《经贸法律评论》2020年第6期目录与摘要

经贸法律评论

2020年第6期目录与摘要

经贸热点

中国国际商事法庭司法运作中的协议管辖：挑战与应对措施

作者简介

刘元元，西南政法大学国际法学院讲师，法学博士。

摘要

中国国际商事法庭逐渐步入正轨，作为国际商事法庭管辖权之一的协议管辖，依旧沿袭了我国现行《民事诉讼法》第34条的规定。受制于现行的协议管辖制度，我国国际商事法庭难以发挥吸引当事人、扩大中国国际商事法庭影响力和公信力的作用。为了调整协议管辖制度与国际商事法庭目标的偏差，我国应制定位阶更高的法律规制国际商事法庭，并在协议管辖制度上有所突破与创新，包括明确协议管辖的效力认定标准、认可排他性协议管辖的推定、扩大解释实际联系原则等。同时，积极扩大国际商事法庭间的国际司法合作，充分利用《海牙选择法院协议公约》，促进国内规则与国际规则的良性互动，推动我国成为“一带一路”国际商事纠纷的重要解决之地。

关键词

国际商事法庭；排他性协议管辖；实际联系原则；海牙选择法院协议公约

［中图分类号］D925.1

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0001-16

三大评级巨头霸权形成过程中的法律因素及其清理路径

——美国经验及其对中国的启示

作者简介

盛建明，深圳大学法学院特聘教授。

摘要

穆迪等三大信用评级巨头的市场优势地位及其肆无忌惮地滥用评级霸权的种种现象，是多年以来美国政府立法培育下疯狂生长的“巨型恐龙”，是美国政府金融监管背书基础上开出的“罂粟之花”。正因如此，2007年次贷危机之后，美国政府痛定思痛，对信用评级机构启动了一次时间跨度为4年之久且规模空前的监管规则清理行动。这次监管规则清理行动的根本目的，在于通过对5部国会立法与20余部部门规章进行了系统清理和全面修订，削减评级巨头享有的种种法定特权，从而最大程度地减少对美国金融监管体系评级服务的过度依赖。考虑到三大评级机构富可敌国的巨大实力、经验丰富的规则博弈能力和左右逢源的政府游说能力，美国政府在这一次规则清理行动中展示的旨在彻底清除评级机构特权的立场之坚定、决心之巨大和措施之有力，是前所未有的，亦是值得予以充分肯定的。但另一方面，在持续强化的美国法律因素导致的评级依赖不断加深的全球金融生态格局之下，此次规则清理的实际效果可能十分有限。值得警惕的是，面临贸易摩擦压力而被迫加大开放力度的中国金融监管体制，在对待信用评级机构的问题上似乎正在走美国金融监管的老路。有鉴于此，中国和其他国家与地区的金融监管机构，都应当汲取美国2007年次贷危机的教训，必须对金融监管体系中过度依赖信用评级的现象始终保持高度警惕，以免重蹈美国立法背书和监管扶持导致评级巨头肆无忌惮地滥用霸权之覆辙。

关键词

美国立法；金融监管；信用评级；评级霸权；规则清理

［中图分类号］D971.222.8　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0017-20

论绿色金融监管的立法发展与制度构建

作者简介

方桂荣，浙江师范大学法政学院副教授，法学博士。

摘要

为保障绿色发展战略的有效实施，党的十九大报告明确提出“大力发展绿色金融”。然而，当前环保和金融领域出现的“洗绿”现象及其危害正发挥着阻滞作用，严重影响了我国绿色金融的快速健康发展。强化监管是防治“洗绿”隐患的关键举措。纵观我国绿色金融监管的立法发展史，萌芽期、起步期、缓行期、健进期的四个不同阶段，都有不同程度的建构监管制度，从整体上搭建起了基本框架。但现有的绿色金融监管制度，相较于迅速发展的监管需求和错综复杂的市场结构而言，都显得有些缺乏先进性和可操作性。基于此，我国有必要着力建构科学而合理的绿色金融监管制度，以有效防治“洗绿”风险。

关键词

洗绿；绿色金融监管；信息披露；绿色认证；环境法律责任

［中图分类号］D912.28　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0037-15

学科前沿

《民法典》离婚登记冷静期的正当性分析

作者简介

申晨，中国人民大学法学院博士后，法学博士。

摘要

《民法典》离婚登记冷静期制度引起舆论热议。基于适用范围限缩、离婚自由、“结婚冷静期”的反对意见存在对我国社会现实或立法现状的误解，不构成有效批评。离婚登记冷静期以个人利益的实现为立法目的，通过有限度的自由限制，使当事人接近“经济人”假设，且不存在可替代的干预更轻的手段，是以可控的实施成本实现了对迫切利益的反哺，其正当性可以通过比例原则的检验。离婚登记冷静期将对“通谋型”“双方坚定型”“一方坚定型”“冲动型”离婚分别产生一定的正面立法效果和可控的负面立法效果，在预测范围内不存在动摇其正当性的因素。

关键词

民法典；离婚冷静期；比例原则；协议离婚

［中图分类号］D923　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0052-16

公司章程性质的二元论路径与展开

作者简介

陈彦晶，黑龙江大学法学院教授，法学博士。

摘要

关于公司章程的性质，理论上向来有自治规则说与合同说之争，但两种学说均基于公司章程的宏观把握而立，未曾深入到公司章程的具体条款。对公司章程性质的把握，单一地确认其为自治规则或契约均有不妥之处，应考虑章程的不同条款以确定其性质，方能真正解决理论之困境与实践之难题。通行的公司章程之中，出资、组织机构的设置和产生办法、表决权安排、利润分配条款应以合同性质来把握，非经全体股东一致同意不得修改；其他条款则纯属调整公司治理结构等方面，应以自治规则的属性来认识，只要满足法定的章程修订表决权数即可进行修改；特定情形下还存在着自治规则被视为合同、合同性质的规则转化为自治规则的可能。

关键词

公司章程；合同；自治规则；二元属性

［中图分类号］D913.991　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0068-15

新《专利法》实施下我国专利开放许可制度的确立与完善

作者简介

蔡元臻，上海财经大学法学院讲师，法学博士。

薛原，上海财经大学知识产权法研究中心助理研究员，法学硕士。

摘要

专利开放许可制度能够有效降低专利许可交易的成本，不仅契合我国专利权人当前的现实需要，制度成本也比较合理。专利开放许可制度有望帮助扭转我国近几年来专利许可率的下降趋势，新一轮《专利法》修订将之引入是一项重要的立法突破。但是严格来说，新《专利法》中的相关条款仍存在对专利权人的吸引力不足、谈判环节缺失与纠纷解决机制效率低等问题，建议分别通过建立动态的年费减免机制、厘清开放许可声明的法律性质以及构建多元化的纠纷解决机制来予以解决。

关键词

开放许可；专利许可率；年费减免；比例原则；纠纷解决机制

［中图分类号］D923.42　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0083-12

数据价值演变下的个人信息保护：反思与重构

作者简介

方禹，中国信息通信研究院互联网法律研究中心主任。

摘要

数据认识的问题对个人信息保护制度的构建十分关键。通过模型构建的方式，以数据价值如何释放为切入点，构建三个层次数据的理论模型。利用框架模型，分析发现不同类型数据所可能产生的价值、存在的问题与规范期望之间的冲突点。对比认知期望和规范期望，解释实践中出现的有关个人信息保护问题的认识偏差。阐述不同层次数据的特点，以及实践中不同层次数据的交叉性，提出解决认识偏差的思路。以三层数据的理论模型为视角，分析个人信息保护的思路、个人信息的界定、个人信息保护的具体制度等所可能存在的障碍，提炼得出初步结论。

关键词

个人信息保护；大数据；数据治理；单一数据

［中图分类号］D912.8　　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0095-16

部分并购的反垄断经济与法律分析

作者简介

宁度，华东政法大学知识产权学院师资博士后，法学博士。

摘要

中国的《反垄断法》并未对部分并购与完全并购进行区分性规定。但是，与完全并购不同，部分并购中收购方所获得的收益权与公司治理权会产生分离，在收购某一特定股份比例的部分股权时，收购方对被收购方的公司治理权程度将呈现滑尺化。又由于收益权与公司治理权的竞争影响在作用方式上有重要区别，前者影响收购方的竞争动力，后者影响被收购方的竞争动力，部分并购的竞争影响具有区别于完全并购的特殊性。这种特殊性，一方面意味着应对部分并购采取更加细化的竞争影响定性和定量分析方法，另一方面意味着现有《反垄断法》对其存在规制漏洞。应在立法上强调部分并购竞争影响的特殊性，并应针对规制漏洞，作出制度回应。

关键词

部分并购；反垄断；控制权；收益权；公司治理权

［中图分类号］D912.294　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0111-20

“9・11”事件后美国言论自由案例的新分析路径

作者简介

吴昱江，清华大学学生部讲师，法学博士。

摘要

“9·11”事件后，美国立法与行政机关出台并修订了一系列法律和政策以保障国家安全，其中包括限制言论自由的相关条款。在此背景下，涉及美国宪法第一修正案权利保障的案件区分了国家安全与非国家安全相关案例，开辟了围绕国家安全案例展开的全新审判分析路径。在涉及国家安全的言论自由案件中，美国联邦各级法院响应时局之变，与立法和行政机关积极配合，在法律分析过程中作出相应调整，预防性地阻止了很多恐怖主义袭击的发生。而在非国家安全相关的判例中，美国言论自由保护的审判分析路径则没有受到新分析路径的影响，保留了传统的审查标准和先例效力。总体来说，此“二分法”产生了两套平行并内在自洽的审判分析路径，到目前为止有效地服务了平常状态下和受到恐怖主义威胁的两个“美国”。

关键词

美国国家安全；言论自由；分析路径；二分法

［中图分类号］D971.21　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0131-16

重大突发事件中政府介入慈善活动的法治化建构

作者简介

姜婷婷，对外经济贸易大学法学院助理研究员。

摘要

新冠肺炎疫情暴发初期，慈善活动中的民间自主配置失衡，政府在重大突发公共事件中介入慈善活动的行为引发广泛关注和讨论。重大突发事件应对中，民间慈善存在信息不对称、统筹协调能力缺乏、灵活度不够等问题，政府基于公共利益优先原则和基本权利保护义务介入慈善活动具有正当性和必要性。对我国现行法律框架下慈善法律体系和突发事件应对法律体系进行检视可看出，对于重大突发事件中政府介入慈善活动这一议题，现有立法存在制度供给不足的问题。未来需要秉持“必要且适度”的立法理念，通过修订《慈善法》等方式，明确非常态突发事件下政府介入的方式与限度，授予政府自行组织并展开募捐等权力，以实现构建重大突发公共事件中政府介入慈善活动的法治化建构。

关键词

重大突发事件；应急管理；慈善法；慈善捐赠

［中图分类号］D912.182　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2020）06-0147-12

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信息编辑 ✎ 煜雅

排版编辑 ✎ 煜雅