托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》

托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》

全书目录

第一章  德国刑事诉讼概述   

第二章  德国刑事侦查阶段的人权保障

第三章  犯罪嫌疑人的诉讼地位   

第四章  假定被告无罪 

第五章  刑事审判中的职业法官和非职业法官

第六章  强制措施

第七章  比较视野下的公诉检察官角色

第八章  职权制模式的衰退

第九章  当能达成控辩交易时为什么还需要审判？

第十章  纠问主义：未来的模式？

第十一章　德国刑事诉讼的昨天、今天和明天

第十二章 没有消息就是好消息

译者后记

托马斯•魏根特：中文版序

如同世界上其他国家一样，二十一世纪的中国也面临全球化的挑战。这些挑战也与持续的法律改革进程相关。在二十世纪的漫长岁月中，中国多次改革其法律体系，以便使之适应当时中国人的生存状态。为了获得灵感，在这些改革的过程中，中国的决策者们曾参考许多外国的法律体系。随着革命的演进和中华人民共和国的成立，前苏联的法律体系成为中国法律体系改革的一个主要渊源和样板，但是，中国一直维持着其与那些根植于中国历史和文化的传统之间的各种关联。在苏联瓦解之后，中国重新面临改革法律体系的挑战，以便反映中国当下的需求和愿望。另一方面，新的法律应当合乎国际标准，这些国际标准会对那些与中国在政治上、文化上和经济上交往的国家的实践与期望产生决定性作用。

这些一般性的观察同样适用于刑事程序法。刑事程序法不仅具有实际的意义，而且，相比其他法律领域而言，它更能反映国家与个人之间的关系。在刑事程序的语境之下，国家通过确定犯罪是否已经发生以及谁是犯罪人来追求重要的社会利益。正是在刑事程序之中，作为个人的犯罪嫌疑人会遭受对其核心利益诸如自由、尊严和隐私的最严厉的干涉。通过考察法律如何解决这一不可避免的利益冲突，我们可以确定在多大程度上国家在追求其目标之时会保持克制，同时尊重公民个体的权利。

我们可以将1979年、1996年、2012年和2018年颁布的现代中国刑事程序法解释为一个赋予个人以更多自由，同时对国家机关施加限制的过程中的连续性步骤。与此同时，修改之后的法律适应了真实世界的特定发展。例如，DNA分析的可能性以及电讯监控不断增加，提高了国家机关侦破犯罪的可能性，但这些做法需要在刑事程序法中予以明确。在改革刑事程序法的过程中，中国立法者通盘考虑了中国共产党的政治意志、中国人的传统和文化预期，以及刑事司法机关的实际需求及对它们的限制。但是，参考外国法律中对于类似问题可能的解决方案，也同样是有用的。当然，中国立法不应该简单地照搬照抄或者移植外国法律甚至国际法标准。移植外国法律理念和解决方案的过程是复杂和艰巨的，它要求对理念的输出国和输入国的法律环境均保持敏感。但是，即便我们将借鉴外国方案的明显局限性牢记于心，运用外国经验来启发内国的改革，或许仍然是有所裨益的。

在刑事程序的语境之下，那些对外国模式感兴趣的人们面临“对抗制”刑事程序与“职权制”刑事程序之间的传统分野。讲英语的“普通法”国家奉行这一理念：刑事程序在结构上于民事程序类似，因为两造（检察官和被告人）均向一个中立的事实裁判者陈述案件，然后由法官或陪审团在证据（这些证据受特定证据规则和假定的约束）的基础上决定争议结果。

与之不同的职权制模式盛行于欧洲大陆以及某些受法国法或德国法影响的国家。在这种范式之下，刑事程序被设想为是由一个或者多个司法官员所开展的单边调查。“职权制”程序的目标在于确定案件真相，以便实现精确地认定相关事实，并根据这些事实作出正当的裁决。当然，自十三世纪诞生以来，职权制程序在许多方面已经发生了变化。特别值得关注的是，犯罪嫌疑人被赋予一系列权利，这些权利使得嫌疑人可以积极地参与事实认定的过程，或者反过来不与国家机关合作，在整个程序中保持沉默和消极被动。

在最近几十年，对抗制模式在全世界大行其道：即使是许多英语世界以外的程序体系也已经至少采用对抗制的某些特征。美国积极地推动和支持对抗制在全球的发展，其主要原因在于“平等武装”这一理念所具有的魅力：在刑事程序中，嫌疑人应当与检察官具有平等的地位。这一理念与如下一般的观念相吻合：个人的人权应当得到尊重，这一观念也适用于刑事程序的语境。

早在十九世纪的下半叶，德国就已经接受了嫌疑人是刑事程序的“主体”，而并非国家追诉的单纯客体的观念。尽管如此，德国体系仍然与全方面的“对抗制”刑事程序格格不入。尽管经历了诸多修改，《德国刑事程序法典》仍然保留着其在1877年的版本中所呈现的职权制的基本架构。第二次世界大战之后，为了适应1949年颁布的奉行自由主义的《基本法》，德国程序法进行了诸多修改，赋予个人大量对抗国家的权利，在刑事程序中，这些权利尤其重要，而司法机关也必须坚决捍卫个人的这些权利。

因此，德国刑事程序法或许可以提供一个切实可行的、替代无处不在的英美模式的方案，并因此可能使思考本国未来改革方向的中国读者产生兴趣。他们或许希望了解纸面上以及在实践中实际运行的德国刑事程序法的优势和劣势以及机遇与挑战。

这就是这本小书的背景。本书并未提供德国刑事程序的所有细节的完整概况。相反，它由一些相互关联的论文组成，有的是专门为本书而写的原创性论文，有的则是在其他地方已经发表过的论文。这些论文旨在帮助外国法律人理解德国刑事程序法的特征和当下的问题。作者并未重点讨论那些十九世纪和二十世纪学术讨论之主要课题的程序“理论”。相反，本书收录的论文主要探讨德国体系的实际运作，并将德国体系与其他外国体系尤其是普通法国家的体系加以比较。

本书首先对德国刑事程序进行了简要回顾，旨在为外国读者提供一个德国刑事程序法主要特征的导论。第二篇论文关注所有刑事程序体系的一个关键特征，即嫌疑人（被告人）的地位。嫌疑人的权利与义务或许是任何刑事程序体系到底具有威权主义性质还是具有自由主义性质最为重要的指示器。这里将展示德国如何努力地解决国家利益与个人利益之间的各种冲突。一个与此紧密相关且有争议的问题是第三篇论文所探讨的无罪推定。这一章将展示无罪推定在德国体系下重要却又有限的功能。第四篇论文研究德国的法院体系，关注法官是什么人以及外行人在德国裁判刑事案件的体系中扮演何种角色。接下来的三篇论文探讨刑事程序的三个阶段，即侦查、起诉和审判，指出每一个阶段的功能和特殊问题，以及与每一个阶段相关联的问题。关于审判的章节同时提出了许多证据法的问题，这些问题与对抗制的证据展示和职权制的证据展示这个二元区分密切相关。德国刑事程度的一个特别显著且具有实际重要性的特征是可以通过合意的方式完成判决，这个程序性选择在功能上类似于美国刑事程序法中的“辩诉交易”。这一相对晚近的现象给德国刑事程序的基本原理带来了一个严峻的挑战：作为刑事程序的目的，查明事实真相仍然具有至高无上的地位吗？根据前一章的研究，第十章随后探讨了职权原则及其存活的几率，包括其与对抗制模式相比较的优势与劣势。最后两章在性质上更具概括性：第十一章思考了德国刑事程序可能的未来，第十二章对德国量刑的状况进行了描述。本书作者的愿望是：本书所收录的论文不仅可以被整合在一起，形成一副描述德国刑事程序关键问题的马赛克，而且能够在二十一世纪的初期有所超越。

如果没有我的朋友——北京大学法学院的江溯先生的启发、坚持和指导，本书的出版是不可能的。他承担了将我的文字转化为中文的工作。我不仅感激他完成了这一艰苦卓绝的工作，而且感谢他本书出版过程中始终如一的耐心和友谊。

托马斯•魏根特

2018年6月10日

江溯：译者后记

本书作者托马斯·魏根特教授是享誉世界的德国著名刑事法学家，1986-2016年间担任德国科隆大学法学院刑法与刑事诉讼法教席教授、外国刑法与国际刑法研究所所长，其主要研究领域为刑法教义学、刑事诉讼法学与国际刑法学。对于我国刑事法学界而言，魏根特这个名字一点儿也不陌生。早在2004年，中国政法大学出版社就出版了魏根特教授的《德国刑事诉讼程序》（岳礼玲、温小洁译）。当然，令魏根特教授在中国名声大噪的是他与乃师耶赛克教授合著的《德国刑法教科书》（总论）（第五版）（徐久生译，中国法制出版社2001年版），该书是第二次世界大战后重建德国刑法学的一部扛鼎之作，为我国刑法学界学习德国刑法理论打开了一扇窗户。2007年在美国加州大学伯克利分校法学院访学期间，在一次与导师Franklin E. Zimring教授的闲聊中得知，在其任教于芝加哥大学法学院的1972-1973年间，有一位来自德国的学生曾经在其指导下攻读比较法硕士学位，现在已经成为德国著名的刑事法学家，他的名字叫托马斯·魏根特。正是这种跨越时空和世代的缘分，使得我在2009年赴德国马普外国刑法与国际刑法研究所从事博士后研究之后，非常顺利地与魏根特教授取得了联系，并受他的邀请前往科隆与他见面畅聊。

2012年2月至3月，魏根特教授应我的邀请在北大法学院为本科生和研究生讲授了《德国刑事诉讼法》短期课程，本书的出版计划正是源于该课程。在讲授该课程的过程中，魏根特教授为学生们提供了一份参考文献目录，其中包括他自己用德文和英文撰写的大量文章，这些文章几乎涵盖了德国刑事程序法的所有重要问题，这使得我萌发了按照德国刑事程序的基本架构编辑一本魏根特教授文集的想法。当我把这一想法向魏根特教授和盘托出之时，他欣然表示应允并提供了所有文章的电子版，以及在中国出版的授权许可。

一般认为，我国大体上属于大陆法系，近年来，我国刑法学多受德国、日本的影响，但刑事诉讼法学则一直深受英美法的影响。我国刑事诉讼法学界对于英美刑事诉讼法的借鉴可谓俯拾皆是，但对于大陆法系颇具代表性的德国刑事诉讼法，国内的研究可谓凤毛麟角。这可能是因为，一方面，与刑法学界不同，我国赴德国研习刑事诉讼法的学人极其稀少；另一方面，德国刑事诉讼法方面的著作很少被翻译为中文。除了前述魏根特教授的《德国刑事诉讼程序》（岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版）以外，似乎只有罗克辛教授的《刑事诉讼法》（吴丽琪译，法律出版社2003年版）。在这个意义上，德国刑事诉讼法学在我国的译介，在相当长的时间仍然具有一定的现实意义。我们翻译的这本魏根特教授《德国刑事程序原理》是介于教科书与专著之间的一部独特著作，它既包含对德国刑事程序基本制度的介绍，又体系性地研究了德国刑事程序的重要问题。值得注意的是，魏根特教授是一位比较刑事法学大家，而本书始终贯彻了他的比较法视角，这对于我国学界深入理解德国刑事程序法无疑具有重要的参考价值。

本书的出版首先要感谢魏根特教授的信任和长久的等待。由于我个人的重度拖延症，导致这本书时隔多年才终于问世。在此我也必须同时向各位辛苦翻译的译者同仁表示感谢和歉意！感谢杨依（复旦大学法学院讲师）、王芳凯（北京大学法学院博士生）和金飞艳（北京大学法学院博士生）在翻译稿校对过程中给予的大力帮助！由于本书的翻译校对周期较长，因此先后烦劳曾任中国法制出版社编辑的邱小芳女士及中国法制出版社编辑黄丹丹女士、胡斌师兄费心编辑本书，在此深表谢意！此外，需要指出的是，除了个别情况，本书译者在翻译相关法条时主要参考了宗玉琨翻译的《德国刑事诉讼法典》（知识产权出版社2014年版）。译事艰难，敬请各位方家批评指正！

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　江  溯       

2020年12月9日

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信息编辑 ✎ 帝企鹅

排版编辑 ✎ 煜   雅