考驾照却被强制志愿服务？一次维权失败后的反思

目录

一、从驾校报名说起

二、志愿服务何以强制？—强制志愿服务合法性初探

三、行政许可能否委任？—强制志愿服务的延伸思考

四、此次事件引发的反思

五、以志愿站岗结束

没有考取驾照是我大学生活中的一大遗憾，毕业后决定抓住宝贵的暑假把驾照一举拿下。经亲戚联系找到了一家太原市的速成驾校，四十天左右就可以拿到驾照，非常契合我的时间需求。但驾校要求必须先做三天的交通志愿者才可以报名后续的考试，我对此深感疑惑，从未听同学说起考驾照还需要做志愿者的，而且既然是“志愿活动”又为何“强制要求”呢？我询问了一些同级毕业的同学和大一的学弟学妹，他们均表示没有遇到过这样的要求，这至少说明强制志愿服务并不是普遍现象，而很可能是一种“地方特色”。但所见所闻也让我难以肯定这就是一个不合理的要求，长治市的各大路口都可以看到很多“小红帽”，他们身穿红色志愿服，头戴红色小帽，手持黄色小旗引导行人过马路。有时三五成群，有时茕茕孑立。难道这么多参加驾校的人就只有我意识到了这个问题吗？我并不敢如此自信。随着进一步查阅，我发现很多地方也有强制志愿服务的要求，有的地方甚至要求在每个科目考试前都要做一次志愿者。[1]不过话说回来，从来如此，那便对么？观察事实并不能得出笃定的答案，在目光的往返流转之间，我开始寻求法律上的解答。强制志愿服务，合法吗？

与申请法律职业资格证相同，申请驾驶证同属行政许可的范畴，这一点在公安部发布的《机动车驾驶证申领和使用规定》（以下简称《规定》）第一条[2]中也有所体现。是故只有先对我国的驾驶许可制度进行充分了解，才能对强制志愿服务的合法性进行判断。

驾驶许可是指公安机关交通管理部门根据公民申请，经依法审查，为其颁发驾驶证准予其驾驶机动车的行为。驾驶许可制度即有关驾驶许可的规范和依据的总称。我国驾驶许可制度的构成如表2-1所示。

表2-1 我国驾驶许可制度构成

《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《许可法》）是行政许可领域的一般法，驾驶许可同样属于《许可法》的调整对象。根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》）第二条、第十九条第一款之规定，[3]《道交法》属于驾驶许可领域的特别法，依据《道交法》制定的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《道交法实施条例》）及《规定》与《道交法》一同构成了国家层面的驾驶许可法律规范。除国家层面的立法外，各个地方基本都制定了相应的地方性法规和地方政府规章，一同构成了我国的驾驶许可制度。出于讨论和实际的需要，本文将以山西省和太原市层面的地方性法规及地方政府规章为分析文本。

根据《许可法》第十四条之规定，[4]《道交法》很可能是问题的源头。然《道交法》并未对驾驶许可进行任何条件上的限定，而是以委任性规则的形式全部交由国务院公安部进行规定。[5]作为“嫡长子”的《道交法实施条例》同样延续《道交法》的模式，通过委任性规则交由公安部规定。[6]暂且不论《道交法》将驾驶许可的全部内容委任于国务院的一个部门是否妥当（下文将专门讨论），公安部的规定毫无疑问构成了驾驶许可制度的核心内容，不妨先一睹公安部关于驾驶许可的相关规定。

公安部的《规定》在申请条件和准予许可条件上对驾驶许可作出了具体规定。在申请条件上规定了年龄、身体方面的积极条件[7]和不得申请驾驶证的消极条件[8]；在准予许可条件上明确规定只要相关考试科目合格就核发驾驶证。[9]除上述条件外，《规定》没有任何关于强制要求志愿服务的内容。在国家层面的法律规范均未要求强制志愿服务的情况下，是地方立法僭越了上位法的规定吗？实际上，《山西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》（省地方性法规，以下代称《山西省法规》）《山西省道路交通管理实施办法》（省地方政府规章，以下代称《山西省规章》）《太原市道路交通安全管理条例》（市地方性法规，以下代称《太原市法规》）同样未规定强制志愿服务。《山西省法规》仅规定申请人应当依法取得驾驶证，甚至未像《道交法》《道交法实施条例》一样指明所要适用的法律。[10]《山西省规章》只对驾驶员的违章作出了委任性规定，对许可条件只字未提。[11]《太原市法规》更是没有任何关于驾驶许可条件的内容，仅对申请残疾人机动轮椅车注册登记的条件作出了规定（这只是针对车辆登记即“行驶证”的规定，尚非针对申请驾驶证的规定）。[12]此时，关于强制志愿服务极有可能规定于“红头文件”即其他规范性文件之中。在经过一系列复杂地检索后，并未找到直接规定强制志愿服务的红头文件，但根据相关的新闻可知，强制志愿服务是一次当地公安交通部门有组织的安排，[13]而这必然需要借助红头文件的形式得以实现。《许可法》对红头文件的态度是非常决绝的，其根本无权设定行政许可，甚至不具备形式意义上的具体规定权。[14]根据《许可法》第十六条第四款之规定，[15]在法律、法规、规章均未将强制志愿服务作为驾驶许可的条件时，要求驾驶证申请人必须参加志愿服务才可以进行后续考试属于超出上位法规定的条件范围增设行政许可条件。至此可以得出结论：强制志愿服务违法。

哪里没有法律，哪里就没有自由。[16]即使交通志愿服务在实际上能够起到培训交通知识的作用，亦必须通过合法的形式得以表达。公权力主体对公民生活的干涉如果缺乏合法形式，就不能为公民安排私人生活提供稳定预期，这将导致最大的妨碍和侵害。[17]从另一角度而言，法律不仅是对政府权力的限制，更是对政府权力有序运行的保障。没有法律的浇灌，善良的种子也会长出恶的花朵。某地已经出现学员向教练多交一百元就可以免“站口子”的情况，志愿服务变成了驾校的敛财手段。[18]缺乏法律的规范和保障，即使是出于善良意图的政策安排也会产生意想不到的危害。权为民所赋，权为民所用，不论志愿服务本身是不是一项良好的政策，无授权即违法。志愿服务的本意乃是无偿奉献，强制而来的志愿恐怕背离了初衷。

在关于强制志愿服务合法性的讨论中曾提及《道交法》将驾驶许可全部委任给公安部进行规定是否妥当的问题，因这一问题涉及对立法本身的评价，为避免偏离实证法意义上的合法性分析，前文未对其进行深入讨论。在关于合法性的讨论结束后，我们可以把视线重新转回《道交法》——作为合法性大前提的法律本身——上进行更深入的探讨。

《道交法》对驾驶许可的内容不做任何原则性规定，而是将有关驾驶许可的全部立法任务委任于公安部，这将产生两个理论上的冲突。

冲突一：国务院是否有权改变公安部的《规定》？如果有权，则僭越了《道交法》对公安部的专门授权（否则为何《道交法》不直接授权给国务院而要单独授权给公安部？）；如果无权，则违背了《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第九十七条第三项的规定。[19]

冲突二：公安部的《规定》与地方性法规及地方政府规章冲突时能否适用传统的裁决规则？地方性法规和地方政府规章与部门规章虽无高低之分，但地方性法规和地方政府规章需受制于上位法即法律、行政法规的规定。那么当《道交法》将驾驶许可全盘委任于公安部规定时，地方性法规、地方政府规章是应当服从上位法优于下位法的原则向获得委任的公安部让步，还是应当依据《立法法》的规定进行“家长裁决”[20]？诚然，《规定》在法律效力层级上依然属于部门规章，并非地方性法规和地方政府的上位法。但上位法《道交法》实质上没有任何可参照的内容，并不能借由《立法法》所确立的法律适用规则实现对下位法的约束，而需要由其制定者全国人大常委会运用国家权力来完成（行使撤销权和监督权），而这注定是非常态化的，只有当公安部出现极端不合理的规定时才可能引发国家权力的运行。因此不论公安部的本意如何，获得委任的《规定》实际上冲击了《道交法》的上位法地位，《道交法》对部门规章的专门授权打破了地方性法规和地方政府规章与部门规章之间的平等适用关系。这两个冲突实际上都反映了《道交法》在立法技术上存在的漏洞。

除前述理论意义外，这两个冲突同样带来了现实隐患。

第一，《道交法》对公安部的全权委任实际上消弭了《道交法》作为法律在行政许可意义上对部门规章的限制作用。长期以来，部门规章和红头文件都是行政许可领域中的一大痛点。在《许可法》出台之前，行政许可领域并未建立起以许可设定权为核心的规范制度，任何一个部门都可以从行政许可中“大捞一笔”。因此，对行政许可的设定和规定进行严格限制——尤其是对部门规章和红头文件进行严格限制——是《许可法》的重要立法目标。《许可法》将行政许可的设定权主要分配给上位立法，废除了部门规章和红头文件关于行政许可的设定权，仅保留部门规章对行政许可的具体规定权，意在通过自上而下的监管体系将部门规章和红头文件关进制度的笼子。而《道交法》将驾驶许可的全部立法内容都交由公安部进行规定的做法导致失范。即使《道交法》无力对驾驶许可条件作出专业、细致的规定——例如驾驶考试的科目、标准等，至少也应该对许可条件进行基本的规定。《道交法》全权委任的做法使公安部实质上获得了近似于法律的立法权，有使全国人大常委会的立法权虚化、失控的危险。[21]诚然，在理论上《道交法》随时可以撤销对公安部的委任，以此作为对公安部的限制来防止其滥用职权。但这是基于立法体制中一般意义上的“上位法优于下位法”的监督，并未实现《许可法》意义上的限制功能。甚至，连一般意义上的监督都未必能够实现，因为上位法根本未做任何规定，何来“上位优于下位”？庆幸地是公安部具有相当良好的自觉，《规定》中的许可条件都相对合理，但这并不能掩盖《道交法》选择的方法所蕴含的风险。试想，如果公安部直接将强制志愿服务的要求上升为《规定》中的内容，本文关于合法性的分析是不是会得出完全相反的结论？

第二，《道交法》赋予了公安部本不属于它的优越地位，削弱了国务院和地方对公安部的限制作用。除法律对部门规章的限制外，行政法规、地方性法规、地方政府规章同样存在对部门规章的限制作用，前者来源于国务院与公安部的组织关系以及《许可法》所赋予行政法规的限制效力，后两者来源于《立法法》中所确立的地方与部门的平等地位。根据《许可法》所确立的规则，规章不具有行政许可设定权，其受到法律和行政法规的约束，只能在前两者的框架内对行政许可进行具体规定。[22]而《道交法》越过国务院直接委任公安部将削弱行政法规对部门规章的限制功能。此举使国务院和公安部在关于驾驶许可的问题上显得蹑手蹑脚，可能因“到底谁说了算”的问题不那么清晰而降低行政效率。其实，公安部本身就有权制定相应的部门规章以落实法律、行政法规的内容，《道交法》根本无需专门对公安部进行委任。适当的做法应是授权国务院制定行政法规对驾驶许可进行基础性规定，既不影响公安部和国务院之间的组织关系，又能实现《许可法》上行政法规对部门规章的限制作用。因此，或许《道交法》委任给国务院而不是公安部是更好的选择。除制造上下级之间的尴尬外，《道交法》还制造了“同事”之间的尴尬。根据《立法法》和《许可法》，地方与部门同处于法律和行政法规的制约之下，无优先适用关系，是“平等的同事”。[23]这不仅符合立法的科学性（地方管地域，部门管领域），也符合实际政治关系。《立法法》允许地方和部门在不违反上位法的情况下做出不同的规定，兼顾地方与部门的优势分工和对法律一致性的要求，是一种相对科学的立法安排。但由于冲突二中所陈述的问题，地方立法不得不服从公安部的规定，实践是最好的证明，纵观各地方制定的道路交通管理条例或者实施办法，均是一律服从公安部的规定。这不仅破坏了地方与部门的平等法律地位，也不利于科学立法体制的形成。虽然驾驶许可涉及的内容没有较大地域差异，但仍不能在立法上做绝对化的安排，抹除地方对具体条件进行灵活调整的可能。《道交法》更合适的做法还是应该授权国务院制定行政法规，地方和部门只需共同服从于国务院，而不需要相互屈从。既能利用行政机关相对于权力机关立法的专业性，也不影响既有的立法体制和组织关系，能够充分发挥地方和部门各自的立法优势。

在对驾驶许可适用委任性规则的问题进行分析后，一个更一般化的理论问题进入笔者的视线：除驾驶许可外，其他行政许可领域能否适用委任性规则？驾驶许可并不具有区别于其他行政许可的特殊属性，将本文中关于驾驶许可的讨论替换为任意行政许可理应都是成立的。行政许可制度的核心即对行政许可设定权和具体规定权的控制，在《许可法》中这一目的通过对不同层级立法权限的分配得以实现。简言之，由上位法确立制度框架，由下位法进行详实填充。因此，上位法若欲对下位法构成有效限制就不能将许可内容委任由下位法完成，否则就是放弃了上位法的立法职责。上位法不能委任并不代表否定了下位法的填充功能，即使没有上位法的委任，下位法本就可以根据《许可法》的规定在上位法的范围内作出具体规定（这意味着在行政许可的上位法中规定“由某某部门另行规定”实际上是多余的，至于此种立法可以明确权责主体的利好则是组织法应当完成的任务）。禁止上位法委任行政许可意在要求上位法对下位法进行必要的限制，而不是放弃自身的立法职责，使公民权利不能受到有效的法律保护。

综上，本文的意见是包括驾驶许可在内的行政许可不应适用委任性规则。上位法的委任不仅不必要，而且有害。

正因强制志愿服务合法性的判断并不复杂，出现此种局面才更加出乎人们的意外。在规范层面的原因可能是地方立法的不发达，《山西省法规》《山西省规章》《太原市法规》出台年代较早——《山西省规章》的出台时间甚至要早于《许可法》十几年，[24]且它们的规定都非常粗糙，几乎不具有可操作性。但基于《立法法》和《许可法》的基本规定，地方法规规章的空白也不能构成地方部门越权的理由。那么，为何还会出现这种现象呢？或许在我家餐桌上的一次辩论可以提供一个回答的角度。

在做完事实和法律上的思考之后，我在午饭时向家人表达了对强制要求志愿服务的批评，家人以“这是一次难得的锻炼机会”为由对我进行批评教育。我进而摆出《道交法》《道交法实施条例》《规定》中关于驾照申请条件的规定，向他们说明强制志愿服务缺乏法律依据，是违法的。他们反问道：“上边没有规定，下边肯定有规定。”我接着搬出了《山西省法规》《山西规章》《太原市法规》，让他们明白地方立法也没有关于志愿服务的规定。我以为辩论可以到此结束，但他们却问道：“上面没说不能做，下面为什么不可以做？”我开始向家人普及行政许可的基本知识，向他们解释“上没说能做就代表下面不能做”的法理。但他们不理睬什么法理，始终坚持“上面没规定说不能干，下面就可以干”的看法。我终于意识到和家人分歧的根源是对“法无授权不可为”这一基本理念的不同态度，于是转而向他们介绍和解释法学的这一基本理念。为了让他们更好地认同这一理念，我又从公民和国家的关系、国家的起源等政治哲学说起，并用归谬来说明“上面没说不能做，下面就可以做”所引发的灾难性后果，企图让他们理解并接受公民权利和政府权力的关系以及由此延伸而来的“法无授权不可为”。但在一番长篇大论后，我并没有从他们的眼神中看到我所期待的“法治的晨光”，他们只是淡淡地摇了摇头。我发现这是一个根本的认知观念问题，并非三言两语可以改变。那么他们的想法只是基于个人的偏见还是一种当地文化的产物呢？对家人的教育背景和工作经历进行判断后（这里就不进行披露），我认为他们的观念就算不是当地通行的“显规则”，也是一种极具代表性的民众意见，这种意见也势必影响到“从群众中来”的政府机关。认知观念的深层分歧引发了我对法治建设的反思。

伴随着现代化的加快，法治建设也迈入高速发展的轨道，立法活动的大量增加就是表征之一。无论是权力机关颁布的各项法律，还是行政系统内部的法治建设，抑或是党内法治，都在迅速展开。法学生每天一睁眼就可以看到又多出了无数新法律法规，深深贯彻了“活到老学到老”的宗旨。但法治不仅意味着要制定良好的法律，更意味着对法律的普遍服从。本身良好的法律只是法治成立的前提条件，对法律的普遍服从才是法治最终应达到的状态。[25]徒法不足以自行，只有汗牛充栋的法律文件而没有对法律本身的贯彻和对法治精神的理解与认可，这样的法治就像一座地基不稳的高楼，摇摇欲坠。法立而不行其害甚大于无法，欲使法律得到有效落实就要让人民在内心中真正理解并信仰法律。要真正进行规则化的治理，一个非常重要的前提条件就是规则治理的对象本身具有一定程度的规则性，接受现代法治文明的驯化。[26]只有当社会成员具备共同的法治知识并建立起守法、用法的普遍预期，才能真正建立起规则之治。[27]我想这要求法学生、法学家、法律人们不能只是坐而论道在书斋中描绘法治的高度，而是应该走下高楼、走入民众，去建设法治的深度。

在形成对强制志愿服务违法的内心确信后，我决定尝试一下维权。之所以说是尝试，是因为受限于维权成本，并不会进行诸如诉讼等高成本的维权方式。在预设了所能忍受的维权限度之后，我拨打了相关部门的电话。

由于没有一个部门能给我肯定的答案而更多是以“这不归我们管”为由告终，我不得不拨打“一系列”部门的电话。这里要说明，工作人员的态度非常良好，未能解决问题并非表示他们存在主观上的恶意，也许他们的确并非主管部门。但我所拨打的均是对外公示上具有管理权限部门的电话，这至少是行政机关业务安排上的失误。在多次拨打电话无果后，我决定不再为此投入更多的时间。

虽然我曾豪言壮语道：“朕不给你，你不能抢”，但最后的结局还是“满城尽带黄金甲”。几天后，我也会带着小红帽出现在某个路口，履行本不属于我的义务。

维权的尝试虽然结束了，但写作这篇小文给我带来的思考不会停止，也算是这次志愿服务所带来的收获。不知如何结束，就用一句大师的名言来掩盖我内心的仓皇，与读者共勉：

“在法律走过的这条路上，不难见血流成河，到处是被蹂躏的法律。”[28]

2021年7月11日于山西太原

本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎   Aone

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