以法谚之美感悟刑法之道：读《刑法格言的展开》
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作者简介：
宗绍昊，山东青岛人，广西大学法学院2017级本科生。《刑法格言的展开》是我的刑法启蒙书，曾引领我开启了刑法之门，具有特别的意义。如今，希望有更多的人了解这本书，并爱上刑法学，特此推荐。
（一）
研习法律，需要一部启蒙书，以引领法科学生走向研究之路。从此角度观之，本书无疑是十分成功的。本书既是一本文学色彩浓厚的刑法启蒙书，又是一本理论观点发人深思的刑法总论论文集，曾长期占据法学类热销书排行榜前列，为无数学子开启了刑法之门，并引领其走上了刑法研究的道路。
法谚是法律文化遗产，虽经时代更迭、沧桑变迁，仍内涵丰富、熠熠生辉。品读法谚，可感古代法学家的思想精华，并与当代法律制度相照应，得知制度诞生的历史渊源。置身于当代我国刑事立法与司法实践的大背景下，张明楷教授以一句句的法谚为引，以其高超的理论素养，探寻法谚的思想源头、本国内涵、理论争议及疑难适用。全书以24句法谚为题，看似杂乱无章，实则暗含内在的逻辑性，以“刑法原则与任务—犯罪构成要素与阻却事由—刑罚与刑事政策”的框架分而述之，将其紧密地串联。其充分展现了作者在刑法学领域中的基本立场、价值取向、思维模式、研究方法等，充满着张氏解释论的独特风格，令读者领略到刑法研习之乐趣。
一本优秀的法学著作，其在传道、解惑的同时，还应为读者树立其对法律之信仰，而本书显然做到了这点。诚如卢梭所言：“一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”[1]作为研习法律之人，理应信仰法律，尊崇法律，否则法律将形同虚设。本书除一句句精美的法谚与前沿刑法理论知识外，更教会了我们如何在信仰与尊崇法律下，在承认特定国家现存有效的实定法为前提下，进行解释、建构与体系化的精致入微的法教义学工作。[2]这是所有法学研习与解释、适用者所应遵循的一大铁律。因为法律不是嘲笑的对象（Lex non debet esse ludibrio），“法律是最杰出的智慧，代代相继，由经久不断的经验构成，精致而优雅。”[3]
基于刑法这一保障法、后盾法的特殊部门法定位，此种特征尤为明显。如果刑法人动辄要求立法、随意批评法律，则法律危矣。“唯一可行的办法是，在理解过程中充分体会作品语言所表达的内容，严格按照作品内容所启示的范围和可能接纳的理解去展开解释。”[4]
（二）
品读法谚，可知国内外法学思想差异，改造焕新，适用本土。
有利益的地方就有犯人（Ubi commodum, Ibi auctor），由此产生了对刑法目的与犯罪本质的思考。时至今日，该领域内形成了两种针锋相对的观点，即规范违反说与法益侵害说。当然，此种争论离不开行为无价值论与结果无价值论立场的指引。保护人是国家关心的事项（Interest rei publicae, Quod homines conserventur），法律的保护比个人的保护更有利。[5]如果将我国《刑法》第2条之规定理解为刑法的目的，则刑法的目的为保护法益，并由此引出犯罪的本质是侵害或威胁法益的行为。[6]因此，“定罪与量刑，从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度与责任程度，而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少。”[7]但对刑法意义上法益的范围应作实质上的限定，否则便易趋于抽象化而丧失其排除机能。联系法益产生的初始内容及当代刑法的保护范围，其核心内容应为公民个人的核心利益及可还原或分解为个人核心利益的其他国家、社会利益。[8]由此，针对部分法定犯之间存在天生的法益性欠缺问题，多重限缩解释以合理限制处罚范围成为必然。[9]
但刑法保护法益的目的并不意味着其可无限制地实施保护，而应坚守其谦抑性的品质，毕竟法律不理会琐细之事（De minimis non curat lex; Lex non curat de minimis）。基于刑法的此种特殊性质，形成了违法一元论、违法二元论、违法相对论、法益区分论之争。[10]争论的本质在于处理相关民刑交叉、行刑交叉问题过程之中所产生的纠纷。基于法秩序统一原理，刑事违法以民事、行政违法为前提，不存在民事、刑事合法而存在刑事可罚性的情形。
（三）
品读法谚，可得西方理论发展轨迹，融合交流，推陈出新。
我国刑法学界曾不承认间接因果关系的存在，但实际上，原因的原因是结果的原因（Causa causae est causa causati）。[11]张明楷教授认为，承认间接因果关系，既有哲学与刑法依据，也与因果关系学说不相冲突，亦能得到监督过失理论的印证。[12]由此而引发了本书对于因果关系相关理论的探讨。
正如刘艳红教授道，因果关系理论实属刑法总论中研究最为混乱的一种理论。犹记得多年之前，我国刑法学界对于是否应引入客观归责理论曾进行了一场具有较大影响力的争论，大大深化了对客观归责理论的认知。此次争论由刘艳红教授《客观归责理论：质疑与反思》一文拉开帷幕。随后，周光权教授、张明楷教授纷纷撰文，互相商榷。[13]
在我国刑法界中，存在诸多因果关系的争论，而是否引入客观归责理论属其中“较大的浪花”。从历史发展的整体趋势来看，经历了从哲学上的因果到事实因果关系的发展。时至今日，仍然存在诸如条件说、修正的条件说、相当因果关系说、合法则的因果关系说、客观归责理论等。正如张明楷教授所言，检验因果关系逻辑自洽性的核心在于对特殊因果关系的认定上是否存在漏洞。所谓特殊因果关系，指诸如假定的因果关系、可替代的充分条件、合义务的择一举动、二重的因果关系、重叠的因果关系、流行病学因果关系等。[14]显然，传统的因果关系理论在解决上述特殊因果关系上呈现出无力性。基于此，近些年来，刑法学界针对因果关系的构造展开了诸多讨论。
例如，劳东燕教授提出事实归因与结果归责区分下的因果关系构造，其在事实归因层面认为应依次使用条件说、NESS标准及概率提升型标准认定；在结果归责层面认为应区分因果类型，以造成型因果、引起型因果、义务型因果、概率提升型因果加以判断。[15]上述因果关系理论数近年来较新颖的观点，事实归因与结果归责二分的观点值得赞同，但其依旧未克服结果归责层面的弊端，仍会出现认定上的随意化、个人化。目前我国刑法学界的主流因果关系理论为相当因果关系说（合法则的因果关系说）[16]及客观归责理论，而张明楷教授则属合法则的因果关系说的支持者。根据张明楷教授的观点，判断因果关系可分为三步：首先，应检验某行为是否实质符合某罪的构成要件行为。因客观归责理论属构成要件理论，此间判准可参考其部分具体规则。若某行为根本未创设法不允许的风险，或者未以法律上的重要方式上升风险等，应认不符合实行行为。[17]同时，还应考量注意规范保护目的[18]与结果回避可能性；[19]其次，经检验涵摄成立的实行行为经合法则的判断，一般应认成立事实归因；再次，属结果归属层面的判断。此间可能出现介入因素的影响，需借助介入因素的异常性、介入因素对结果发生的作用力及原行为导致结果发生的危险性大小三个判准判断之。[20]
（四）
品读法谚，可感世界优秀法律文化，含英咀华，为我所用。
实际上，在刑法学领域之中，无论是英美法系抑或是大陆法系，都存在阻却事由一说。此间事由，或可阻却违法性，或可阻却责任。紧急时无法律（Necessitas non habet legem; Necessitas caret lege）、[21]得到承诺的行为不违法（Volenti non fit infuria; Scienti et consentienti non fit injuria）、[22]不知法律不免责（Ignorantia juris non excusat）、[23]法律不强人所难（Lex non cogit ad impossibilia; Lex neminem cogit ad impossibilia）[24]等法谚，其实质内涵所表达的便为阻却之事由。
将阻却事由放置于犯罪论体系中考察，属阶层犯罪论的显著特征。关于犯罪论体系的构造，我国“阶层”与“要件”两种构造之争已基本落下帷幕。如今，“阶层”与“要件”并行不悖，均占有重要地位。对于前者而言，张明楷教授所秉持的“不法—责任”犯罪论体系正是其中占据大半壁江山的构造；[25]对于后者而言，其中有改造论与坚守论之分，前者往往将四要件进行删减、补充，或在认定顺序上作出一定的调整与限制，但并未本质上改变其平铺化的特征。[26]
基于实质可罚性的结果无价值论立场，张明楷教授认为“违法是客观连带的，责任是主观个别的”，“实质违法性概念，是由对刑法的任务或目的推导出来的。”[27]因此，构成要件是作为违法类型的构成要件，违法是客观、实质的违法，责任与违法具有二元基准。其中，违法性与法益保护主义原理相对应，责任与责任主义原理相对应。[28]若构成要件符合性涵摄成立，一般推定为违法，除非存在违法阻却事由，如正当防卫、紧急避险、义务冲突等。同时，故意、过失等作为有责性阶层中积极的主观责任要素，期待可能性、违法性认识可能性则作为消极的责任要素，或称责任阻却事由。
历史上，法学界曾对诸如洞穴奇案、电车难题等经典案例争论不休，处于不同研究领域的法学家们分别给出了各自的答卷。对此，张明楷教授在本书中基于刑法学的视野，提出了阻却责任的紧急避险说及特定情况下的违法阻却说。[29]其认为，虽然“人是目的不是手段”，但“紧急时无法律”，“目的合法手段就合法（Cui licitus est finis, Etiam licent media）”,“用任何方法挽救自己的生命都应当允许”，因此上述行为原则上成立阻却责任的紧急避险。若牺牲对象已特定化，面临必然牺牲的结局，且客观上无法行使防卫权时，可阻却违法。
但上述结论或面临道德上的不接受。诚然，道德与舆论影响审判有时会推动司法改革的进程，但司法实践如何处理法律与道德的边界存疑。法律与道德的区分，是法理学长久的关注领域，并引发了实证主义法学派与自然法学派的长久之争。如新分析实证主义法学派的代表人物哈特认为，道德规则与法律规则不同，至少存在四个判准：重要性、豁免于有目的的故意改变、道德违反的任意性以及道德压力的形式，其中最显著的区别在于社会压力形式的区别；[30]而自然法学派一般认为，“法律人为判断法律命题之真假而采用的标准，并非完全是事实性的，它们至少在一定程度上带有道德性”，其中最极端的理论则认为法律与正义具有同一性。[31]虽然二者区分的见解如云，但最关键的区分应在于法律的外在性与道德的内在性。[32]在当代司法活动中，张明楷教授认为，应维持法律与道德的二分格局，“道德绑架审判”之现象应避免，使“法律归法律，道德归道德”；同时，应搭建起民意与司法间合理沟通的桥梁，将常识判断作为检验学理的工具，并注重国民预测可能性。
此间还涉及思想与行为的界分问题。正如马克思所言：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”[33]因此，受法律制裁的只能是行为，任何人不因他人的不法行为受处罚（Nemo punitur pro alieno delicto），[34]任何人不因思想受处罚（Nemo cogitationis poenam patitur; Cogitationis poenam nemo patitur）。[35]当然，通过外部表示实现思想时，便已超出了思想的范畴而属于行为。
（五）
世事变迁，法谚亘古长存。法谚点缀下的刑法理论，读之，有别样的美感。法律人应常以法谚为伴，阅读经典，品味法律精神；培养气质，积累法律素养。
近年来，我国刑法学界在引入德日刑法理论后，逐渐形成了大大小小的学派、学理之争，对刑法理论的研究更加深入化、精细化。而张明楷教授作为结果无价值论立场的代表人物，在强调本土意识、本土问题的基础上，屡屡为破解刑法适用难题献计献策，推动了理论与实践间的互动，彰显了其作为学者的价值。
正如徐显明教授道，大学乃研究之学，继承学统之学。本书为刑法学子们开启了刑法学理广阔世界的大门，以法谚为引，将带领其继承学统，坚定前行。
注释（下滑查看）
[1] 转引自蒋平、刘博涵：《刑法学的一粒橡子——读张明楷教授<刑法格言的展开>断想》，《人民检察》2014年第13期，第63页。
[2] [德]拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，白斌译，《清华法学》2016年第4期，第205页。
[3] 张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，第1页。
[4] 前引[3]，张明楷书，第23页。
[5] 前引[3]，张明楷书，第141页。
[6] [德]克劳斯·罗可信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，《刑事法评论》第19卷，第148页。
[7] 前引[3]，张明楷书，第142页。
[8] 参见张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，《法学评论》2019年第1期，第19页。
[9] 刘艳红：《“法益性欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，《比较法研究》2019年第1期，第86页以下。
[10] 姜涛：《抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解——路径转换与立法创新》，《法商研究》2019年第3期，第80-81页。
[11] 前引[3]，张明楷书，第258页。
[12] 前引[3]，张明楷书，第258-269页。
[13] 详见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，《中外法学》2011年第6期，第1216-1236页；周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，《中外法学》2012年第2期，第225-249页；张明楷：《也谈客观归责理论——兼与周光权、刘艳红教授商榷》，《中外法学》2013年第2期，第300-324页。
[14] 前引[3]，张明楷书，第271-274页。
[15] 劳东燕：《事实归因与刑法中的结果归责》，《中国法学》2015年第2期，第131-159页。
[16] 所谓相当因果关系说，即根据社会一般人生活经验法则判断，通常情况下行为引起某种结果发生是“相当的”，则行为与结果之间存在因果关系；所谓合法则的因果关系说，即根据科学知识判断前后现象之间存在一般的合法则的关系后，在进行具体、个别的判断。在当前的刑法理论中，上述两种学说在一定程度上可以等同。
[17] 前引[13]，张明楷文，第321-322页。
[18] 同上引，第322页。
[19] 前引[3]，张明楷书，第270页。
[20] 前引[3]，张明楷书，第275页。
[21] 前引[3]，张明楷书，第284页。
[22] 前引[3]，张明楷书，第304页。
[23] 前引[3]，张明楷书，第376页。
[24] 前引[3]，张明楷书，第369页。
[25] 由于对违法性的本质存在行为无价值论与结果无价值论之争，指向犯罪论体系构造时，也因立场的不同存在区别。其中，结果无价值论立场中的违法类型说及违法有责类型说，行为无价值论立场中的违法类型说与违法有责类型说，在犯罪论体系的构造上均存在差异。最显著的区别在于对故意、过失等要素所放置的阶层。一般而言，行为无价值论者将其放置于构成要件符合性阶层之中，而结果无价值论者则将其放置于有责性阶层之中。
[26] 刘艳红主编：《刑法学（上）》（第二版），北京大学出版社2016年2月版，第89-90页。
[27] 转引自张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期，第92页。
[28] [日]山口厚：《刑法总论》（第三版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第24页。
[29] 前引[3]，张明楷书，第293-295页。
[30] [英]哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第174-180页。
[31] [美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，许杨勇译，上海三联书店2016年版，第28页。
[32] 前引[3]，张明楷书，第199页。
[33] 前引[3]，张明楷书，第201页以下。
[34] 前引[3]，张明楷书，第108页。此句法谚实际上确定了个人责任原则，而排除团体责任原则。同时，该原则同样限定了共同犯罪的处罚范围。对于共同犯罪而言，其确属刑法总论的黑暗之章，学说、理论无数，但又时常面临困境。对此，张明楷教授提出了阶层式的共同犯罪认定方法，即以不法为重心，以正犯为中心，以因果性为核心。具体而言：首先，应在不法层面认定正犯(包括共同正犯) ，确定了正犯之后，就必须将结果或者危险客观地归属于正犯行为；其次，判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其为不法层面的共犯(在参与人的行为仅与正犯行为之间具有因果性时，则在未遂犯的不法层面成立共犯)；再次，分别判断各参与人的责任(如责任年龄、故意的内容等)，进而确定参与人触犯的罪名；最后，按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则，分别给各参与人量刑。详见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014年第3期。
[35] 前引[3]，张明楷书，第200页。
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本期编辑 ✎ Ben