还财产并退出该群，应视为第一次行为终了。随后其再次加入该微信群并领取五个红包，由于加入微信群不会显示入群前的消息，故红包发送人是在看见或应当看见该行为人入群后继续发送红包并被其领取，客观上不应继续视作秘密行径；而行为人由于第一次的行为已然被发现并逃离，二次入群后主观上也必然不认为自己的行为不会为被害人发觉，可推定其持有一种“公开明抢”的心态，故第二次行为不能认定为秘密窃取，可评价为公开抢夺，数额为900元。

若认为盗窃无须采取秘密行为，则承认公开盗窃的成立，持平和说的学者如林山田教授就指出：“窃取只要以非暴力之和平手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方法为必要。因此动产之所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或行为人之窃取行为并非秘密或隐秘，而系另有其他人之公见之情况，均无碍窃取行为之成立，而构成盗窃罪。”故认为盗窃须违背他人意志以平和、平稳的手段取得其财产，且不具有任何致人伤亡的可能性。在本案中的第一次与第二次行为均采和平手段，违背被害人的意志取走其财产，不论是否以秘密方式或“有无他人共见”的情况，故成立盗窃罪（不考虑数额）。

通说采公然秘密说，故在不严重影响法益评价与罪责刑适应问题的情况下，在司法实践中仍应坚持该观点，故应认定为首行为系盗窃（不考虑数额），第二次行为认定为抢夺（不考虑数额）。

实务中将两次行为概括性评价为整体性的一行为，存在问题。行为人的前后两次行为处于不同时间、同一地点、针对的是不同对象的一次盗窃、一次抢夺行为。1.根据案情所述，行为人首次行为为“当日”，可推定第二次行为为次日或次数日，又因行为人领红包遭警告后退群，必然不会立刻加入该群（倘若立刻加入群管理员也可能不会通过其请求），故应视两次行为间有明显的时间隔断，再因首行为已实现完整的既遂形态，故两次行为为刑法意义上的不同时间；2.因红包金额最多为200元，行为人首行为取得300元，二次行为取得900元，故在实务中可证实行为人领取的该群内红包为不同受害人的不同数额的财产，即使行为人持一个概括性的故意，但客观上是针对同一地点（同一微信群）的不同对象连续实施盗窃，仍应依客观行为评价为两次行为。

根据“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《办理盗窃案件解释》）规定，两年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃。然而在本案中仅产生两次盗窃行为（抢夺可评价为盗窃），故不构成多次盗窃。

按照《办理盗窃案件解释》规定盗窃公私财物价值1000元至3000元以上的，应当认定为数额较大。《办理盗窃案件解释》中又规定，盗窃公私财物，具有以下情形之一的，“数额较大”的标准可以按照一般标准的50％确定:“盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的”。又根据2013年7月9日，山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅联合下发《关于确定盗窃罪执行具体数额标准的通知》，确定盗窃罪执行具体数额,认定盗窃罪“数额较大”的标准为“2000元以上”。故50％为1000元以上，本案中数额仍达不到盗窃罪标准，故不构成盗窃罪。

五、不构成抢夺罪

抢夺罪须行为人当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物。

按照传统观点（公然秘密说）认为抢夺需要乘人不备、公然夺取。（前文已论述）行为人的第一次进群抢红包行为符合秘密窃取故不构成抢夺；行为人因首次行为被发现后的第二次行为应评价为公开抢夺。根据“两高”《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》，抢夺公私财物价值1000元至3000元以上的，应当认定为“数额较大”，本案中的第二次行为数额为900元，达不到最低的构罪标准，因此不构成抢夺罪。

若采暴力平和说，认为抢夺无需公然性，须存在对物的暴力，对人存在轻微暴力（致人伤亡的可能性）。该案中不存在对人的暴力，对财物即红包的侵害行为平和、平稳，故不构成抢夺罪。

综上所述，全案应评价为不构成犯罪，仅应评价为民事侵权，若妨碍了抗疫工作，则应按有关规定对其进行行政处罚。

尽管在该案中仅处以附加刑—罚金，但我国刑事犯罪处罚的较严苛性还体现在其不具体化、不规范化的政审制度上，不但对于犯罪人本人，对于其子女的就业仍可能存在一定限制，这种“前科牵连制度”类似一种株连式的有罪推定，对行为人及其亲属造成了一定量的、一定期限内的负面影响，故在适用刑法的过程中仍应秉持谨慎性、谦抑性、最后性。

刑法是调整社会关系的最后一道防线，是对人最底线性的道德要求。在社会快速发展的当下，更要坚持刑法的谦抑，严格遵循罪刑法定，实现尽可能的罪责刑相适应，同时要在适当情况下启用《刑法》第十三条，“情节显著轻微危害不大则不构罪。”刑事司法当然性的不能屈从于媒体舆论或社会舆论的压力，司法要考虑民众的常情常感，但不能让步于朴素的正义观。《刑法修正案（十一）》的出台增加数个新型罪名，体现了一种预防性积极轻罪化的刑法观，并不意味其等同于一种积极的入罪观，更不等同于苛刑峻法。

青苗法鸣向全体青年学人进行长期征稿和专题征稿

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为规范用稿，提高编辑质量和效率，来稿请以Word文档通过附件发至投稿邮箱：qmfmbjb@163.com，并在邮件标题注明“投稿青苗法鸣”，邮件正文中附上150字内的作者简介（内容不限，需包含作者姓名等基本信息，亦可附上照片）。对于所收稿件，我们会尽快安排评审，并在3天内回复审稿结果。

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本次专题征稿聚焦的选题有：