苏俄VS德日：关于中国刑法学发展的讨论

青苗法鸣 2023-01-05

The following article is from 刑法问题研究 Author 1575号沙龙

编者按：自《刑法问题研究》公号于2021年8月21日刊载留德刑法学博士生徐澍《给刑法学的“德日化”泼点冷水提个醒》一文以来，该文便引起了刑法学圈不小的反响。由于价值判断具有主体差异性，对于该文自然地、合乎规律地批评有之，肯定亦有之。在该文推送后，便陆陆续续收到读者的来稿，这是一种好的现象，毕竟，不为发表而写作，能够关注中国刑法学发展的动向，积极行使宪法赋予的言论自由权，“不唯上、不唯书、只唯实”的精神值得肯定。但在读者的来稿中不乏因为个人学术阅历、价值立场等因素而出现有失偏颇之处。有的文章言辞激烈、犀利有加，本号在收到稿件后反复考虑是否应予推送，但想到新文化运动中提倡的民主和科学，也就不再犹豫了。在读者的来稿中，有匿名的，这不禁引起了本号的思考——对学术问题的讨论何时成了应求助自我保护之事？匿名虽不等于不用对自己的文章负责，但这是作者对可能来自各方压力的自我保护，故而本号也予以尊重。自由之思想，独立之精神，百花齐放，百家争鸣，并不是一个口号，而要内化为法律人的行为准则。“如何看待德日刑法学与中国刑法学”这一议题其实读者们心中都有相对明确的答案，那就是域外刑法知识的本土化，走中国特色的刑法学道路。知易行难，每个不同的声音都值得被尊重，都是筑梦中国刑法学走向康庄大道的“一抔土”“一粒沙”“一滴水”和“一颗石头”。

文章来源：刑法问题研究

目次

一、给刑法学的“德日化”泼点冷水提个醒

二、为给“德日化”泼冷水的人说几句公道话

三、对四要件体系的不恰当维护——与给“德日化”泼冷水的人商榷

四、给“德日派”再来一瓢凉水——与杨袆朋同学商榷

五、向德国刑法学学什么？

给刑法学的“德日化”泼点冷水提个醒

徐澍

德国吉森尤斯图斯-李比希大学刑法学博士研究生

犯罪论体系的选取关系到认定犯罪的思维方式。虽然认定犯罪所需考察的要素在各国大抵相同，但把它们组合起来按照一定的方式加以运用的方法也是至关重要的。体系性的思考判断可以让人们的思考经济、让司法裁决可预测。没有体系作保障，认定犯罪的思维就没有次序，从而有走向恣意的危险。虽然不能说，凡受过体系化训练的人必然对每一个具体问题得出完全一致的结果（刑法学有争议的问题简直不可胜数），但至少不会“跟着感觉走”，使被告人的生命、自由和财产陷入极大的不确定性。不论是三阶层、两阶层还是四要件，或者中外学者创造的其他什么体系，都是用来做这件事的。

随着我国社会生活和刑法学研究逐渐开放、包容，专为政治站队服务的学术选择日渐不为人所取，拥护阶层犯罪论体系的学者与日俱增，由此形成了所谓“刑法知识去苏俄化”的潮流。苏俄传入的传统四要件犯罪构成理论面临着刑法学界的“认同危机”。有学者说，奠基于苏联刑法学的四要件体系，很容易给人一种刚出发就到了终点的感觉，因此刑法学的发展不能再回到这条老路上去，必须告别平面犯罪论体系，着眼于教义学的体系建构，刑法学才能真正得到发展。

不过，如果说过去基于政治站队而让四要件犯罪构成理论一统天下、刑法学全面“苏俄化”的局面是不健康的，那么“刑法知识去苏俄化”以及阶层犯罪论体系占据主导地位，难道就是健康的吗？德语将法学称作“Rechtswissenschaft”，法语将法学称作“science juridique”，直译为“法律的科学”。然而，这些批判是否都做到了把法学视作科学来对待？选择中国刑法学的道路，岂能凭借并不准确的“感觉”？笔者有些想法，拿出来和大家交流一二。

一

近代刑法学的起源或许是单一的，但目前是多元的，而且只会越来越多元，这应该得到包容。与可口可乐的配方不同，法学终究是地方知识，刑法学跨越国界只是相对的、部分的。所谓“己所不欲勿施于人”，刑法学人不应把普世情怀常挂嘴边。我国的法的现代化是外源型法的现代化，不存在学了谁就丧失了或者保护了中华民族特色、中国刑法学主体性的问题，也不存在学了谁就是固步自封、不与世界接轨的问题。如果说德日知识才是正统、才能与世界交流，苏俄知识就是僭伪、篡改、会导致中国刑法学孤立的话，这是自相矛盾、双重标准。整个近代刑法学都源于18至19世纪的法国刑法，三阶层犯罪论体系也是在它基础上作了根本改变，在19世纪后半叶才形成的。在此之前，德国体系与中俄法体系是相似的。不过目前，法德刑法的话语、思维方式已相去较远。笔者犹记得，在武汉大学法学院的本科刑法各论课上，留德背景的熊琦副教授（他后来也是我的硕导）为德语法学班的同学们传授了一些德语刑法学词汇，以备他们将来出国交流之用。为避免同在一个屋檐下的法语法学班同学有遭抛弃的感觉、尽量实现“一碗水端平”，加之他法语也还不错，他也为我们传授了部分法语词汇。可是，笔者到法国之后发现这些词汇中有很多用不上，因为它们并不来自法国，而是来自身处德国支系但有部分地区讲法语的瑞士，法国并不存在相同的概念或者使用上不是一个意思——比如，“法益”在法国叫作“社会价值”、“与罚的后行为”在法国叫作“不相容定性”、“客观归责”在法国则没有，瑞士法语的“有责性”在法国指罪过，等等——当然，也有“继续犯”“故意犯罪”“正犯”“共犯”“作为犯”“不作为犯”等词相同，但总体上不及差异来得多——最重要者，法国的犯罪论不是阶层而是平面。从这种差异能否得出，只有法国刑法学才是正统，德日刑法学又是僭伪、篡改的结论呢？当年提出阶层犯罪论体系的贝林、李斯特，又有没有遭国际同行孤立之虞呢？

除开有独特历史传统的英美法系和“俄罗斯法系”，大陆法系有罗马法、教会法、日耳曼法的历史渊源，现在也形成了法国、德国、斯堪的纳维亚三个支系，并非除了苏俄就是德日，为什么除德国支系而外，另两个支系的刑法学却被我国主张“德日化”或“教义学转型”的学者有意无意地边缘化了？难道其他分支都是“僭伪”？与其他两个分支交流也会走向孤立？既然要面向世界，就要真的面向“世界”而不是“德日”，而且任何国家继受了他国刑法知识都会作本土化的努力，不能说德日改了别人就是进步、别人改了德日就是篡改。对于非德日的知识，即便是经过对比分析发现不值得中国继受，至少也应当建立在足够了解、充分传播的基础上，而不是让大家只能在“苏俄”和“德日”之间搞非此即彼——“以苏俄为基础的政法刑法学”还是“德日化的刑法教义学”，这是一种类似于抢劫犯问被害人“要钱还是要命”的选择。只有放眼历史和世界看到足够多的选项，每一个中国刑法学人才真正有选择的自由。

很显然，持任何思维方式、任何观点的人都会受到认识水平的局限，因此不论是何种思维方式，以及某种思维方式下的何种具体观点，都应当也可以接受来自不同背景的批判，别人也有不选取这种思维方式的自由。那种想要由一个学说取代、淘汰另一个学说，把另一个学说扫入故纸堆的思想并不能使刑法学健康。既然历史机缘巧合地给了中国各种学说并列、各种背景的学者共聚一堂的机会，中国刑法学人就应当珍惜这种机会，“诚放容”地讨论具体问题，不以政治的或者是思想、价值观层面的任何标签来批驳对方（比如“你是国家主义还是个人主义”“你的学说是有意识形态色彩还是政治中立”）。如果德日刑法传入中国是为了对传统通说展开“学术清算”，这实际上是在走当年苏俄传入中国时“政治清算”的老路，那么刑法“教义学化”的努力必将走向它倡导自由、提倡争鸣、使刑法学具有生机活力这一初心使命的反面，从而导致另一种倒退。

二

事物都有历史性，但事物也是普遍发展的。不论是苏俄，还是法国、德国、日本、英美，相比于中国都是刑法学的先发国家，都经过了几代人的耕耘，形成了自己的学术积淀。戴着对国家的有色眼镜对刑法学搞“血统论”是不可取的，也没有哪个国家的刑法学“刚出发就到了终点”。虽然这些国家历史总长度相较于“泱泱五千年”的中国为短，但他们学术发展连续的历史并不短。我国法学经历了清末修律与辛亥革命、新民主主义革命的胜利和改革开放三次重大的历史变革，基本都是“推倒重来”或“在废墟上重建”。与此形成鲜明对比者，很多西方国家并不必然在社会政治发生重大变革时把法学知识“推倒重来”，即便是犯下严重错误的时候。

德国、日本这两个很多刑法学者眼中理想（或至少优于苏俄）的学习对象，都做过世界历史上的大反派，作为世界大战的策源地犯下过反和平、反人类的滔天罪行（决不是田中角荣所称的“麻烦”），给本国人民和世界人民带来过无比深重的灾难——阶层犯罪论体系在那时也没有被放弃，而是被他们利用来迫害良民。他们的刑法学在战后也没有被推倒重来（而且说实在话，德日对法学界法西斯流毒的清算很不彻底，远没有后来清算东德的力度）。而现在，他们都在《联邦德国基本法》和《和平宪法》的引导下矫正了发展方向，至少在国内走上了自由民主法治的道路。正因如此，现在我国众多学者愿意向其学习，德日刑法学众多的著作被译成中文传入中国，没有因其历史负债受到影响。

与此相同，四要件体系的历史脉络至少可追溯至沙俄时代（叶卡捷琳娜二世在位时期，即十八世纪后半叶）。它受到法、德等国的影响，也有斯巴索维奇等一大批本土法学家的推动（参见庞冬梅老师的《俄罗斯犯罪构成理论研究》和何秉松老师主编的《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》等著作）。它经过苏联时期的变迁，至今也通行于俄罗斯，并不是起源于苏维埃体制，也不是只存在于苏维埃体制，学术积淀并不比三阶层体系浅薄。就如同德日也有不光彩的历史一样，所谓苏俄刑法的政治化、意识形态化，实际上只是某一个时期内苏俄刑法发生的“政治悲情”——如果有人非要说，从沙俄到苏联再到今日俄罗斯，每个时期的俄罗斯都不是民主法治国家，因此它的刑法学也都是甘为政治附庸的“政法刑法学”，那么就是说这套体系其实可以适应不同的统治阶级，他们都可以对这套体系进行符合自己统治利益的“意识形态化”而不需要推倒重来——这不恰恰说明，这套体系和德日一样也是意识形态中立的吗？至少，说它是“社会主义特色”是完全站不住脚的——民国时期，也有中国学者主张平面犯罪论体系，苏俄刑法学也曾传入日本并有不少拥护者，但他们都并不是马克思主义者。

综上，思维方式说到底只是一种技术，使用者可以用它来侵犯人权，也可以用它来保障人权。刀是否被用来恣意杀人，取决于拿刀人的良知而不是刀的制作工艺和操刀的手法。既然如此，我们又何以不能容忍苏俄刑法知识和德日一样，经过矫正和改造回到民主法治的道路上来，从而被我国刑法学继续承认并予以发扬光大，用来保障中国人民的人权？

三

法官判案应尽可能避免案外因素的影响，在庭审前对案件保持清新的认识，不陷入被告人有罪的前见。那么刑法学也是一样。我们不能凭着单向度、脸谱化的揣测，对苏俄刑法学搞“有罪推定”式的“缺席审判”。历史惊人地相似——以前，我们对德日刑法学“资产阶级法学”“反动派法统”的批判是一种没有经过仔细考察、诚心请教，立足于政治上“有罪推定”的“缺席审判”，而现在的所谓“去苏俄化”恐怕同样是，只不过政治上的“有罪推定”变成了学术上的“有罪推定”。

一本红皮书、两册“马工程”以及受它们影响产生的一批成果，加上五十年代、八十年代翻译来的一批苏联刑法教科书，究竟能在多大程度上代表四要件理论和苏俄刑法学？就如同德日理论要经过我国学者的本土化改造一样，我们现在看到的传统通说，也是几十年来经过当时的中国学者本土化改造的（单位犯罪、实行行为、罪数理论“三·三分类法”，都不是从苏联舶来的）。既然我国受过德日的影响，也受过苏俄的影响，那么那些不遗余力希望摆脱苏俄影响的学者应该多与留学苏俄的学者（如薛瑞麟、赵微、庞冬梅等）或他们的传人一起坐下来开研讨会，读一读他们介绍苏俄有关内容的著作、论文，了解今日俄罗斯究竟如何看待他们对传统通说提出质疑的各个具体问题。比如，四要件是不是平面耦合、简单叠加而没有层次的一次判断？所谓“一荣俱荣、一损俱损”的说法是否准确？他们怎么看待所谓“认定论”和“发生论”的差异，抑或他们的判断次序与这两者都不同？他们为什么会把刑事责任能力和定罪身份，这两个在德日看来属于不同阶层的内容统一于“犯罪主体”的概念之下？犯罪客体为什么会位列于犯罪构成之中却没有要素？排除犯罪事由为什么不能在四要件之内容身？共同犯罪为什么要求各共同犯罪人有刑事责任能力？这些都不难从学者所介绍的苏俄刑法学发展史中找到至少是符合历史脉络、大致准确的答案。

越是受人尊敬的学者，越应当体现出求同存异、海纳百川的胸怀，尊重与自己对立的观点，而不是相反。即便难以认同对方的思维方式和结论，也应当在相互倾听后碰撞（这才是真正意义的所谓“学派之争”），而不是凭着一面之词感情用事，更不是用诸如“已丧失其正当性”“必须推倒重来”“阴影”“桎梏”“篡改”这种时时流露怨恨的情绪化、非理智、充斥成见的话语攻击对方。与德日资料广泛传入我国、德日学者与我国交流日盛形成鲜明对比者，苏俄刑法学传入中国的资料较少且更新周期长。由此就有理由合理怀疑，批判苏俄的刑法学者对苏俄刑法学的认识是片面的，就像生活中不幸接连碰到了几个来自某地的诈骗犯、盗窃犯，就要用“某地骗子”“某地小偷”来形容他们一样。至少在就足够多的刑法学具体问题进行深入细致、平等开放的“对席审判”之前，不能得出“四要件野蛮、专制、过时而阶层犯罪论体系先进、文明、民主、保障人权”的结论。我们不愿再回到的，与其说是苏俄知识占据通说地位的年代，毋宁说是凭着揣测而非对历史和现实负责任的考察，不经过对相关学者（哪怕是留学的学者）的请教和相关文献（哪怕是二手文献）的阅读，就对某套学说进行有罪推定式“缺席审判”并在自己所偏好的理论上附着不着边际价值的年代。

四

既然是讨论中国刑法学的未来，接下来不妨把目光从刑法学转到中国。刑法学人和刑法典都有祖国，而且祖国有它的历史，这是无法跳脱的。唐太宗说“以史为镜，可以知兴替”，我国刑法学是在无数个必然和无数个偶然中走到今天，并不是充斥阶级斗争、政治说教的苏俄刑法学以一纸废除六法全书训令斩断了本来十分繁荣、足以护国人周全的中国刑法学，“阐述当时风行的政治教条”而消灭了学术色彩那么简单。

有学者将20世纪50年代以后新中国前三十年的我国刑法学称为“刑法学由生而死”，因为“体现了以俄为师的国家政治立场的取向”而具有“非学术化气质”，这本身就是绝对、片面的说法，因为那时我们的理论和立法在与之前不同的道路上同样取得了相当的成果，而且同样以限制、规范国家刑罚权为宗旨——否则，当年的学说怎么会在政治运动中被打倒而中断了传播呢？一套粗糙、恣意、松散、为阶级专政服务而不能保障人权、充斥意识形态话语和逻辑而无学术味道、有利于入罪而不利于出罪的“政法刑法学”，不正是动乱年代里为反革命集团害人、夺权的罪行提供依据，应该得到他们大肆宣扬的吗？

因此绝不能说，学了德日、写出很厚实的教材的刑法学才能活，学了苏俄、写出轻薄的教材的刑法学就由生而死。中华人民共和国的刑法学只是“换了个活法”，而且有段时间“活”得很幸福。“死”的只是中国当时的那个刑法学，而不是中国刑法学。我们不妨想一想，那个刑法学因何会“死”？一言以蔽之，它实际上并不能真正保护做工种地、受冻挨饿、被兵匪和洋大人欺负的每一个中国人。近代中国的刑法学者的确是值得尊敬的大师、前辈，其成果也确实令人叹为观止，但在那样的社会下的那样的刑法“直为一幅次殖民地风景图”，于国无用、与民无涉，丝毫没有道理不被连同那个时代一起打倒。在半殖民地半封建的中国，不平等条约俯拾即是，“国中之国”遍地开花，外国商贾可以在通商口岸使外国钱，而中国军人不能在东交民巷行中国地。由此，我们“立法技术高超”的刑法典，连自己的属地管辖权都根本无法实现——在1935年《中华民国刑法》颁布时，东三省和热河早已沦陷敌手， “七子”中有六个还看不到恢复行使主权的迹象，国内代替会审公廨的租界法院遍地皆是（汉口租界曾实施过与中国社会八竿子打不着的普通法）。更不用说，我们领土之上还有外国领事裁判权——近代修律立法是为了早日取消领事裁判权，可实际上领事裁判权的废除是由于中国在两次世界大战的贡献和胜利，与修律并无瓜葛。这个大背景就决定了，不管多少大师写出多少著作、立出多高超的法条，在那个“烽火连三月”的时代都只能是“万里长城万里空，百世英雄百世梦”。

或许有人说，刑法学又不能制止“一年年国土的沦丧”，只能尽一己之力保护百姓的私人利益不受国家侵犯。那么不妨听听未沦陷的国土上，与刑法有关的“满耳大众的嗟伤”。西藏农奴主杀害农奴，特务杀害李公朴、闻一多先生时，《中华民国刑法》第271条在哪里？古都北平八大胡同烟馆遍地时，《中华民国刑法》分则第二十章、第二十一章在哪里？无数共产党员、民主人士不经法院审判而在军统监狱受尽酷刑时，《中华民国刑法》第125条在哪里？《中华民国刑法》规定对未成年人不得判处死刑，那么刘胡兰、小萝卜头命丧何人之手？在经历十四年抗战终于光复的沦陷区，接收大员“五子登科”时，《惩治贪污条例》又在哪里？覆巢之下安有完卵，那个年代的绝大多数人民经历的并不是风花雪月、宝马香车、卿卿我我、诗词歌赋，而是惨绝人寰的人间炼狱，是山河破碎的无可奈何，是塞满观音土的大肚子和满墙的钞票，是夏衍笔下的一个个包身工、鲁迅笔下的一个个刘和珍和祥林嫂。凡此种种，当时德日化的中国刑法又有何计可施？如果这些法条、学说真的能为有司所用，限制国权、保障民权，让以上所列举的事情不一样，该有多好？倘能如此，怎么会有那么多人愿意抛头颅洒热血，不惜一切代价也要让那个时代及其任何美好事物（包括刑法学）轻易地“死”呢？

“离乱的年代里，理想是安定”，有了站起来的安宁的国，才有包括中国刑法学在内的千千万万个祥和的“家”，这是中国人民在一百多年的血泪中摸索出的历史经验。“中国向何处去”的问题得到完满解决前，不存在“刑法学应如何发展繁荣”的问题，因为刑法学即便发展繁荣也实现不了行为规制、法益保护、人权保障的机能，实际上并没有真正活过，从娩出时起就是死胎。相反，谁能打碎那些纷乱耻辱并建立一个人民当家作主的新中国，跳出“其兴也勃焉、其亡也忽焉”的历史周期律，让中国军队敢于向游弋长江一百多年的外国军舰开炮、昂首阔步地通过东交民巷和布达拉宫，让中华大地上的每一个你我他不用再为人奴仆，谁的道路和理论就是正确的——此时，刑法学才能真正“由死而生”。相应地，哪个先发国家肯帮助我国初步实现这些，哪个国家的理论就值得中国人学习。如果一个较为简明的四要件基础牢靠，可以在运用它的人治下初步地保全我国人民不用成为民族弱乱的牺牲品，而一个较为精密的三阶层在运用它的人治下却不能，那么四要件为什么不能打断、驱逐三阶层？我国学习四要件犯罪构成理论，在当时确有历史必然性。虽然看上去我国当代刑法学相对“滞后”，而且很多讨论和近代时期是雷同的，但二者的意义完全不同。正所谓“有天下者，何必卯金刀”，当今的学者没有理由以一个“据正道而临有罪”或者“今不如昨”的心态看待当时和此后很长时间内的人们在刑法领域的选择。

顺便一提，正是在这样一套“夹杂了政治话语”的刑法之下，我国完成了对在押日本侵略中国战争犯罪分子的处理。他们无一被判处死刑、无期徒刑，而且在我国受到人道的对待和公正的审判，最终认罪服刑、接受改造并获宽大处理，有的还被免予起诉、提前释放——以坚韧不拔的毅力把侵略者化“鬼”为人，而没有基于民族仇恨和成王败寇进行报复，这是草创之初的新中国刑事法值得大书特书的真正的光荣。

当然，我国不是没有走过弯路、没有过失败教训，而且学习苏俄刑法学的这种历史必然性，随着毛泽东主席提出“以苏为鉴”、中苏交恶以及中法中日建交也就很快消失了。真正意义上中国刑法学的“由生而死”，也发生在反右扩大化至改革开放前这一中华人民共和国刑法遭受挫折、停滞的时期。这个时期刑法学的悲剧在于，在刘青山、张子善案的两声枪响过后，新生的人民共和国并没有安下心来重视法制建设。由于没有承认罪刑法定等基本原则，加之政治运动频仍，中国刑法学“活”的质量大打折扣，以至于连刑法典都没搞成，逐渐变成了一片废墟——冒充周恩来总理签字骗取巨额现金的王倬以“反革命诈骗罪”被判死刑，其母以“包庇和帮助反革命诈骗罪”被判徒刑，在当时都无法条，这也是当时的真实写照。

当时的人们没有辩证地看待原有的法学发展成果，选取其中的合理成分为我所用——刑法学说的繁荣在混乱的年代里无意义，但在需要法制建设的年代里则不可或缺，这个“死胎”应当在新的框架下被“激活”并受到珍视，那些学者以及他们的成果本应在新中国有真正的用武之地。我们没有意识到这一点，而是带着简单化的摧毁旧世界的一切、完全倒向苏俄的思想，把所有先进成果一概抛弃。再后来，连从苏俄学来的知识也遭到了抛弃（从民法起草过程中因“既反帝又反修”而自创概念就可以发现这一点，犯罪构成概念也遭到了严厉批判）。“无法无天”“开会也是法”的法律虚无主义思想一旦发展下去，即便是新法制下的公检法也一样会被“砸烂”，即便是四要件也会面临被破弃、被打倒的境地。

五

所幸在十年内乱结束后，邓小平同志强调“必须加强法制。必须使民主制度化、法律化”，从而把民主法制建设提高到党和国家前途命运的高度。我们平反冤假错案，审判了曾经身居高位、险些篡夺党和国家最高权力的两个反革命集团十名主犯和众多从犯，法治重新得到重视。自那时起，我国对苏联和西方都主动打开国门，包括四要件、三阶层在内的不同学说才有机会重回中国大地，中国刑法学才有再一次发展繁荣的机会。现在，在罪刑法定原则确立、学术界人才辈出的背景下，虽曾是“他者”但已传入中国、经过学者改造而成为中国刑法学之一部分的各种学说，当然都有资格为全面依法治国、保障当今中国人民的自由和权利而尽一份力。所遗留的问题只在于，王觐、李光灿、马克昌等学者已完成了他们的历史任务，当今吾人是回避质疑并抱残守缺地保留前辈的只言片语，躺在前辈的遗产上吃老本、照传照抄，“在低水平上重复”，还是继承前辈的传统之后扛起发扬光大、推陈出新的大任，真正贯彻马克思主义解放思想、实事求是、与时俱进的精神，使刑法学学说不断满足解决中国问题、界定并限制国家刑罚权的需求，“在高水平上更新”。《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出“推动以马克思主义为指导的法学学科体系、学术体系、教材体系、话语体系建设”，以此为契机，中国化的四要件和三阶层一样在新时代大有可为，完全应当也完全可以选择向更高的水平不断求索。

为给“德日化”泼冷水的人说几句公道话

匿名

出于一些原因，恕我不便公开身份。我读了《刑法问题研究》8月21日推出的留德博士生同学徐澍的随笔《给刑法学的“德日化”泼点冷水提个醒》，颇有感触。首先声明，我个人不支持四要件而是更偏爱三阶层，而且大体赞成学界对四要件的批判和对阶层犯罪论体系优势的阐述，也确实觉得四要件体系根基不足、过于简单、逻辑不甚清晰——至少在大陆法系，阶层论虽不完美但相对理想，所以我不是在为四要件鼓与呼，也绝对不会这样做。但我在网上看到了一些声音，窃以为有一些评价对作者极不公正，想在此分享一点我的意见。

一、“祸”不及导师

讨论问题，就是给所有人以说话的机会和自由，然后心平气和地讨论其话中有待商榷之处。真正内心强大、功力深厚、有充分论据表明自己合理性的人，不会对一个公众号推送的一篇随笔如此敏感，就像我们今天没有几十年前那么看重一块奥运会金牌一样（更何况，这篇随笔的重量远不及奥运金牌）。俗话说，一个指头指别人，四个指头指自己。谁竟然要在学术以外的范围骂别人，才正说明自己气量更狭小。

其实，此文真正的震撼效应不在于作者写了什么，而在于作者的身份——试想，如果是一个哪怕是清华、北大的法学本科生，写了一篇一模一样的文字，推送在同一个号，是否能激起任何反应来？留德博士生、跟过留德导师的硕士，一个本应完全符合“三阶层粉丝”人设的人，居然对“德日化”表现出了某种“不感冒”，这才是它引起反应的真正原因吧。三十年河东，三十年河西。你能尽力争取所谓“传统派”的“倒戈盟友”来对“传统派”打“人民战争”，就不许今天“德日派”也“倒戈”？人家可没有说要打“人民战争”，也并没批发政治帽子。

且不论这位徐同学是否犯了什么不能被原谅的原则性错误（至多就是标题中“泼冷水”这个词，给人感觉像是捍卫四要件、排斥三阶层，其实文中并没有这个意思），就算有，可有的人在骂人家的硕导，又是什么意思呢？刑法学讲罪责自负，就算一个学生杀了人、放了火、强奸了妇女、抢劫了金融机构、参加了恐怖组织，也绝对不会因此追究导师的刑事责任，甚至根本不会使导师的评价降低。那么，一个前硕士生的观点再不靠谱、再离经叛道，跟他导师何干？

二、“操着他完全不懂的苏俄刑法学的心”？

我看有评价说，他操着完全不懂的苏俄刑法学的心。我不知道，您是从哪里得出了这个结论，还是一时兴起就要对一个可能素未谋面的他人，没有根据地冷嘲热讽。我不知道徐同学是否懂俄文，如果懂并已能读文献资料，那足可以对这些评论一笑置之；如果不懂，倒也没什么，不过学一下总是好的，可以获得很多不一样的见解。

综观全文，徐同学真正提到苏俄刑法学的地方，总共有这么几处：

其一，“不论是苏俄，还是法国、德国、日本、英美，相比于中国都是刑法学的先发国家，都经过了几代人的耕耘，形成了自己的学术积淀。”这话有错吗？

其二，“就如同德日也有不光彩的历史一样，所谓苏俄刑法的政治化、意识形态化，实际上只是某一个时期内苏俄刑法发生的‘政治悲情’”。这话也没看出哪里不妥，最多就是没有把苏俄刑法学的全貌给大家展开。说实在话，人家没有这个义务。大家都是圈里人，庞冬梅、薛瑞麟、赵微、龙长海等老师的书很好找，文字也不难懂。如果想知道，大可以自己去证实或者证伪这段话。如果不想知道，只想固守自己基于有色眼镜的成见，那也没办法。庞冬梅老师说的，学界对沙俄和俄罗斯刑法学的了解十分有限，怕是实情。

其三，苏俄刑法学也曾传入日本并有不少拥护者。也就是说，它根本不是社会主义法系的独特之处。这一点，懂日文的同行可以直接去查找日文文献。不懂的话，参见陈家林教授《外国刑法理论的思潮与流变》第102页。如果谁非要硬说夏目文雄是苏联或者我国收买了去传播四要件的，那我无话可说。

其四，“一本红皮书、两册‘马工程’以及受它们影响产生的一批成果，加上五十年代、八十年代翻译来的一批苏联刑法教科书，究竟能在多大程度上代表四要件理论和苏俄刑法学？”以及后面的一整段。我敢说，能提出“四要件是不是平面耦合、简单叠加而没有层次的一次判断？所谓‘一荣俱荣、一损俱损’的说法是否准确？”等等这些问题，就比那些不考察苏俄刑法学的历史和现况，不考察那些问题的成因，只给一个结论然后加以批判的文献，对苏俄刑法的把握强太多。俄罗斯人又不是傻子，他们这样想或许有他们的原因，或许不科学但应该不是胡来。我冒昧揣测，对于这些问题，徐同学胸中应该有了至少是初步的答案，只是未及在一篇随笔里完全展现。

其五，“苏俄刑法学传入中国的资料较少且更新周期长。由此就有理由合理怀疑，批判苏俄的刑法学者对苏俄刑法学的认识是片面的”。别的不说，我们来看看国内外的一些学者对四要件的评判，就知道谁是真的“完全不懂”或者至少是“基本不懂”苏俄刑法学了。

仅举一个例子：四要件究竟是不是“苏联”的东西？

1. 陈兴良教授《中国刑法学の新展開》中西原春夫所作的序（在国内微信都可查到日文原文及中文翻译），直指四要件是“社会主义刑法学独有的观念”。可是，四要件体系至少在沙俄时期就诞生了，目前在俄罗斯也还是通说。我不是说它就好，但至少它不是专属于社会主义体制的。我对西原春夫先生很尊敬，但不知道他何以不经过细致的考察，就贸然下这样的评价。

2. “社会主义法系的独特性”，“苏联四要件犯罪构成的形成过程，本身就存在极其严重的意识形态化的倾向”，分别摘自车浩《阶层犯罪论的构造》，第55页、第84页。还是那个问题，中国1949年以后为了加入社会主义大家庭而加入了社会主义法系不假，为了建立专政工具而引入苏联刑法知识也不假，苏联刑法学存在严重意识形态化的倾向更不假，但四要件这个东西，怎么就成了社会主义法系的独特性？四要件可是早在沙俄时期就已经形成的，并不是所谓“苏联四要件犯罪构成理论”，那时候哪里有社会主义法系？

3. 类似的表述，“四分制（或四要件）是前苏联的犯罪论体系”，还见于江溯：《美国〈模范刑法典〉研究》第28页。我不说什么了，同前。

在这些学者的认知里，好像四要件是苏俄把之前的刑法学推倒重来的，只属于苏联（甚至斯大林时期的苏联）。其实，人家自己就是第一个社会主义国家，才不需要推倒重来，可以相对没有政治包袱地选取旧的东西中吸收哪些、摒弃哪些。是我们，把“斯大林时期苏联的”不加辨别地当成了“社会主义的”，才会推倒重来去学别人。

此外，他并没评论苏俄什么，哪里就“操了苏俄刑法学的心”？再者说，有的学者一直说刑法无国界，那么，多操一个国家刑法学的心是什么缺点吗？无非就是可能目前水平有限。可是，谁还不是从水平有限过来的，谁还没有水平有限的领域了。如果水平有限就不去操心，那今天所有的学术讨论都不应当存在了。有那个对别人提了几句苏俄冷嘲热讽的能耐，你也像人家一样，去操一下法国刑法的心啊。

由此看来，我们真的需要更多留学背景多元、外语（不限于德语、日语、英语）水平高的学者，把更多国家的刑法学知识引入，把这些误解一一澄清。到那时，才有真正意义的比较和选择。

三、 “这位作者的被害妄想”？

正如张明楷教授所说，学术创新也好、学术繁荣也罢，都是学者们在相互批评对方的观点中实现的。学术批评是学者的一种道义责任、学术责任。对于自己所不赞同的学说，不应当持全面否认的态度，而应当以善意去理解，从而汲取其优点。当然，学术批评也包含对自己观点的反省。

有评论说，我们喜欢开奔驰宝马，有的人就是喜欢伏尔加，那就由他去。这句话说得太好了，简直正确得不能再正确了。但是，我通读徐同学的全文，也没读出他哪里要捍卫伏尔加、不要奔驰，说开奔驰的人不好、伏尔加才好，说奔驰好就是迫害开伏尔加者的意思来。他的意思明明是，当年车况虽好但路况不好，载客量不足，所以当年换车也是对的，但现在车的种类变多了。只要遵守时下的交通规则，奔驰和伏尔加都一样可以上路。“以此为契机，中国化的四要件和三阶层一样在新时代大有可为，完全应当也完全可以选择向更高的水平不断求索”，这句话简直堪称经典。

至于说，他有没有被害妄想，更多的例子不举了，仅列一段话在此（劳东燕：《刑法中的学派之争与问题研究》，2015年版，第14页）：

德日派在这场论战中争取到很多来自传统派的倒戈盟友，从而使四要件论在一定程度上成为“过街老鼠”，陷入“人民战争”的汪洋大海之中。

应当说，维护四要件的部分学者动辄动用政治话语来维护自身确实是错误的，但“德日派”呢？我想请问，这种把刑法学人划为“德日派”“传统派”并用这样的字眼狂怼，究竟是不是一个学者对待对立学说，在“学派之争”中应有的态度？德日刑法学在中国也曾处于更艰难的处境，将心比心，说这样的话合适吗？这分明是摆开了阵势，要动员奔驰所有者撞毁上路的所有伏尔加，而不是“谁想开伏尔加随他去”。当然，您可以说“这不是我说的，我也不是这么想的”，但这话确实有人说。您愿意随他去，可有的人不愿意，非要撞。如果学术之争变成了情绪之争，那不走向它的反面，才怪。

徐同学说到：越是受人尊敬的学者，越应当体现出求同存异、海纳百川的胸怀，尊重与自己对立的观点，而不是相反。即便难以认同对方的思维方式和结论，也应当在相互倾听后碰撞（这才是真正意义的所谓“学派之争”），而不是凭着一面之词感情用事，更不是用诸如“已丧失其正当性”“必须推倒重来”“阴影”“桎梏”“篡改”这种时时流露怨恨的情绪化、非理智、充斥成见的话语攻击对方。有这样的胸襟和格局，回过头来看看那些情绪宣泄式的词句，是不是很可笑？

对四要件体系的不恰当维护

——与给“德日化”泼冷水的人商榷

中南民族大学法学院 杨祎朋

2021年8月21日《刑法问题研究》公众号推出了留德博士生徐澍先生的一篇文章，此文一经转发即在学术圈引发了不小的争议。在这篇名为《给刑法学的“德日化”泼点冷水提个醒》的文章里，徐先生以随笔的形式批判了当前刑法学界对阶层论的推崇现象，呼吁不要盲目地实行“刑法知识的去苏俄化”。他认为学界很多人当前对苏俄刑法学的认识是片面的，因此展开的对四要件的批判是不合理的。他还认为，对苏俄刑法的批判应当建立在充分认知之上，不能搞先入为主的 “血统论”的推测。虽有批评之声，但支持者亦有之，为徐先生辩护的文章——《为给“德日化”泼冷水的人说几句公道话》随后也发表在同一公众号上。笔者阅读了徐先生的文章后深受启发，也对其文中的很多地方深表赞同。但是，对于徐先生文章中有些地方，我确实有不同意见，因此诚心地求教于徐先生。

我是一名在读的刑法学硕士研究生，我曾经就读的本科学校和正在就读的硕士学校都没有什么名气。徐先生毕业于名校又精通德语，现在正在德国攻读博士学位，这些都让我大为敬佩，使我打心底里尊敬他。于我而言，他已经是学术前辈，属于我的“学长”。我对三阶层和四要件都不敢说很了解，但是因为我在平日里也阅读了一些相关的论文和译著，所以我还是想从一个“学术小白”的角度对徐先生文章的基本观点和论证方式谈一些粗浅的见解，希望能得到徐先生本人和其他学界同仁的批评指正。

在徐学长的文章中，支撑性的观点有两个：“法学终究是地方知识”；四要件的“学术积淀并不比三阶层体系浅薄”。在此基础上，他提出了“中国化的四要件和三阶层一样在新时代大有可为”的结论性观点。笔者将在下文中针对这三个观点逐一提出质疑。

一、“法学终究是地方知识”吗？

徐先生在文章中指出：“法学终究是地方知识，刑法学跨越国界只是相对的、部分的”。基于此种认识，徐先生认为“不存在学了谁就丧失了或者保护了中华民族特色、中国刑法学主体性的问题”，因此我们无论学习苏俄刑法还是德日刑法在本质上是相同的。但是，这样的论述不免让人疑惑——法学（或者说刑法学）真的是地方知识吗？

首先，法学知识在不同的国家都体现出了共通性，诸如据法思考的法律思维和法律方法等都可以跨越国界。犯罪论体系就是为使用者认定犯罪提供思维和方法上的指引，服务于刑法解释和适用的一种理性工具，与政治立场、文化差异等因素统统无关。

其次，任何国家都有犯罪，都需要一定的方法对其进行认定和评价。没有人会说犯罪是一个国家特有的现象。翻开任何一个国家的刑法典，都能发现规定了诸如杀人、强奸等自然犯。即使是法定犯也同样如此，如贪污腐败是世界各国都会面临的问题。

最后，我们对 “中国特色”不能进行狭隘的理解。我们当然要拒绝拿来主义，但对外来知识进行批判性的接受更能体现我们具有学术自主性。刑法学理论不应当受到地域偏见，互相沟通和借鉴才有助于学术进步和繁荣。不存在某一方法由某一国家提出就成为这个国家的专属物品的道理。

总之，犯罪论体系是一种方法，跨越国界并不存在障碍。即使某个国家在刑事政策和刑事立法方面具有某种特殊性，但也不能就此认为法学（或者说刑法学）“终究”是地方知识。而且，这也不意味着借鉴任何一个国家的犯罪论体系都是合理的，我们应当有自己的选择和判断。

二、“学术积淀并不比三阶层体系浅薄”？

徐先生认为，苏俄刑法学的“学术积淀并不比三阶层体系浅薄”。因此，他怀疑“批判苏俄的刑法学者对苏俄刑法学的认识是片面的”，所以应该多“读一读他们介绍苏俄有关内容的著作、论文”。徐先生希望加强学界交流的构成我深表赞同，但是有些误解需要予以澄清。

一方面，对四要件体系进行批判的学者都是经过了理性思考的。如陈兴良教授曾对四要件的学说史进行过深入细致的考察，对体系缺陷进行了全面深刻的反思——这难道也是一种片面的认识吗？还有张明楷教授、周光权教授等众多学者，也都从价值立场、理论根基、司法实践等多个角度逐一针对四要件体系展开过批判。

此外，学者们批判的对象也是有限定的对象和范围的，不能认为学者们是在批判苏俄刑法学，更不能因此认为学者们是在不了解的情况下展开批判。“这里所说的去苏俄化是指废黜上个世纪50年代传入我国的苏俄四要件的犯罪论体系，而不涉及对目前俄罗斯刑法学的评价。”（陈兴良：《犯罪论体系的去苏俄化》，载《政法论坛》2012年第4期）陈兴良教授的这句话就是最好的例证。徐先生如果觉得学者们的观点有问题大可一一指出，泛泛而谈学者们理解片面不仅令人难以信服，还可能会遭受质疑：徐先生是否才是那个片面理解的人？

另一方面，对四要件的批判是学术进步的应有之义。学者们对三阶层的支持和四要件的批判，都是学者们理性思考、观点交锋后的成果。张明楷教授曾说：“每位刑法学者都不可以强求他人接受自己认为合理的犯罪论体系。”（张明楷：《构建犯罪论体系的方法论》，载《中外法学》2010第1期）对四要件体系持批判态度的学者，正是发现了四要件体系的种种不足、三阶层体系的优越性之后才转换立场、试图选择更为先进有效的理论学说。四要件体系在思维方式和逻辑结构上都存在着难以克服的缺陷，在原有的框架下也很难解决新的问题。四要件的支持者们仅仅提出“值得进一步研究”而不能像三阶层一样给出解决方案，难以让人信服。三阶层的思维先进性和技术包容性，可以为司法实践提供清晰的指导，也能为理论研究的纵深打好基础。

或许这样的理由依然不能让徐先生信服，他完全还可以再反驳我说：苏俄和德日的刑法理论发展历史都很长，“我们又何以不能容忍苏俄刑法知识和德日一样，经过矫正和改造回到民主法治的道路上来，从而被我国刑法学继续承认并予以发扬光大，用来保障中国人民的人权？”（徐先生文）如果他真正的理解了三阶层和四要件体系的根本对立，相信会提出更为中肯的观点。

三、“中国化的四要件和三阶层一样在新时代大有可为”吗？

两种犯罪论体系的关键矛盾在于认定犯罪的思维方式。三阶层体系的最大特点是阶层化的思考方式，并区分不法和有责；而四要件体系则以社会危害性为统领，将犯罪构成的主客观要件集合在一起，各要件之间并无固定的递进顺序和层次。这种思维方式的差异直接影响了对犯罪的认定和评价，同时又对刑法理论的发展造成了束缚：

1.在司法实践中，办案人员很容易先考虑行为人的心理因素等主观要件，这样一种方法很容易产生主观归罪的风险，而且极有可能出现刑讯逼供的情形。以社会危害性为指引也在一定程度上消解了法的自主性，因为在入罪上很可能出现完全不依照法律来决定的情形，这就容易使犯罪论体系丧失应有的作用。

2.四要件体系在适用时往往只停留在对客观现象的描述，很多时候对于如何认定和评价行为似乎仅仅靠一种生活上的经验和直觉。这样对区分罪与非罪就无法提供理论上的指引。三阶层可以通过构成要件以典型的方式反映出不法行为的特征，从而向民众清晰地展示出刑法的边界，有利于实现法治国目标。这源于其将对行为认定标准和行为评价标准进行区分的思考方式。

3.阶层化的思考方式为理论的发展留出了空间。比如，在四要件体系下很难展开对违法性认识错误、期待可能性理论的讨论，这就制约了犯罪论体系功能的发挥，相关的刑法理论也就丧失了讨论的平台。现如今，刑法参与社会治理的功能越来越被强调，仅仅限于对犯罪的外在认识已经不能满足今日法律实践的需要。

4.阶层性的思维方式也能容纳多种价值立场的展开，有利于不同学说之间的交流。因为价值立场的不同，出现过古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、功能性犯罪论体系。尽管体系的具体要素设计不同，但他们都有着阶层性思考的特点。如此，不同的学说之间就更容易达成共识，而非再出现你死我活的局面。

放眼世界，那么多国家、那么多学者都求学于德国和日本，这就证明这两个国家确实有值得借鉴的地方。否则，为什么没有多少中国学者和外国学者前往俄罗斯学习呢？我相信俄罗斯的刑法理论也在不断发展，但是倘若苏俄学术积淀真的足够深厚的话，为什么他们自己没有形成和德日一样富有影响力的学说呢？四要件与三阶层对一些构成要素的理解是有共通之处的，所以从这个角度来说，彼此之间的借鉴是可能的。但是，二者思维方式上的差异却是根本对立的，这导致四要件体系摆脱不了在新时代被更替的命运。

四、余论

以上评价听起来太过消极，这点我本人也意识到了。但我并不会否认徐先生在文章中提出的许多有益的观点，这些都有着积极的贡献。如徐先生认为，支持三阶层的学者对四要件的批判并不总是客观的，这就提醒我们，道理总是越辩越明的，学术交流应当建立在沟通和共识之上。

新中国的刑法学前辈们在缺少资料、条件艰苦的情况下，立足于中国实际将苏俄刑法学知识进行了本土化。这里面凝聚了前辈们的无数心血，也记录了他们经历过的峥嵘岁月。我们当然不能全盘否定这些宝贵的成果。在年轻学者逐渐将三阶层视作“常识”的情况下，也需要像徐先生这样积极思考的人，敢于对“常识”进行质疑。“人类文明最重要的进步，不是来自对常识的服从，而是来自对常识的背叛。”（桑本谦：《草率的言论和粗暴的批评:从“7·16微博事件”看法学研究的教条化》，载《法学评论》2014年第1期）但是，我们也应当看到，选择三阶层是学者们理性的选择，更是时代的必然。

想要从徐先生的随笔中像严谨的学术论文一般提炼出观点，对于我这样的“学术小白”来讲确实是一件富有挑战的事情。尽管我理解徐先生的心情，但是倘若支撑文章的基本观点出现了问题，再加上论证逻辑也并不是很严谨，这时想要说服对方便成为不可能的事，也就更不会有多少支持三阶层的学者去“读一读他们介绍苏俄有关内容的著作、论文”了。我不揣冒昧，对文章进行了粗浅的解读，更多的是为了与徐先生进行友好地交流。

给“德日派”再来一瓢凉水

——与杨袆朋同学商榷

匿名

2021年9月18日，《刑法问题研究》公众号推送了杨袆朋同学与8月21日该号推送的随笔作者商榷的文章（简称杨文）。对于此文，我称之为“勇气可嘉，水平有限”。鉴于以下内容可能引起“传统派”极度舒适和“德日派”跳脚，我也如9月5日的作者一样，不公布身份。

首先，我不知道8月21日的徐澍同学随笔，何以会引发这么大的争议。就算是一个留德回来、在德国博士论文拿了特优、对三阶层了如指掌的学者，在留德学者的学术会议上大声疾呼“我爱四要件！我讨厌三阶层！”，又是个多大的事？更何况他并没说他就是爱四要件、讨厌三阶层。反应如此之大，只能说明他们从历史和现实中看到了自己未来的命运——自己营造的学术神话，将被堡垒内部的“后浪”们一个一个当面撕碎。他们看到了己方兵员离队、城池有丢失之虞，表面上的不屑、批判，背后是深深的恐惧、惊愕和自我怀疑。这篇随笔固然不是学术论文，但不掌握相当证据，恐怕没有人敢这样随笔（如果只是没有根据的一时冲动，那他硕士时咋不冲动；若说硕士有导师管着，那本科高年级时咋不冲动）。我大胆预测，一切都才开始，后面有好戏看。

杨文指出，任何国家都有犯罪，法学知识在不同国家都是共通的，不能说终究是地方知识。那我想请问，四要件、三阶层之争是什么？近代刑法学理论实际上起源于法国，当年贝林、李斯特做的事情，岂非自绝于时代潮流和常识？三阶层为什么出现在德国，而没有出现在法国、苏俄？就算法国、苏俄都落后，德国就是先进，那么原因何在呢？德国学者面对法国、苏俄学者时（我相信他们离得如此之近，总有见面的时候），又会不会把自己的阶层体系向面对我们时一样往人家那里推销呢？如果会，现在结果怎么样？如果不会，为什么独独对我们如此？

杨文指出，对四要件的批判都是经过了理性思考的，也对四要件的学说史进行了细致的考察，不能说是片面的认识。说实在的，如果某教授著作里的内容就算是对苏俄学术史的细致考察，那什么人都可以做——用的全是苏联二手文献，就冲这，就谈不上任何意义的“细致考察”，只是必要的点缀，其目的在于使它经过和德日的对比显得浅薄、免于被人说“他完全不懂苏俄刑法学”。何秉松《中国与俄罗斯犯罪构成理论比较研究》、庞冬梅《俄罗斯犯罪构成理论研究》、龙长海《犯罪构成理论问题研究》、米铁男《特拉伊宁的犯罪论体系》，尤其是庞冬梅老师的著作，不仅研究了苏俄刑法学的整个历史，而且研究了四要件理论下每个分体系的发展史和学说史，那才叫深入细致的学说史考察。

所谓理性，必须建立在有足够资料、经过足够讨论的基础上。一个朝鲜人民军战士也会经过慎重思考，说自己的国家是世界上最强大、自己的人民是世界上最幸福。可是，当他去过越南、哈萨克、俄罗斯，他就会觉得越南、哈萨克、俄罗斯人民的生活比他们幸福。可是，他毕竟还没有来过中国，也没有去过美国、德国、法国、芬兰、挪威。很遗憾，我国的“三阶层”“四要件”之争，目前就处于这种阶段。原来只知道四要件固然是坐井观天，但多知道了一个三阶层，也无非就是往井口多走了一小步，多看了一寸天。真正的理性思考，应该学过世界上所有的刑法理论、知道了所有选项之后才可以——从这个角度说，刑法学人无不是坐井观天，没有一个人是真正的理性思考——二选一和二十选一，哪一个需要更高程度的理性、更深厚的功底？正因如此，我们都要保持谦虚谨慎，不要以为时下自己人多文章多，就成了普世标准。我就问一句：“德日派”开会声讨四要件的时候，何时把留俄学者请来讨论一下了？这大概就是徐博士那篇文章里所说的“缺席审判”吧。

曾经在一次留德日青年学者的学术会议上，有与会者说老一辈刑法学家“已经因四要件理论独霸天下名利双收，主观上没有意愿、客观上也没有能力去学习德日三阶层理论，对四要件形成了路径依赖，因此出于习惯而不是出于理性拥护四要件，而我们青年学者朝气蓬勃，正当学习三阶层（大意）”。好啊，好得很。我今天也把这句极其不尊重前辈、不尊重历史的话改了，送回给“德日派”：主张三阶层的一些知名学者，因三阶层而功成名就、著作等身，主观上没有意愿、客观上也没有能力去多学几门平面犯罪论体系国家的语言、多接触几个平面犯罪论体系的刑法学，对三阶层形成了路径依赖，因此只能在四要件和三阶层之间，经过有限的一点点论证主张三阶层。我们青年学者朝气蓬勃，正当多学几门外语、多操几个我们现在完全不懂的国家的刑法学的心，往井口再多走几步，不要被前人忽悠了。

杨文以陈兴良教授的例子指出，对四要件的批判是限定了范围的。呵呵，这只能说明陈教授至少在这个问题上有自知之明，对自己不熟悉的东西不乱发表意见——有的学者可没这样的品格。比如那位要打“人民战争”的，还有那位说俄罗斯刑法“前景黯淡、路越走越窄”的，说“平面犯罪论体系绝对没有前途”的，这一点也没有“谁喜欢伏尔加随他去”的意思，明明是组织“学术群殴”。我不点名了，是谁谁自己知道。

杨文列举了一系列三阶层是时代必然、四要件被更替的理由。说实在的，皆属陈词滥调。以往的四要件学者对一些问题只提出“值得进一步研究”、未给出完满解决方案，这固然是事实。但正所谓“士别三日，当刮目相看”，“江山代有才人出、各领风骚数百年”。他也承认俄罗斯刑法学正处在发展之中，并不是一潭死水。那么，当年没有不等于将来不行。如果有一天，有一个或一群小语种的学者，从平面犯罪论体系的某个国家（未必是俄罗斯，西欧还有法国、卢森堡、比利时等法语国家，而且目前欧盟里四要件的国家也多得很）留学归来，然后把违法性认识、期待可能性、无责任能力人共同犯罪等问题的解决方案全端出来，简明地解决问题，我看届时“德日派”何以自处、何处遁形。以中国今日走向世界的进度，这一天当在不远。

向德国刑法学学什么？

刘立慧 法学博士，副教授

新中国成立后，前苏联刑法学对中国刑法学有深刻的影响。不过，早在清末变法修律，尤其是二十世纪九十年代以来德国刑法学或间接或直接地对中国刑法学产生了深刻地影响。在努力构建中国特色刑法学的今天，中国要向具有世界性声誉的德国刑法学学什么呢？

一、作为后起国家的奋斗精神

早在1791年法国就制定了《法国刑法典》这一现代刑法，该法典以刑事古典学派的刑法理论为指导思想，以罪刑法定主义为基本原则，同时贯彻了罪刑等价、刑罚人道主义以及罪责自负等基本原则，而且在结构上最先划分了总则与分则。之后，法国于1810年制定了沿用至今的《拿破仑刑法典》，该法典保留了作为法国革命成果的罪刑法定主义、罪责自负等原则，并详尽规定了犯罪构成要件。该法典立法技术达到相当高度，体系完备，概念明确，因而成为19世纪欧洲许多国家制定刑法的典范。与此相适应，法国构建了犯罪、犯罪人二元犯罪论体系。法国在普法战争之前是欧洲大陆的霸主，在其占领的国家和地区推行法国法律、法学。如今德国境域之内当年邦国林立，也曾在法国的统治之下。因此，普法战争之前，法国刑法、刑法学在欧洲的地位可谓如日中天。而直到1871年，德意志帝国才诞生。相比另起炉灶，拿来主义的照搬要容易多了。德法一线之隔，如果当年普鲁士等邦国及后来的德国采取拿来主义，很可能就没有现在拥有世界性声誉的德国刑法典、刑法学了。当年德国刑法学前辈们坚定地选择了另辟蹊径，德国制定了不同于法国的德意志帝国刑法典，并构建了相应的刑法学。当代中国刑法学人当学习德国作为后起国家的奋斗精神，基于中国实际制定中国刑法并基于中国刑法构建与之匹配的刑法学。中国人其实并不缺乏奋斗精神，《周易·乾卦·象传》：“天行健，君子以自强不息”早就提出了自强不息的奋斗精神，历代仁人志士也将其作为奋斗精神的信条。

二、与德国刑法相洽互适刑法学的构建方法

总体上而言，刑法学是对刑法的解释和说明。德国刑法学紧紧围绕德国刑法，是对德国刑法的解释和说明，因而德国刑法学是与德国刑法相洽互适的刑法学。中国刑法与德国刑法存在一些根本性的不同，而且中国与德国的政治、经济、文化、传统等方面存在显著差别。有鉴于此，应当学习与德国刑法相洽互适刑法学的构建方法，从而构建与中国刑法相洽互适的中国刑法学，而非照搬德国刑法学的理论成果。否则可能导致削足适履的结果，即削中国刑法之足以适德国刑法学之履，而教义学内含的立场却是对实定法有坚定的信仰。

例如，基于德国刑法就需要构建行为一元犯罪论体系。第二章的标题为行为，第三章的标题为“行为的法律后果”。德国现行刑法典第一章刑法，其中第12条规定了重罪和轻罪，即“（1）重罪：是指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为。（2）轻罪：是指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。”可见，重罪和轻罪的上位概念均是行为。前述规定从根本上决定了与之匹配的犯罪论是而且只能是行为一元论体系，即行为是犯罪的上位概念而“犯罪是行为”作为最高命题的犯罪论体系。此类体系中，违法是行为之违法，责任是行为之责任。学习德国根据刑法规定构建犯罪论，中国则应构建行为、行为人二元犯罪论体系。中国刑法第五条明文使用了“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”，据此，刑事责任乃犯罪分子（行为人）之刑事责任，而非行为之刑事责任或者主观之刑事责任，而且明确区分了罪行与刑事责任。显然，罪行是对行为的刑法评价；刑事责任是对罪行之行为人的刑法评价。更重要的是，第五条所规定罪责刑相适应的基本原则应贯穿刑事立法、司法、解释等各种活动的始终，不得违背。可见，中国刑法所决定的，不应是行为一元论体系，是而且只能是行为、行为人二元论体系。

又如，德国现行刑法典第二章第三节的标题为“正犯与共犯”，第25条明文规定：“自己实施犯罪的，系正犯；通过他人实施犯罪的，以正犯论处。” 第28条规定“（1）正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。”此外，德国现行刑法共二十四处使用“正犯或共犯”。显而易见，基于德国刑法，其刑法学必须区分正犯与共犯，事实上形成了包括共犯从属性在内丰富的理论观点。学习德国根据刑法规定构建区分正犯、共犯的理论，中国刑法学就不应使用正犯的概念，因为中国刑法并无条文使用正犯。中国刑法第二十五条至第二十九条分别规定了共同犯罪的概念、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯；就教唆犯，明确规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。而且，中国刑法总则并无条文使用共犯，分则五处使用共犯，且均在“以……共犯论处”的语境中使用，显而易见，此“共犯”与德国刑法之“共犯”并不相同。可见，基于中国刑法的规定，更适合用单一正犯体系加以解释，而非匹配德国刑法区分正犯、共犯的理论体系。

再如，德国现行刑法第23条规定：“（1）重罪的未遂一律处罚；对轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。”基于此，德国刑法学形成了未遂属于刑法扩张事由的理论。学习德国根据刑法规定构建未遂属于刑法扩张事由的理论，中国刑法学就应形成限缩非既遂形态适用范围的理论。与德国刑法不同，中国刑法第二章第二节规定了犯罪的预备、未遂和中止；第二十二条规定了犯罪预备；第二十三条规定了犯罪未遂；第二十四条规定了犯罪中止。一般认为，中国刑法普遍处罚未遂和预备，即非既遂形态犯罪的边界与既遂形态犯罪的边界是一致的。如此，基于中国刑法，真问题是如何限缩非既遂形态犯罪处罚范围的问题。基于中国刑法，成立犯罪的三个共性条件：具体行为是违反刑法的行为类型，该行为达到入罪的危害（危险+实害）程度，行为人就该行为负刑事责任。中国刑法的预备，需要区分预备行为与预备犯（汉语语境的**犯是指人）。为了犯罪，准备工具、制造条件的，是违反刑法的预备行为，但是，该预备行为需要达到入罪的危害程度且行为人对该行为负刑事责任时，行为人才是预备犯，行为人才成立犯罪，进而才有刑罚的问题。犯罪未遂、犯罪中止，同理。易言之，区分行为违法、行为人责任且区分形式违法、实质违法的立场，可以通过对行为入罪危害程度即实质违法底线的要求来限缩非既遂形态犯罪而使之处于合理的范围。基于此，中国刑法的非既遂犯罪，既非一般认为的普遍可罚，也非不符合中国刑法的刑罚扩张事由。

三、与德国刑事诉讼法及其司法实务相洽互适刑法学的构建方法

德国刑事立法采取的是“立法定性；司法定性、司法定量”的模式。就犯罪成立与否，根据德国现行刑法几乎不考虑行为危害程度的问题。对于数额不大，情节不严重、不恶劣的具有构成要件符合性的行为，根据刑法还具有违法性、有责性的行为，都构成犯罪。但是，根据德国刑事诉讼法“在轻微的或甚至中等程度的犯罪案件中，实务上乃适用便宜原则”，现行刑事诉讼法对可以不加起诉的犯罪嫌疑分为以下四大类：a）当犯罪嫌疑轻微且无追诉必要者；b）当对犯罪追诉的必要性可经由其他方式达成时；c）当国家利益优于对犯罪追诉之必要者；d）当被害人可自行对犯罪追诉者。对于这类案件，德国检察官可以不提起诉讼，也就是说对于数额不大，情节不严重、不恶劣的具有构成要件符合性的行为，最终不会被法院作为犯罪定罪处罚。结果，“在德国，刑事诉讼程序终止和刑事命令程序申请的数量超过起诉的两倍。”可见，德国刑法学是与其刑事诉讼法及其司法实务相洽互适的刑法学。

学习德国刑法学与刑事诉讼法及其司法实务相洽互适的构建方法，契合中国刑法学之犯罪论必须考虑行为危害程度。中国刑事立法采取的是“立法定性、立法定量；司法定性、司法定量”的模式。立法定量的具体表现：刑法总则第十三条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这是对所有犯罪成立的要求，即成立犯罪不仅需要具体行为是违反刑法的行为类型，而且需要该行为的危害达到严重即值得入罪的危害程度。刑法分则绝大多数罪名的罪状之中，在行为类型之后明文规定了数额较大或情节严重、情节恶劣等关于危害程度、决定犯罪成立与否的要素。此外，中国司法实务，一旦进入刑事诉讼程序，检察院只会对极其少的案件作出不起诉决定。德国刑法学有力学说的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层并不匹配中国刑法，将数额较大、情节严重、情节恶劣等危害程度的要素称为与违法、责任无关的客观处罚条件也不匹配中国刑法，因为这些要素在中国刑法中实为决定犯罪成立与否的违法程度的要求。鉴于德国刑事诉讼法有独立阶段审查行为的危害程度，匹配中国刑法的阶层犯罪论应将审查行为危害程度设置为独立的阶层。如此，中国刑法学才能与中国刑事诉讼法及司法实务相洽互适。基于此，本人提倡形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论。

四、对待历史遗产的态度

1871年之前很长时间，现有德国疆域之内邦国林立，有赖铁血政策才于1871年实现德意志帝国的统一，同年制定了德国帝国刑法典。而从1871年勃兰登堡－普鲁士完成德意志统一到1918年霍亨索伦王朝最后一任皇帝威廉二世退位，都是有皇帝的帝国时期。按照一些人对待中国历史的标准，德国应当抛弃1871年的德国刑法典才对。但是，德国并没有抛弃1871年的德国刑法典，甚至对于《加洛林纳刑事法典》即1532年的卡尔五世刑事审判法尊敬有加。《加洛林纳刑事法典》通过中世纪意大利法学的成果，继承了罗马法，是德意志最早的直到后来制定的德意志刑法典而唯一对全德意志有效的刑事法典，远远凌驾于当时其他欧洲诸国的法典之上。刑事程序的规定占据了其内容的大部分，但是其第104条至180条有刑法的规定，除了未遂罪、正当防卫、责任能力、过失等总则性规定之外，还规定了各个犯罪和法定刑。刑法总体上是极其残酷的，例如，死刑中有溺杀、绞首、斩首、四裂、活埋、串刺、火刑等，作为身体刑有挖眼刑、切耳刑、割舌刑、砍手刑、切指刑、烙印刑等。

中国研究刑法学的，多不研究法制史；而研究法制史的，多不研究刑法学。以致刑法学的研究者往往对中国法制史的内容避而不谈，谈法制史往往追溯至欧洲而不是中国古代。对于没有什么历史的国家而言，也无可厚非，对于具有悠久历史丰富刑法历史的中国，就不符合科学了。两相比较，中国刑法学人还应当学习德国对待历史遗产的态度。

秦至清，中国古代刑法有两千多年成文法加判例法的历史。有观点认为，《唐律疏议》可与《加洛林纳刑事法典》媲美。事实上，《唐律疏议》颁行于651年，比《加洛林纳刑事法典》早800多年，而且《唐律疏议》是纯正的刑法典，而不是像《加洛林纳刑事法典》那样包含着刑事程序法。更重要的是《唐律疏议》已经形成了稳定的笞、杖、徒、流、死的五刑体系，刑罚上远比《加洛林纳刑事法典》要文明得多。在笔者看来，中国2000多年前的《二年律令》就可以媲美《加洛林纳刑事法典》。

知识体系化的方式不同，尽管没有系统的刑法学，但从先秦开始就存在丰富的刑法学知识。学习德国对待刑法、刑法学历史遗产的态度，中国对待古代刑法、刑法学，不仅应是尊重有加，更应视若珍宝。略举几例。

例如，《尚书·虞书·大禹谟》帝曰：“期于予治，刑期于无刑，民协于中，时乃功，懋哉。”德国著名法学家李斯特（Liszt，1851-1919）的学生赫善心（Harald Gutherz，1880-1912）博士认为：“帝舜对皋陶说：‘刑期于无刑’。不论在哪个时代和哪个国家，这都是对立法者最高赞美。这是中国人应该遵循的，因为已经没有比它更好的原则了。”

又如，《尚书·虞书·舜典》：“眚灾肆，赦；怙终贼，刑。”也就是说，无心之过失、不幸而获过、肆，可以赦免；为恶而不悔改、累犯、伤人杀人的，处以刑罚。显然，这里已经不是结果责任，而是过错责任。不仅仅根据结果，而且要根据行为人的过错程度来确定相应的刑罚。

再如，《商君书·开塞》：“夫过有厚薄，则刑有轻重；善有大小，则赏有多少。此二者，世之常用也。”人的罪过有大有小，相应的刑罚就有重有轻；人的善行有大有小，相应的奖励就有多有少。这两项是世人常用的法则。

放在世界刑法思想史中，这些观点在古代甚至现代都闪耀着思想的光芒。

削中国刑法之足以适德国刑法学之履呢？还是削德国刑法学之足以适中国刑法之履呢？这是个基本问题。在向德国刑法学学什么这个大方向上，我们必须走在正确的道路上，南辕北辙的话，不仅造成当下的巨大损失，而且造成未来纠偏的巨大成本，最重要的是可能耽误中国特色刑法学的构建。有人说，我们已经走在照搬德国刑法学的道路上，笔者则希望在清晰向德国刑法学学什么之后，将损失降低到最低并尽快构建起匹配中国刑法的中国特色刑法学。

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本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ 倩妹儿

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