巫昌祯教授的生平与学术

作者简介：周恩惠，《法学杂志》原主编，本文原题为《潜研婚法无憾事，独占东风第一枝》，载《法学杂志》2006年第4期。

中国政法大学巫昌祯教授是我国当代著名民法、婚姻法学家、社会活动家，也是我国新的历史时期婚姻法学的主要奠基人和拓展者之一。她治学严谨、教德双辉、诚献公益，在国内外法学界的知名度较高；她从教50余年，并多次参与我国有关立法的起草工作。改革开放以来，她引导与培养莘莘学子步入神圣的法律、法学殿堂，其中不乏栋梁之材和法学学科代头人。离休后仍任中国政法大学特邀博士生导师、最高人民法院特约咨询员、中国法学会学术委员、中国婚姻法学会名誉会长、海峡两岸法学交流促进会常务理事等职。2004、2005年度巫教授两次被中国政法大学评为“老有所为”的先进个人。她精湛的婚姻法学理论，深受中青年法学、法律工作者的仰赖。　　

一、梅花香自苦寒来　

巫昌祯祖籍江苏句容，距南京约90华里。巫昌祯父亲是一位旧官吏，曾做过一些有益于人民的事情。巫家男丁兴旺，惟缺女娃一枝花。1929年立冬时节，巫宅一女婴呱呱落地，巫父得女，喜不自胜，当即从《康熙字典》里找到古汉语中的“昌祯”一词为爱女命名，即“昌言能拜，祯祥自来”，祈福在乱世中阖家平安。谁料，昌祯诞生后，战事频仍。昌祯刚满8岁时，日寇在南京屠城，尸骨积山、血流成河，一家人随着难民流逃至安徽一带避难，昌祯总算在穷乡僻壤读完了小学和初中。1945年抗战胜利后，巫昌祯随父母迁至南京，在汇文中学上高中。南京古城的秦淮古韵，使她对祖国大好河山珍爱犹深，同时也激增了爱好文学的情愫。巫昌祯回忆这段青春年华时说：“我在高中阶段学习成绩在同学中始终拔尖，特别是作文，受到学校老师的屡屡称赞，经常作为范文宣读。当时学习成绩的评分是甲乙丙丁，而我的作文则一概为‘甲上’。”　

1947年，巫家家道中落，母亲在愁苦中撒手人寰，昌祯揩干眼泪继续求学。1948年，她高中毕业，时值解放战争如火如荼，蒋家王朝风雨飘摇，一个柔弱的18岁姑娘向何处去？她陷入迷惘。幸得在北平谋职的长兄召唤，她来到古城北平。当年9月，位于北平市海运仓的朝阳大学法学专业招生，在兄长的鼓励下巫昌祯前往应试并被录取。朝阳大学法律专业在全国颇负盛名，国外亦有影响，世称“北有朝阳，南有东吴（大学）”。这所大学图书馆的丰富藏书，吸引她废寝忘食地博览群书。　　

1949年1月31日，北平和平解放。不久，人民政府接管朝阳大学，昌祯便参加了该校的干部训练班性质的学习队，正式成为革命队伍中的一员。1949年10月1日，新中国成立时天安门前举行庆祝大典，昌祯穿上新衣裳与同学们一道参加。当毛主席喊出：“人民万岁”的时候，整个广场沸腾了，歌声、欢呼声连成一片。此情此景，使昌祯激动不已，终生难忘。在新中国成立前夕，为培养新中国的法律人才，华北人民政府决定成立中国政法大学，德高望重的谢觉哉兼任校长。巫昌祯被编人该校三部学习。1950年2月13日，中国政法大学与华北大学合并，成立中国人民大学，旨在建立一座苏联式的“东方莫斯科大学”，由革命家吴玉章担任校长，并聘请苏联专家来中国讲课。巫昌祯在中国人民大学法律系本科开始系统地学习法律知识和马列主义基本理论。1954年，她以全优成绩毕业，成为新中国自己培养出来的第一批法律专业大学毕业生。当时的巫昌祯，宛如刚学会飞翔的海燕，即将翱翔长空，将学得的法律知识融人人民事业之中，为祖国走向繁荣富强而奋斗一生。　　

二、志同道合结良缘　　

巫昌祯于中国人民大学毕业前夕与相爱4年的同班同学庚以泰结婚。院校虽经几度分与合，也许是爱神造访的缘故，俩人始终在一个系里读书。当时，庚以泰是法律系里的新民主主义青年团的团支部书记，有着高高的个头和一双炯炯有神的眼睛以及直爽、沉静的气质。巫昌祯是学生会干部，彼此经常联系工作。在庚以泰的眼中，巫昌祯白皙、姣美、温和，尤其是她开朗、聪颖，对他很有吸引力。大学毕业后，他俩都分配到北京政法学院任助教，巫昌祯讲授民法、婚姻法学，庚以泰讲授诉讼法学。巫昌祯所讲第一堂课是苏维埃民法。苏联是以消灭私有制为终极目的国家，它的民法很不容易讲得明白。何况听课对象又是调干学习的在职司法干部，不论是职务还是年龄，巫昌祯都属于小字辈。开始时的确有点胆虚，但在庚以泰的鼓励之下，她认真备课，针对不同对象，因材施教，尽最大努力把每一堂课讲好，终于得到学员的认同和好评。在漫长夫妻生活中，每当一方遇到沟沟坎坎时，都能得到对方的鼓励与宽慰，做到有福同享，有难同当。文革期间，政法学院停办，庚以泰调到中央民族大学任教。这时仍在中国政法大学工作的巫昌祯，出现了“三多”现象，即授课多、社会兼职多、出国考察访问多，她把一半的时间和心血给了学生和书籍，另一半给了社会和妇女。当笔者对这对相濡以沫50年的教授夫妇做情感探秘时，作为妻子的巫昌祯教授说：“夫妻之间难得的是性情脾气相投。我们俩人志趣、学识和谐一致，多少年来，如切如磋，有说不完的话题”。作为丈夫的庚以泰教授则说：“在外界人们把老巫当作女强人看待。但是在家中她是再称职不过的妻子和母亲了，可以说是里里外外一把手。”巫昌祯步入晚年之际，回眸家庭婚姻生活时认为，作为一个小家庭，不一定非得注意家庭外观及形式，最主要的是家庭应充满温暖的阳光。她坚信：爱能使伟大的灵魂变得更伟大。　　

三、教学与参与社会活动相得益彰　　

巫昌祯教授既是民法、婚姻法学术领域解惑释疑的法学家，也是参政议政、参与立法的著名社会活动家。　　

她深爱自己所从事半个世纪的教育事业，一再声明自己“首先是一名教师，教书是我神圣的天职”。1982年，她光荣地加入了中国共产党，实现了数十年的梦想，从此，更加坚定了为人民教育事业奋斗终身的信念。她在教学实践中不断地探索与创新讲课方法。首先，从讲具体开始，以抽象的理论结束。由于她参加社会活动、社会调查活动和出国考察访问多，并注意搜集与积累资料，故在讲课时能广征博引，使学生开阔视野，通过阐述和归纳，升华到理论上，从而收到事半功倍的教学效果。其次，注意启发学生借助已有的知识去理解新知识，系统地引导学生利用过去学过的功课来帮助理解目前的功课，并利用目前的功课巩固此前已获得的知识。第三，针对不同的听课对象，因材施教，培养他们有自己的看法，从而印证学生是否听懂。由于多年的不断总结与提炼，终于达到了比较完善的程度。她在讲课时能始终紧扣主题，首尾连贯，没有废话，抑扬顿挫适度，穿透力强，并能紧紧地抓住听课者的心理和渴求。凡是听过巫昌祯教授讲课的人，都会感到是一种语言美、学识精的享受。巫昌祯认为“求实才能创新”，所以，她一贯注重理论联系实际，这已成为她讲学的风格。巫昌祯教授深知：学生对老师尊敬的惟一源泉在于老师的德和才。因她自己有过穷学生的困苦经历，故对家庭贫困并有志于学的学生，经常予以鼓励与资助。许多高校学生会举办“恋爱、婚姻讲座”，邀请她主讲时，她总是有求必应，而且预先声明分文不取，因此她在学生中的德望很高。现在，巫教授的弟子桃李满天下。由于在教学工作中的出色表现，她曾获中央电视大学优秀主讲教师、北京市优秀教师、全国优秀教师、北京市先进工作者、全国先进工作者等褒奖。　　

巫昌祯教授积极参加有关立法起草、参政议政、社会调查和普法教育等一系列社会活动。她把社会活动看作是完善自我，提高教学质量的源泉。在立法活动上，早在上个世纪50年代中期，作为年轻法学家，她曾被点将参加民法起草工作。20世纪70年代末，由全国妇联牵头成立了《婚姻法》修改领导小组，巫昌祯担任该法的起草成员之一。随着改革开放的深入发展，我国的家庭领域又出现了新的变化。巫昌祯教授又参加了《婚姻法》专家起草组，为这部新《婚姻法》做出了自己的贡献。20世纪80年代末，为迎接世界第四次妇女大会在北京召开，增强妇女权益的依法保障，全国人大决定制定《妇女权益保障法》，并委托全国妇联、民政部牵头成立起草领导小组，巫昌祯是该起草小组副组长兼起草办公室主任。经过3年努力，1992年4月3日，该法在全国人大五次会议通过。2004年，全国人大又把这部法律的修改列入第十届全国人大的立法计划之中，巫昌祯不顾年事已高，受命担任专家组组长，参与前期起草工作。巫教授还参加了《人口与计划生育法》的起草工作。这部法律经过20多年锲而不舍的努力，终于在2001年12月29日第九届全国人大常委会第二十五次会议通过。在新的世纪伊始，全国人大启动了一项重大的立法工程，着手编纂民法典。婚姻法拟成为民法典的一个组成部分。巫昌祯教授欣然受命参加该立法工作，负责婚姻家庭篇和继承篇。此浩瀚的立法工作仍在进行中。此外，她还参加了《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《婚姻登记条例》的论证工作，并提出了宝贵的建议。巫昌祯教授在上述立法过程中，特别是在起草《妇女权益保障法》时，发挥了积极作用，被媒体誉为“立法战线的义务兵”。在社会兼职上，她曾担任第七、八、九届全国政协委员，并任政协的社会与法制委员会副主任；两届中国法学会副会长；四届全国妇联执行委员、北京市妇联副主席，第七、八届全国人大内司委妇女儿童专门小组成员，北京市人大常委会法制建设顾问等等。由于兼职多，要付出更多的劳动和心血；但她对每项工作都非常认真，特别是担任全国政协委员和政协的社会法制委员会副主任期间，每年要外出调研3—5次，接触到社会方方面面的现实问题，对于了解到的敏感性民意，巫教授都能及时向有关部门反映并提出改善建议。　　

巫教授还是一位十分敬业的资深律师，她执业的惟一信条是，让公平、正义的法律之光照亮弱势群体的法律信仰之路。上个世纪80年代初，她在京成立了全国第一家为妇女提供法律帮助的律师事务所，并担任主任。事务所始终恪守为妇女姐妹排忧解难、提供法律帮助、伸张正义、维护妇女权益的宗旨。由于教学和社会活动繁忙，她经常把一些案子带回家来办，并热诚接待蒙冤受屈的妇女和长者，耐心倾听她（他）们的不幸和痛楚，为他们传授有关离婚救济、损害赔偿等法律知识以解惑。当时，著名的刘月兰案件就是巫昌祯义务承办的。刘月兰是一个普通的家庭妇女，遭到打骂虐待近两年。后刘月兰起诉，一审法院以虐待判刑男方，男方不服提起上诉。女方担心二审改判，哭着请巫昌祯代理诉讼。巫听罢说：“你哭是哭不出权利的，要站起来用法律去争取。”经巫昌祯仗义执言，刘月兰案二审终于胜诉。后来刘月兰又结婚了，重新获得了家庭幸福。有关部门组织了婚姻家庭巡回讲演团，刘月兰随团到各地现身说法，呼吁同她过去一样受虐待的姐妹们拿起法律武器，维护自己的合法权益!由于巫昌祯在妇女界享有很高声誉，曾被评为全国三八红旗手、北京市三八红旗手、维护妇女儿童权益先进个人等荣誉称号。　　

近30年来，巫昌祯教授先后赴日本、美国、加拿大、挪威、澳大利亚、苏联、俄罗斯、瑞士、哥伦比亚、委内瑞拉、菲律宾以及我国香港、台湾地区考察妇女、儿童的法律保护问题，参加有关妇女及婚姻家庭方面的国际会议，进行学术交流。她把新中国妇女的端庄、美丽、敬业的形象较早地展现在世界各地公众面前，让世界更多地了解中国；并将世界各国和地区女权保护的先进经验带回中国，以推动中国妇女维权事业的发展。人们公认巫昌祯教授是新中国妇女当之无愧的楷模!

四、学术思想启迪后来人　

巫昌祯教授是我国当代婚姻、继承法方面的大师，几十年来，特别是改革开放20多年来，笔耕不掇，取得了累累硕果。据初步统计，她的著作（包括撰写、主编、副主编）当中，课题类著作7部；辞典类著作6部；其他类著作21部，共计34部。她的主要学术思想观点如下：　　

（一）亲属制度。巫昌祯教授认为，亲属关系是最普遍、最亲密的社会关系，而亲属制度是婚姻家庭关系的基础。其他法律如刑法、刑诉法、劳动法、继承法也都涉及到亲属。对亲属的概念、种类、亲系、亲等及法律效力，应该属于婚姻法调整的范围。但两个《婚姻法》对此都未明确规定，这不能不说是个立法空白。因此，增设亲属制度是完善《婚姻法》的一个重要方面。她认为，可将亲属分为配偶、血亲和姻亲三种。我国的亲系可分为直系和旁系，包括直系血亲和直系姻亲、旁系血亲和旁系姻亲。我国婚姻法将禁止结婚的血亲范围限定为直系血亲和三代以内旁系血亲。这一方法通俗易懂，简便易行，但不够精确。现代世界各国的立法通例是适用罗马法亲等计算法，我国台湾、香港、澳门地区也采用此项制度。我国涉外、涉港澳台地区婚姻数量不断增加，为了使我国的亲属计算方法更科学、更精确，婚姻法以适用罗马法亲等计算法为宜。　　

（二）配偶权问题。巫昌祯教授认为，在合法的婚姻关系存续期间，配偶权是一种身份权。从民法理论上看多数学者肯定民事权利包括配偶权，因为民事权利包括人身权和财产权，而人身权又包括人格权和身份权，配偶权是一种身份权。对配偶双方都有意义。问题在于过去的配偶权是男女不平等的，而我们现在所说的配偶权是针对男女双方而言的。设立配偶权的目的在于，保护合法的婚姻关系，使宪法的“婚姻家庭……受国家保护”得到落实，从而更好地保护公民的婚姻家庭方面的权利。如果配偶一方有所违反，则构成对配偶另一方的侵害，这种侵权行为加害人应承担相应的法律责任。　　

（三）夫妻间相互忠实的问题。这是修改婚姻法中争论最激烈的问题，也是社会普遍关注的热点之一，巫教授认为婚姻法对此作出规定是必要的。首先，我国实行婚姻自由原则。男女结婚，就意味着要以互爱为前提，也就是说爱情是婚姻的基础。爱是权利，也是一种责任，婚姻双方都要对对方负责，珍惜爱情、忠于爱情、保持爱情的专一性。如果双方不再相爱，离婚就是最明智的选择。夫妻双方都有选择的自由，但是在离婚之前，不可做出不忠于婚姻的事情，否则就侵犯了对方的权利。其次，我国还实行一夫一妻制原则，这是男女结合的最文明的形式，而夫妻间的互相忠实也是一夫一妻制的要求。按照这一原则，任何公开的、隐藏的违反一夫一妻的行为，都是为法律所不容的。第三，在国际上，很多国家和地区的婚姻家庭法都有这一规定，如法国、意大利、瑞士、日本、德国、南斯拉夫以及我国的香港、澳门地区。按照规定一方违反了忠实义务，另一方有权请求排除侵害或提出离婚，或要求赔偿损失（包括第三者在内）。

涉及到“第三者”，巫昌祯教授认为，“第三者”是指明知对方有配偶而与之通奸、姘居的人，概念不能扩大。至于有的人互有恋情但没有越轨行为（指通奸和姘居），属于道德情感问题，不是法律调整的对象。如果受骗或受胁迫，主观上没有过错，这不能称第三者，而是受害者。总的说来，规定夫妻间有互相忠实的义务，目的在于提高婚姻质量，弘扬婚姻美德，从而促进家庭文明。2001年《婚姻法》经过多方考虑，征求社会各界的意见，在总则中补充规定了这一条，从道德上说它具有倡导性，从法律上说它具有宣言性，它是依法治国和以德治国相结合的一种体现。　　

（四）重婚的扩大化问题。巫教授认为刑法所规定的重婚罪，按解释有两种形式：一是前婚未解除，又缔结了后婚，完成了登记手续，这可称为法律上的重婚。二是虽未完成登记手续，但以夫妻名义共同生活，社会也认为是夫妻的，这可称为事实上的重婚。但在现实生活中，大量存在的是不以夫妻名义的婚外同居（或称姘居）。可分为三种情况，即包二奶（爷）、养情妇、纳妾。一般说，纳妾是公开的；包二奶（爷）有公开的或半公开的；养情妇则比较隐蔽。对这个问题，有人主张扩大重婚罪的范围，把那些虽不以夫妻名义但形成婚外同居或生有子女的，定为重婚罪。大多数学者持不同意见，认为婚姻法是民事法律，而扩大重婚罪是刑法问题；将某种行为定为犯罪行为要慎重；这种行为是姘居，重婚不同。以夫妻名义形成婚外同居的是一种公开挑战一夫一妻制的行为，所以定为重婚是应该的。而不以夫妻名义的婚外同居其情节和前者不同，但对这种行为应该采取遏制的措施，对此巫昌祯教授表示赞同。2001年《婚姻法》总则，在规定禁止重婚的同时，补充了禁止有配偶者与他人同居的行为。明确了这些行为的违法性。　　

（五）夫妻财产制问题。巫教授认为，我国《婚姻法》所规定的夫妻财产制是以共同财产为主体，以约定财产为补充。随着市场经济取代计划经济，人们的家庭观念淡化、家庭凝聚力减少了。一方面，夫妻财产呈现出价值高档、品种多样化、所有权关系复杂化等特点；另一方面，出现了一家两制，夫妻共同财产制和约定财产制两大财产相融合的趋势。目前，新的问题不断出现。如以夫妻名义同居的男女分手时如何分割财产；一方婚前由父投资，婚后由夫妻双方经营的价值较大的产业，离婚时又如何分割等等。最高人民法院关于执行婚姻法司法解释中虽然作了一些规定，但还是不能完全解决现实中存在的问题。再如，2001年《婚姻法》明确规定了个人财产的范围，否定了过去司法实践中婚前个人财产的“转化”问题，特别是房屋等不动产。一是对妇女不利。一般说，房屋是男方的婚前财产，结婚后双方共同使用、管理，有的还加以改建、修缮，女方作了贡献。离婚后房屋仍归男方所有，女方却无任何权利。二是从法律上讲不太公平。女方的婚前财产（陪嫁）多为细软，经过双方共同使用，价值下降或消耗掉了，离婚时男方对此无任何补偿。同是婚前财产，在处理上却不太相同显然有失公平。　　

（六）建立家庭财产制度和完善家庭抚养制度问题。巫教授认为，改革开放以来，家庭的规模逐渐小型化，但家庭财产制度仍需建立。在现实生活中，父母的财产、夫妻的财产、子女的财产日益增多，这些财产有的是共同所有或按份共有，有的则是个人所有。为了保护家庭成员各方的合法权益，特别是未成年子女的合法权益，应该建立家庭财产制度。　　

巫昌祯教授还认为，在我国关于家庭扶养制度应进一步完善。新《婚姻法》的规定仅限于父母子女间和在一定条件下的祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女问，兄弟姊妹间。公婆与儿媳、岳父母与女婿间的扶养关系未作规定，发生纠纷主要靠司法解释来解决。我国已进入老龄社会，在我国经济尚不够发达的现实情况下，家庭扶养仍占重要位置。所以，她提出在婚姻家庭法律中进一步完善家庭扶养制度是非常必要的。　　

（七）离婚的法定条件问题。巫教授认为，离婚的法定条件自20世纪50年代以来一直是婚姻法学界争论最多、最广泛的话题。20世纪50年代有理由论与感情论之争。这个争论，实际上是过错离婚主义与无过错离婚主义之争。由于左的思潮的影响，理由论无论在理论界与司法界均占上风，成为主要学说。1980年《婚姻法》颁布之后，感情破裂说取代了法定理由说，它反映了社会主义婚姻的本质，符合我国离婚立法的发展，是我国司法实践经验的总结。20世纪90年代以来，对离婚法定条件的讨论更为深入。巫昌祯教授认为，以婚姻关系破裂作为准予离婚的法定条件更加科学、更加符合实际也更具有可操作性。理由有三：（1）从法律调整对象来看，任何法律都以一定的社会关系为调整对象。感情是一种意识形态，属于主观因素，它具有不确定性的特点，法律很难认定，这就容易造成执法的随意性。只有作为社会关系的婚姻家庭关系才是法律调整的对象。（2）从婚姻关系的内容看，夫妻之间的感情并不是婚姻关系的全部，用感情破裂不能涵盖离婚的全貌。婚姻关系包括物质生活、精神生活和性生活，造成婚姻关系破裂有各种原因，而感情破裂不是惟一的原因。如有的夫或妻患了绝症，不愿拖累对方，虽然对方坚决不同意离婚，但在一方要求下还是分手了。（3）从国外的立法例来看，外国的婚姻家庭法律的规定，都是以“婚姻关系破裂”作为离婚的法定条件，所以这样规定，是有道理的。　　

（八）关于损害赔偿问题。巫教授认为，离婚的原因是多种多样的，从有无过错这一点来说，可分为三种情况：第一种情况是双方均无过错；第二种情况是双方均有过错；第三种情况是一方有过错，另一方无过错。第一种情况不存在问题。第二种情况可采取“过错相抵”的办法处理。对第三种情况，要规定无过错方有权要求过错方赔偿损失。2001年《婚姻法》规定离婚的损害赔偿制度很有必要。其次，制裁、预防违法行为。损害赔偿作为侵权者应该承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。对其他可能发生侵权行为的人而言，也具有警戒和预防的作用。再次，更好地保护妇女和儿童的合法权益。男方有过错而导致离婚的，子女多数由女方抚养，而单亲家庭生活比较艰难，损害赔偿能使妇女、儿童的生活得到保障。因此说，设立离婚损害制度是当代婚姻家庭中公平原则和保护弱者原则的具体体现。我国现行《婚姻法》在这方面只规定了“四种情形”，范围太窄，且又以离婚为代价，其不足应加以完善。　　

巫昌祯教授作为妻子、母亲和法学家、社会活动家，要比常人付出更多的辛劳与血汗代价。在漫长的人生之旅中同常人一样不可避免地接受大自然的涂绘：童真烂漫、青春亮丽、中年奋进和老年壮心不已。不同的是在逆境和困难面前从不自言放弃；在飞逝的时光中从不虚度年华。她从前人手中接过婚姻家庭法学研究的火炬，传给后来者。不仅不让它熄灭，还要使其更加炽热与辉煌。这就是巫昌祯教授的品格和对待学术研究的根本态度。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 刘国伟