论自媒体“洗稿”的成因、界定及治理路径
作者简介：鲁达，南方某211大学本科生。
目 录
一、自媒体“洗稿”的概念界定
二、自媒体“洗稿”形成原因及危害分析
（一）形成原因
（二）造成危害
三、“洗稿”的著作权法问题分析
（一）洗稿是否具备著作权法上的归责性？
（二）如何准确认定“洗稿”行为？
四、自媒体“洗稿”乱象的治理路径
（一）完善著作权法规定
（二）加大平台的监管能力
（三）推进行业的严格管理
（四）增强个人著作权观念
五、结语
【摘要】当前，自媒体成为人们日常获取信息的主要来源，面对当下激烈的流量经济之争，自媒体“洗稿”问题频发，有些自媒体平台甚至建立了专业化的“洗稿”流水线，专注于“洗稿”业务。洗稿之风日盛，在自媒体行业大量滋生，严重污染了自媒体文创生态，有基于此，笔者欲从自媒体洗稿的概念界定、形成原因、著作权法分析及治理等角度出发，探讨在自媒体时代，如何应对洗稿带来的一系列问题。
【关键词】洗稿；形成原因；认定方式；治理路径
一、自媒体“洗稿”的概念界定
“洗稿”一词最早来自于新闻界，新闻从业者在写不出新闻时，将别人已经发表的稿子进行改动，如重组语序，改变表达方式，在短时间内将文章改头换面完成一篇新闻稿的“写作”，这种行为被称为“洗稿”。近年来，自媒体却成了“洗稿”的重灾区，不少网络大V加入“洗稿”大军，“洗稿”被推上风口浪尖。但是目前学术界对“洗稿”的概念还没有一个权威的认定，众多学者各有各的看法。如有学者认为，“洗稿”就是对别人的原创内容进行篡改、删减，使其好像面目全非，但其实最有价值的部分还是抄袭的。[1]也有学者认为，“洗稿”则体现在再现文章的主体实现，框架布局，段落要点，但在具体的句词表达上则进行灵活的变换，有时甚至在段落布局上也进行简单的位置变换，这导致原著作者往往对“洗稿”之作有某种似曾相识之感。[2]
综合各家说法，本文认为洗稿是指对别人的作品进行语序、词序、意义、结构等表达方面的转换，通过篡改、删减、增加内容进而生成形式上的新作品，其核心价值和内容仍为抄袭原作者创作的行为。在互联网的各类内容生产过程中，这一行为都普遍存在，无论是视频的剪辑与拼接、微信公众号推文还是头条号上的各类自媒体内容。
二、自媒体“洗稿”形成原因
及危害分析
（一）形成原因
1.形式隐蔽，难以维权
与抄袭不同，“洗稿”是对选定的原创作品进行“深度”加工的结果，一般有两种形式：一是对单篇原创作品进行文字表达修改，以同义词置换、句子同义置换、改变非核心要素式的复制故事情节等方式，完成对原创作品的改造。高明的“洗稿”可以做到90%以上的字眼都不相同，可以顺利通过学术不端检测系统的审核。二是选择多篇原创作品，通过主题复制、故事情节交叉复制等移花接木技术完成新的作品。这种形式在侵权认定和维权上都十分困难，因为维权方涉及多个作者，难以界定“借鉴”和“洗稿”的法律边界。这种“洗稿”并非原封不动地抄袭或转载，而是保持了原作的核心思想和内容框架。[3]
通常而言，“洗稿”者往往十分熟悉专业查重技术的工作机制和检测原理，因而能够轻易找到检测软件的漏洞，并游走于著作权和版权管理的灰色地带。“洗稿”在本质上虽然是抄袭，但在形式上却很隐蔽，只能依靠原创作者事后维权。
然而，原创作者事后维权也并不容易，因为任何创作都有可能借鉴既有的研究成果或创作成果。那么，“洗稿”的法律边界在哪里？实际上，这条边界的辨识度很低。面对原创作者的侵权指责，“洗稿”者大可堂而皇之地正面回应，甚至进行“反维权”。
2.平台监管不力，识别技术落后
“洗稿”行为屡禁不止，自媒体平台也负有监管不力之责。平台监管主要是事先预防和事后追责两种方式，而平台对作品原创性的检测主要依赖查重技术。当技术查重失灵时，平台监管的预防机制也就形同虚设。现有的平台监管机制，主要是事后追责，提倡用户投诉、平台核查，核实后采取相应的管理措施，如封号等。[4]微信公众平台从2018年12月起试运行“洗稿”问题投诉合议机制，然而，这一机制仍难以达到理想的预防效果。在事后追责方面，自媒体平台也不具有合法的身份，因此作用微乎其微。
从短期利益看，平台监管和平台发展之间也有内在矛盾。平台发展依赖于运行其上的自媒体的发展和繁荣，而自媒体的发展则依赖阅读量大的爆款网文。如果平台一味打击“洗稿”式原创，可能会封杀数量可观的自媒体，其中包括很多流量可观的自媒体，这样势必造成平台用户的流失。但从长远利益来看，平台监管有利于平台自身的健康发展，也有利于维护良好的自媒体网络生态环境。
3.法律制度不完善
对“洗稿”行为进行法律追责的依据主要包括《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）和《信息网络传播权保护条例》。《著作权法》主要保护的是原创者的表达，而在保护原创思想上却显得有些无力。按照“思想与表达分离”的原则，《著作权法》不保护思想，只保护作者对思想的表达，其理论依据就在于避免对思想的垄断而导致限制表达自由。“洗稿”者多在文字表达上下功夫，力求与原创作品之间在文字表述上达到90%以上的差异，洗稿的手段很高明，把被洗稿者的表达都改头换面地“清洗”了一遍，结果是洗稿者的文章有了新表达，但是中心思想却是一致的，这正好契合了思想表达二分法只保护表达不保护思想的理念，这让《著作权法》在侵权认定上困难重重。
因此，“洗稿”常被调侃为“高级抄袭”，超越了“剪刀+粗糊”和“复制+粘贴”的模式。“洗稿”作为自媒体时代的新事物，现有《民法典》和《著作权法》均无“洗稿”的相关规定，将法律上关于抄袭和剽窃的规定适用到“洗稿”上，存在理论上的困扰和认定上的困难。[5]而现有著作权保护中的“思想表达二分法”存在漏洞，在具体的司法实践中，思想和表达的界分存在困难。“洗稿”者正是利用“思想表达二分法”的立法初衷，实现“洗稿”漂白，“思想表达二分法”反而被“洗稿”者用作护身符。
4.获取的利润远高于付出的成本
这一点原因也是以上各种原因综合导致的。在自媒体平台日益增多、竞争日益激烈的大背景下，内容产业需求极为旺盛，但是缺乏真正具有吸引力的原创内容，在自媒体的运作模式下，只有那些原创的、具有吸引力的好内容才能获得用户的“10万+”阅读量，才能成为热门文章，继而实现丰厚的流量分成和广告收益。而洗稿行为门槛低、技术手段简单，主要是找到网络上的“爆款”文章，对其进行适度加工与修改，就能以低成本换来动辄“10万+”的阅读量，这对自媒体平台具有很强的吸引力。“10万+”阅读流量的文章带来的不仅是作者的存在感，对自媒体平台来说，更是其增加广告收入的重要途径。
洗稿能获得高额利润，但其侵权成本却很小，反而被侵权人的维权成本却很高。“洗稿”被发现的情形一般有以下几种情况：一是被平台的技术手段检测发现；二是被读者举报；三是被原创作者发现。然而即使被成功发现，由于在法律上缺乏规制措施，“洗稿”被发现后，鲜有人因“洗稿”行为受到法律制裁。相反，原创作者法律维权则要经历复杂的程序，费时费力。笔者曾检索了相关数据库，也没有找到法院对“洗稿”行为构成侵权的判例。
（二）造成危害
1. 不正当竞争，打击原创作者的创作热情
很多“洗稿”者熟悉行业内情，深谙规避之道，他们运用高技术手段，进行大规模“洗稿”，可以在几十分钟，甚至几分钟内，炮制出一篇“10万+”的热门文章。“洗稿”行为的流水线作业和产业化严重损害原创作者的利益，而真正的原创作品有的点击量和影响力还不如这些“伪原创”，原创作者的合法权益受到严重侵犯。“洗稿”导致的不良后果就是，越来越多的原创作者不愿意进行创作，而自媒体平台充斥着缺乏思考和普遍意义上的自创的作品。
2.侵犯平台利益，严重污染互联网文创生态
从合同法角度看，内容推送者与平台用户之间实际上存在一种合同关系，平台用户点击推送文章，耗费了流量，获得了阅读文章的权限，属于服务消费合同。如果自媒体平台或者服务提供者将“洗稿”内容推送给用户，涉嫌商业欺诈，合同无效。我国合同法规定“一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益”的，合同无效。“洗稿”属于窃取别人智力成果，可认定为无效情形，用户可以要求赔偿损失。其次，“洗稿”还涉嫌非法经营。“洗稿”以牟取非法利益为目的，扰乱了正常的市场经济秩序。再者，“洗稿”者兼具“洗稿”、经营账号、倒卖账号，投机倒把，成了自媒体行业的毒瘤。最后是“洗稿”导致文创内容低质化、泡沫化和庸俗化，“洗稿”的文章缺乏原创思想和内容，很容易使平台流失优质读者。[6]
三、“洗稿”的著作权法问题分析
（一）洗稿是否具备
著作权法上的归责性？
认定“洗稿”行为属于抄袭行为是能够依据著作权法追究其法律责任的前提。
著作权法明确规定，抄袭他人作品属于侵犯他人著作权的行为，应当承担相应的民事侵权责任。但究竟什么是抄袭，法律条文中并未给出明确的回答。根据文义解释方法，所谓抄袭是指在未经原作者许可的前提下，将他人的作品、思想或言辞挪为己用的行为。具体来说应当符合三个构成要件：首先，行为人要具备窃取他人智力成果的主观要件，即行为人明知是他人的智力成果，但仍主动抄袭、复制；其次，行为的对象是他人确实享有著作权的作品、智力成果等；最后，行为人需要有明确的隐匿、抹去原作者署名或者将作品署于自己名下等行为，将该成果据为己有。
而从实务层面来看，认定一个“洗稿”作品属于抄袭作品，可从以下三个关键因素入手。第一，两部作品发表的先后顺序。这是构成抄袭的先决条件，抄袭作品的发表时间要晚于原作。第二，后作与前作相比，作品主要人物、思想、情节是否相同或雷同。第三，认定抄袭行为的关键在于原作需要具有独创性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条都对独创性做出明确规定，即独创性是著作权法意义上作品的基本属性，不具备独创性的作品不属于著作权法保护的客体范畴。在“霍炬案”中，霍炬主张的《传奇》一文是他经过一年多的时间自行收集资料加以创作完成的，法院经审理后认定，霍炬与杭州麻瓜网络科技的文章虽然有多处相似，但主要人物、故事情节都来自媒体报道，属于公知素材，霍炬的作品不具有独创性，不受著作权的保护，故对他的诉讼请求予以驳回。由此可见，要将“洗稿”行为认定为抄袭行为，三个关键因素缺一不可。
（二）如何准确认定
“洗稿”行为？
1.初步相似判断法
这种分析方法主要是为了确定原创作品有哪些属于著作权法保护范围的内容和元素，这也是被指控涉嫌“洗稿”作品“罪名”成立的先决条件。[7]在此基础上才能确定被指控涉嫌抄袭的作品有哪些部分构成了对原创作品的复制和侵权。此外，在审视和分解原创作品的同时，法庭可以更好地对原创作品进行深入解读，了解原创作品的独创性价值，确定对其的保护力度，以及被指控涉嫌“洗稿”的作品的具体侵权形式和可诉程度。原创作品的独创性价值越高，其受到著作权法保护的力度就越大，被指控涉嫌“洗稿”的作品受到著作权法追责的可能性就越大。
2.“接触+实质性相似”判断法
实务中，“接触+实质性相似”常作为认定侵权的基本公式。“接触”的认定，一般仅以具有接触可能性为要件，对于在后作品创作完成前的已经发表作品，法院一般直接推定在后作品作者的“接触”，当然作为被告也可以通过提出相反证据否定其已接触，但是此种证明往往是非常困难的，而在作品未发表的情况下，则一般推定没有接触可能性，法院需要借助其他证据加以认定。“实质性相似”即是指被控侵权作品与原作品存在内容上的实质性相似。其判断的主要是，在后作品与在先作品所具有的独创性的表达部分是否相似性。比如漫画作品和摄影作品，虽然二者属于不同的类型，但并不影响之间存在抄袭的可能性。
我国在司法实务中通常采用“接触+实质性相似”作为认定“洗稿”等一系列抄袭行为的重要标准。因为“洗稿”行为和一般的抄袭行为有所不同，经过侵权行为的加工再造，复制抄袭的直接证据难以获取，但也并非无迹可寻。
然而在互联网环境下，判断一部涉嫌“洗稿”的作品是否满足“接触+实质性相似”的条件，不能仅仅对两部作品进行单一的肢解式分析。目前采用的主流方法是“整体观感比较法”，这种方法在实务中操作比较简单，审理效率高，但过于强调主观因素，容易扩张著作权法保护客体的外延。著作权法的根本目的是为了保护具有独创性的智力成果，在运用“整体观感比较法”判断一部作品是否涉嫌“洗稿”行为时，应当事先剔除不具有独创性保护价值的内容，再进行观感比较。
3.依据平台规定认定洗稿行为
以微信为例，近年来，微信将打击洗稿行为作为重要的任务，在2018年12月，微信法务团队于在“微信法务”公众号发表的文章《守护原创：微信公众平台“洗稿”投诉合议规则》提供了另外一种界定洗稿的思路：
（1）看主题和观点，就相同的主题在相同的角度表达一致的观点。
（2）看素材和细节使用相似的非新闻素材，包括文字、图片等。
（3）看行文和逻辑雷同的表达方式或逻辑，包括内容结构、人物关系、推演思路等。
（4）看内容产生方式采用同义词更换、语序转换、段落变换、增删非关键词语等方式。
这一准则的出台重点打击了针对爆款文章的多次洗稿行为，一定程度上保护了原创作者的权益。
四、自媒体“洗稿”乱象的治理路径
（一）完善著作权法规定
我国在著作权保护的立法规范方面尚有一定的滞后性，当前，《中华人民共和国著作权法实施条例》对受保护的原创作品进行过界定，即在文学、艺术、科学等领域具有独立创造性、可复制传播的智力成果。要证实原创作品被侵权，需要证明侵权方和被侵权方具备“实质性相似”，而当前对智力成果的相似性认定主要局限于“表达”方面，而对“思想”层面的侵权认定很少。自媒体逃避法律制裁和认定的主要原因是其对原创作品进行了表达上的修改，文字内容相似率很低，但在选题、思想和创意方面抄袭原创作品，在法律上的认定难度大。为此，应适应互联网新媒体的环境，出台相关法律法规，对洗稿这种具有高隐蔽性的行为进行法律认定，规定处罚措施。[8]
2013年修订的《信息网络传播权保护条例》提出，对于互联网传播作品和“洗稿”行为，我国可以根据实际情况，将现有的司法解释和条例纳入立法体系中，完善对著作权法中“洗稿”行为相关内容的修订和扩充。总体来说，要加大对“洗稿”行为的惩处力度，让司法者和执法者有法可依，让违法者望而却步；要重视知识产权法院和知识产权法庭建设，提升相关司法机关工作人员在知识产权领域的专业能力；在对“洗稿”案件进行定性时，要注意多种方法相互配合，正确区分“思想”和“表达”，提升办案效率，增强司法公信力；要加大知识产权法律宣传力度，保持维权渠道的畅通，通过互联网平台提供更加便民高效的投诉举报服务。
（二）加大平台的监管能力
在自媒体管理层面，平台需要加强对洗稿行为的认定和鉴别能力。洗稿行为的泛滥给自媒体平台及原创作者带来了巨大危害，自媒体平台是鉴别和打击洗稿行为的重要主体，因而需要提升自身的审查、辨别和处罚能力。监管平台必须严格制订相关的处罚措施来规范自媒体发展，若出现不正当的违反法律道德行为，对信息发布者实施账号封禁、罚款、拘留等处罚措施。监管平台对于侵权文章，要及时删除、屏蔽或清空内容，而且还应严格审查自媒体文章的真实性，从源头降低侵权风险，保护原创内容创造者，构建网络道德规范。[9]
以微信公众号为例，微信公众号平台根据《微信公众平台运营规范》及《微信公众平台“洗稿”投诉合议规则》对此类原创性有争议的内容通过“洗稿投诉合议小组”进行合议的方式认定为“洗稿”。“洗稿投诉合议小组”是指经微信公众平台邀请，作为中立方对平台有争议的信息内容作出合议的小组。“洗稿投诉合议小组”成员将协助平台评定有争议的“洗稿”内容是否存在“洗稿”。经平台审核，在判定上可能有“洗稿”争议的投诉，经投诉方确认发起合议、被投诉方确认回应后，将邀请并期待微信“洗稿投诉合议小组”作出客观的评定。经合议若存在“洗稿”，“洗稿”内容将会被替换为原创作者的内容展示，合议结果也向用户公开展示。
目前来看，微信公众平台从2018年12月起试运行“洗稿”问题投诉合议机制虽然仍难以达到理想的预防效果，但也是对其它平台提高监管能力的一个借鉴。
（三）推进行业的严格管理
2014年6月16日，“自媒体公约组织”在北京宣布成立，首批成员包括60余家自媒体，会上发布了《自媒体公约》宣言。公约提到自媒体应尊重版权，转载、大幅摘抄他人文档应获得明确许可，未经许可转载的，应视情节采取删除文稿、公开道歉直至承担法律责任等措施。
可以说行业的发展需要行业组织的规范，互联网新媒体的野蛮生长与缺乏行业规范、缺乏组织约束有密切关系。洗稿行为严重危害了自媒体行业的发展，这需要自媒体行业组织出台相应的规范，对洗稿公司及组织予以约束和治理，在监督管理、主题论坛、行业自律方面做出相应努力，并呼吁自媒体人在营销时要遵守规范，要有责任和使命感，通过原创内容来吸引用户，减少洗稿行为。
（四）增强个人著作权观念
我国国民的著作权保护意识普遍不高，对法律法规也认识不到位，有关部门应加强以著作权法为主题的宣传活动，深度普及有关著作权法的知识，并对我国著作权法的现状、抄袭和盗版等危害、如何提升自身的著作权意识进行传播，及时向公众普法释法，树立正确的法律价值观。[10]另外，作者在创作时务必保存好自己的文稿，及时对自己的创作过程进行一个记录和总结，存留证据以防作品被剽窃或抄袭。
五、结语
在这场互联网流量的争夺赛中，多数自媒体平台在资金、创作团队等运营资源方面非常匮乏，原创力十分有限。自媒体不仅要和同类自媒体争夺用户，而且还要和主流媒体争夺用户，更要和互联网视频产业、游戏产业以及电商产业争夺用户的碎片时间。在这样的形势下，“洗稿”显然是一种相对容易的赚取流量之道，这一产业因而逐渐升级为规模化的地下产业。
然而自媒体从业人员也应该明白不能一味追求经济利益而丧失基本的道德和法律底线，要知道唯有优质的原创内容才能在自媒体行业屹立不倒。洗稿不仅让自己丧失在行业里的口碑，而且会养成写作惰性，缺乏持续的优质内容输出，最终影响到自身的运营。为了共同营造一个健康有序的发展环境，自媒体从业人员必须严格遵守法律和道德的底线，不断努力提高自身业务水平，各方主体也要坚决遏制自媒体洗稿乱象。
参考文献：
[1]王志锋.向“洗稿”式原创说不[N].人民日报，2017-06-16.
[2]袁博.“洗稿”怎能洗掉侵权嫌疑[N].中国知识产权报，2017-05-19.
[3]匡文波,李永凤.自媒体为何洗稿不休[J].人民论坛,2019(25):118-119
[4]邵鹏,童禹婷.呵护原创:基于互联网规治视域的网络洗稿现象研究[J].新闻爱好者,2019(12):50-53.
[5]任渝婉.自媒体“洗稿”的治理难题及其多元破解[J].出版发行研究,2018(11):9-12.
[6] 张红显.网络自媒体洗稿的成因、危害及其治理[J].传媒,2019(19):74-76.
[7]余为青,桂林.自媒体洗稿行为的司法认定规则及其治理[J].科技与出版,2019(03):86-89.
[8] 王雅芬,韦俞村.自媒体“洗稿”的著作权法规制[J].出版广角,2019(18):68-70.
[9]谷永超.自媒体“洗稿”法律规制的困境与出路[J].青年记者,2019(21):70-71.
[10]张琳.自媒体“洗稿”的法律属性与版权保护策略[J].传媒,2019(01):78-80.
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本文责编 ✎ 泽宇
本期编辑 ✎ 冬眠的熊