比安卡、博内尔：《国际销售法评注》风险负担规则及配套周边制度评注翻译

比安卡、博内尔：《国际销售法评注》[1]

风险负担规则及配套周边制度评注翻译[2]

相关法条

• CISG第66条原文：Loss of or damage to the goods after the risk has passed to the buyer does not discharge him from his obligation to pay the price, unless the loss or damage is due to an act or omission of the seller.

• CISG第66条中译版：货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。

• 我国《合同法》第142条：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外

（一）规定的历史

1.第66条体系位置

第66条引出了关于风险转移的第四章，并阐明了风险转移的主要后果。本章的后续条款涉及风险转移的时间（第67至69条）以及风险转移与基本违约之间的关系。ULIS的相应章节（第六章）位于统一法的末尾，但是在维也纳会议上，由于风险的转移与两方义务的履行之间存在联系，新章节被提前至现在的位置。

2.第66条与ULIS96条的关系

第66条以ULIS第96条为基础，该条规定：

风险转移给买方的，买方应支付价格，即使货物损失或变质，除非这是由于卖方或卖方应负责的其他人的作为所致。

但是，所做的更改并非旨在改变ULIS文本的实质[3] 由于统一法中所体现的原则是理所当然的，故ULIS文本中的最后一个短语（或其中的几个）被省略使得该原则未被表述，因此在这一地方明确表述该原则可能会对其普遍适用性产生疑问[4]。关于在第二章的一般性条款中陈述该原则的提议[5]未被采用。用“损害”（Loss of or damage）代替“变质”的原因是，“变质”可能仅指自然变质或蒸发，而本条涉及货物的所有损害[6]。为了清楚起见，该条增加或省略了部分词汇[7]。 

3.该条存在的作用

在对ULIS文本和本条款的讨论中反复出现的反对意见[8]是该条款是多余的，因为风险定义或对风险转移的明显后果的陈述是不言自明的（尽管不充足，见下节“风险负担之作用”）。但是，大多数人认为简单的解释性声明是有用的。 

（二）规定的含义和目的

1.风险负担之作用

“风险”一词具有广泛的含义。因此有时有人说，整个合同法的主要目的是在各方之间分配由合同关系可能引起的所有各种损失的风险。但是，在CISG中，该词用较狭义和较传统的含义来指称由于并非另一方的作为或不作为而造成的货物毁损造成的损失。从这个意义上说，风险在某一时刻转移给买方的说法意味着，从那时起，买方必须承担该损失。就实际后果而言，这意味着买方（a）即使出售的物品丢失或损坏，也必须履行其在合同下的义务，并且（b）无权要求卖方再履行任何义务。更特别的是，他（a）必须支付价款，并且必须接受报价，但要以招标价为准（见第54至60条），以及（b）不能主张第45条所列的补救措施，只要这些补救措施是由所涉损害引起的。另一方面，他可能有补救措施而不用承担损失，这一可能性与下文第70条有关。

2.风险负担与义务违反

因此，第66条规定了将风险转移给买方的主要后果，即使货物丢失（全部或部分）或损坏，买方也必须支付价款。上文第2.1节中列出的其他结果可遵循此原则或“《公约》所依据的一般原则”（第7条第2款）而得出。

请注意，最后一句话“除非损失或损害是由于卖方的作为或不作为而引起的”，但并不限于对合同义务的违反之作为或不作为。在委员会讨论该草案时，本来具有这种效果的提案被拒绝。毫无疑问，有关作为或不作为通常会构成这样的违约行为（例如，由于未按照合同要求的方式包装而对货物造成损害（第35条第1款），但有人指出，此种作为或不作为并不限于违约并引用了以下示例。合同（例如，FOB合同）规定了货物运输时的风险转移，并且货物使用仍属于卖方财产的容器运输。货物卸下后，卖方移走了容器，从而损坏了货物（出于说明目的，假定并不违反了他的合同义务）。根据适用的侵权法或侵权法，卖方有责任支付的损害赔偿金减少了买方支付价款的义务。[9] 

（三）有关规定的问题

1.风险转移与义务违反的范围

风险转移给买方后，可能引起什么损失或损害？此时可以通过参考第36条[10]来找到答案，该条实质上指出了第66条中的主张的相反含义，也就是说，卖方因给付不合格而承担的责任仅限于风险转移前。但是，第36条与第66条的不同之处在于，它就什么构成给付不适格提供了一些指导，该引导可以通过转换被应用到第66条，也即从第36条范围排除的必须被包括在第66条之中。例如，当货物的劣化在运输途中开始（即在风险转移后），但是部分原因是由于卖方未能在约定的时间之前发货，因此此时不在第66条之涵摄范围，故风险并不移转（参见第36条第1款）。 

2.风险-利益归属一致原则的推广

在第66条中通常认为是推论的必然规则是，买方有权在风险转移后获得货物产生的任何收益或增加。公约中未提及此事（在国际销售中不太可能重要），但该规则在国内法律体系中已被普遍接受，并基于十分简单的原则即风险与利益归属应当一致而应被接受。[11]

3.风险负担与赔偿问题

尽管风险转移的法律后果如上所述，但在其他方面确定风险转移的时间也很重要。通常，它将确定由哪一方起诉对保险人的任何索赔或安排救助货物。因此，相反，重要的是，应在确定风险转移时刻的法律规则中反映商人在这些问题上的惯例。这些规则在第67至69条中有规定。[12]

相关法条

CISG第67条原文：

（1）If the contract of sale involves carriage of the goods and the seller is not bound to hand them over at a particular place, the risk passes to the buyer when the goods are handed over to the first carrier for transmission to the buyer in accordance with the contract of sale. If the seller is bound to hand the goods over to a carrier at a particular place, the risk does not pass to the buyer until the goods are handed over to the carrier at that place. The fact that the seller is authorized to retain documents controlling the disposition of the goods does not affect the passage of the risk.

（2）Nevertheless, the risk does not pass to the buyer until the goods are clearly identified to the contract, whether by markings on the goods, by shipping documents, by notice given to the buyer or otherwise.

CISG中译版：

（1）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同移交（此处不采我国法所翻译之交付，具体理由详见以下）给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物移交给承运人，在货物于该地点移交给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。

（2）但是，在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。

我国法：

• 《合同法》第145条：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。（对应67条1款1句）

• 《买卖合同司法解释》第12条：出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。（对应67条1款2句）

• 《合同法》第147条：出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。（对应67条1款3句）

• 《买卖合同司法解释》第14条：当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。（对应67条1款4句）

（一）规定的历史

1.CISG对ULIS改变——风险转移与交付概念无关

尽管实际效果通常是相同的，但风险的转移是CISG所采取的方法与ULIS所采取的方法最大不同的领域之一。ULIS源自以下原则：卖方在履行其主要义务后风险移转，并将这些义务通过定义的单一概念“交付”（delivery）来实现，并在ULIS第19条第1款中界定为“交割符合合同的货物”。根据ULIS第97条第1款所体现的原则，风险转移在“按照合同和本法规定交付货物时”发生。该一般命题并进而要遵守有关不合格品、未确定的货物和已在海上运输的货物之买卖（ULIS第97至99条）。实际上以上是国际贸易中最常见的涉及货物运输的类型，并通过“交付”定义的限定条件进行规定（ULIS第19条第2款）。

这种方法虽然从概念上讲是优雅的，但被批评为过于复杂和难以理解（并且在某些常见的商业情况下导致解决方案不令人满意）。在审议初期，工作组邀请秘书处就ULIS中“交付”的所有方面提交一份研究报告，[13]并根据这项研究决定[14]以独立于“交付”的任何技术概念来应对风险。（关于随后采用的“交付”delivery方式，请参见上文CISG第30至34条的评注）。

2.CISG对ULIS改变——风险转移通过类案化构造各类案方式完成

工作组借助秘书处的报告重新回到了风险问题的处理[15]。最终的草案与ULIS有三大区别：（a）风险的处理完全独立于卖方交货义务的处理；（b）风险的转移是由以下事实决定的：已移交货物或适合于所设想的特定情况的类似事实，例如货物已交由买方处置[16]；（c）这些规则主要是根据涉及运输的合同（现为第67和68条）规定的，其余规定则是针对其他合同（现为第69条）。

工作组认为（按照ULIS的情况），根据第6条和第9条的规定，这些规则通常会被合同中的明示条款或通过引用常规贸易条款所采用(see Yearbook, V (1974), 48)。委员会在维也纳会议上对个别条款进行了相当大的修改，但工作组采用的方法并未受到影响。 

3.风险移转时点与买方担保无关

在维也纳会议上提出了一项建议[17]以试图修改上述政策，其意图规定在买方有机会担保之前，风险不应转移给买方。这个提议最终被拒绝，因为一般认为第32条第3款与第49条第1款（a）项和第70条相结合，已经为买方提供了足够的保护。 

4.货交第一承运人之“移交”

第67条规定了最常见的类型的国际合同。根据上述政策决定，第67条第1款的第一句话实质上是ULIS第19（2）条和第97（1）条的结合。在维也纳会议上增加了“根据销售合同”的最后一句[18]，以明确移交（handing over）必须符合合同规定。但是，有人担心，它可能被更一般地理解为使风险的转移取决于对合同的遵守，并给该规定与第70条之间的关系造成困难。在这种情况下，没有必要增加合同目的已经通过运输而实现之规定。

委员会增加了第1款的第二、第三句，在ULIS中没有相应内容。[19]

5.clearly identified 与特定化制度 [20]

第2款的前一版本是ULIS的第19（3）条。工作组决定[21]不包括这样的规定，理由是该规定可能会导致货物在运输途中风险转移，从而导致举证困难。然而该段由委员会插入[22]并在维也纳会议上进行了修改[23]，以使其更加灵活，并且删除被视为过分强调通过用地址标记来进行特定化标识的条款。 

（二）规定的含义和目的

1.适用范围

风险转移具有极强的实际重要性（参见上文关于第66条的注解，“第66条与ULIS96条的关系”部分）因此通常由合同明文规定或通过使用贸易条款进行规定。因此，必须强调的是，第67至69条的规定仅在没有此类规定的情况下适用。

2.货交第一承运人不包括己方之运输队伍

第67条第1款产生了一些解释上的困难。必须将其与第69条结合起来进行理解，因为这两个条款共同为所有情况下的风险转移提供了全面的规则（除了第68条涵盖的特殊情况）。第67条规定了以下两种情况的规则：“买卖合同涉及货物的运输”（另见第31条）。这些词不能简单地表示由于销售而将货物从一个地方转移到另一个地方，因为几乎所有国际销售都是如此（因此，第31（b）条的适用范围将不存在。）。“运输”一词（和相关的“承运人”一词）可能不包括那些完全由当事方自己的运输手段进行货物移动的情况。为了进行“运输（carriage）”，必须有承担运输货物的第三方（“承运人carrier”）。[24]同样，“涉及”一词不能简单地理解为买卖过程中的履行涉及货物的运输，而必须指合同中的明示或暗示条款，要求或授权安排运输。这几乎总是（但请参阅下面的“（三）3.买方迟延导致无法交付——FOB下买方义务违反”节）意味着卖方被要求或被授权安排运输，因为在那些情况下买方要安排收货，合同实际上不会指定收集手段（见下文对第69条的评注）。这种解释[25]与商业惯例和政策要求[26]都一致。因为在第67条所涵盖的两种情况下，将货物移交给承运人导致风险转移的过程中，显然最好由卖方承担风险，只要货物的移动受卖方自己的运输影响，便应该由卖方自己负责。如果风险更早移转，则第66条的附带条件（“除非损失或损害是由于卖方的作为或不作为而造成的。”）将有更大的可能性被提起诉讼（并伴随有举证困难）。 

3.67条第1、2句之解释？

第一段的第一句陈述了涉及运输合同的基本规则。如果卖方不受“在特定地点移交[货物]的约束”，则当货物“移交给第一承运人”风险转移。第二句则规定如果卖方（根据合同规定）必须在特定位置移交货物，即他必须将货物移交给该位置的承运人。其他涉及运输的合同全部落入第69条的规范范围（见下文“5.对67条1、2句之解释总结”，情况c）。

正是在这一点上，出现了解释上的困难。它们集中于整个公约中出现的“移交（也即handover）”的含义（见第31（a），34、58 （2），68、71 （2）条）。很显然，按照早先决定放弃“交付（delivery）”的技术概念，这表明某种控制的转移的事实，但是对于何为由卖方完成的“移交”尚有不确定性。第一句话中的情形是，当卖方“移交”给第一承运人时风险已经转移，这没有问题。合同要求卖方安排运输，但未指定运输从什么时候开始。第一句中的规则规定，当货物从卖方的控制权转移到第一承运人的控制权时，风险将转移。因此，任何先前的货物移动都必须由卖方自己进行，因此卖方显然要交出货物。

但是，在另一种情况下，含义似乎不太清楚。卖方承诺将货物放在卖方所在国的X港口的船上（即实质上有FOB合同，但在整个讨论过程中，假定第6条和第9条不适用）。他安排将货物由承运人运输到X港口，并由该承运人将其放在船上。如果由第一承运人按照卖方的指示进行的这种承运被解释为构成卖方的移交，则风险的转移受67条第2句管辖。如果不是这样解释的话，则该案件可能属于第1句，理由是，尽管卖方有义务确保将货物交至特定地点（X口），但他无须亲自运输该批货物。因而67条第二句话将仅涵盖卖方在上述示例中通过自己的运输将货物移至港口X的情况。这个问题将在下一段进一步讨论。在第一种结构下，当卖方根据此处设想的协议，对货物的控制权由卖方或按照其指示行事的第三方转移时，则移交完成（即在x口完成风险移转）。在第二种结构中，只有当卖方自己亲自进行交接时，才完成移交（即在交给独立承运人时风险移转）。

4.67条第1、2句之解释及限缩为海上第一承运人之考虑

第二种结构似乎得到了最近论者的大力支持[27]。这确实是更简单的构造，因为它不需要“移交”来表示“移交或导致移交”（It does not require “hand over” to mean “hand over or cause to be handed over”），但是它确实要面对以下困难。

（a）如前所述；如果独立承运人将货物运至X港的情况不在第二句之内，则它可能必须在第一句之内。但是，这不仅涉及该句子中所用单词的意外和人为的构造，而且还似乎使第一和第二句子之间的整个区别变得多余。似乎从一句话就可以得出了相同的结果，即如果销售合同涉及货物的运输，则当货物移交给第一承运人转交给买方时，风险就转移给买方。

（b）该种构造不是修正案的支持者所意图的，因为该修正案在文本中确然增加了第二句。关于该句（即67条第1款第2句）立法时添加的论点总结如下：在卖方承诺于从内陆的特定地点装运货物的情况下，第（1）款（没有新的句子）没有给出合理的解决方案，在这种情况下，风险只有在将货物移交给海港的承运人时才转移给买方，而不是在将货物移交给国内承运人向海港运输时才转移给买方 [28]。 

同样，该结构也不是秘书处采用的结构[29]。随后对秘书处的评注所依据的案文进行的修订纯粹是起草性的 [30]。 

因此，第一构造是优选的。此外，HONNOLD教授在通信中指出，他的评论并非旨在支持第二种解释。他认为这里所考虑的情况是在途货物运输的一种情况。

5.对67条1、2句之解释总结

现在总结从此分析中得出的规则将很有用。条文主要适用于四种主要情况（第68条所涵盖的情况除外）。

（a）销售合同涉及货物的运输，卖方没有义务在特定地点移交货物。这就是67条第1款第1句话所设想的情况。应该指出的是，这并不包括如第二句话中所述移交给承运人之情形。因此，它不仅排除了卖方必须在特定地点移交承运人（在更广泛的意义上，见上文第2.3节中的解释）的情况，还不包括卖方必须在特定地方移交给买方的情况。在所有情况未排除的情况下，将货物移交给第一承运人时风险将转移。

（b）合同又涉及运输，但确实要求卖方将货物移交给特定地点的承运人（第67条第1款第2句）。根据此处采用的解释，这涵盖了卖方必须将货物移交给特定地点的承运人的任何情况，无论这些货物是由另一承运人还是由卖方自己的运输工具运送到该地点。

（c）合同又涉及运输，但要求卖方将货物移交给特定地点的买方。这种合同的典型实例是按照Ex SHIP条款订立的合同（即，要求卖方将货物在指定港口的船舶移交给买方）。由于已经给出的理由，此类合同不在第67条之列（见情形（a））。因此，适用第69条（(see Secretariat's Commentary, Official Records, I, 64），并且原则上买方承担货物的风险转移（请参见下文有关第69条的评注）。

（d）合同不涉及运输。然后，买方必须按照第31条（b），（c）的规定，从卖方的营业地点或情况所指示的其他地方提取货物，或者，如果合同有此规定，则卖方必须交付货物。

6.受权保留单据厘清

第67条第（1）款第三句的目的是确保前两个句子中的风险规则不会因卖方保留、装运单据作为支付价款担保的惯例而被颠覆。该句子只是声明了在任何情况下都将遵循《公约》其他条款的规定。它可以防止可能引起的误解，尤其是在习惯于将风险和财产联系在一起的法律制度的人们的脑海中。在CISG制度中（无论如何与财产的转移无关：见第4条），文件的保留或价格的支付都与风险转移无关。

7.特定化/识别之通知发出生效

第67条第（2）款规定，除非对货物进行明确识别，否则风险不会转移，但除非有说明，否则没有定义构成这种识别的充分条件。通常，为了履行一份以上的销售合同而装运货物，或者要装运的货物数量多于满足卖方迄今为止订立的合同所需的货物数量，这是很常见的。该规则所依据的政策是确保卖方在部分损失或托运货物损坏的情况下，不能错误地声称损失的货物是买方购买的货物。

在通过通知进行识别的情况下，通知的发送才构成识别。这是从第27条得出的，也是从货物上的标记示例得出的，此类标记并不旨在立即与买方沟通。

（三）有关规定的问题

1.法政策考量

法条的总体政策是风险应在在运输的开始转移，虽然这一政策的具体应用产生了解释的相当大的困难。该政策之所以合理，是因为买方通常会比卖方处于更好的地位，以评估运输过程中发生的任何损坏并就此提出索赔。它也符合商业惯例和某些国内法律体系的规定[31]。但是，更重要的政策考虑因素（尤其是考虑到容器[32]的广泛使用）是在运输过程中不应转移风险，因为这将导致举证困难。该政策还受到该条第（2）款的危害，该款将风险转移延迟到货物被识别之时。因此，在该款适用的情况下，货物运输过程中可能会转移风险。但是没有像第68条第2句那样追溯风险转移的规定（见下文关于第68条的评注）。 

2.与保险之关系

该条款的政策也因货物通常由保险承保而成立。如果卖方没有合同义务为货物提供保险，则应按照《公约》第32条第3款的规定“有义务按照买方的要求向卖方提供一切必要的可用信息，以使他能够进行这种保险。” 但是，如果卖方在任何这些义务失败，风险转移原则上是不会受到影响，但如果卖方未能达到了根本性违约，买方可通过第70条获得保护。

3.买方迟延导致无法交付——FOB下买方义务违反

该条款未规定卖方因买方违约而无法移交货物的情况。例如，如果卖方有义务装运货物，而买方有义务指定装运货物之船舶，则从解释和起草历史的角度看，合同均应属于本条款适用[33]。结果是，如果买方没有指定船舶，而卖方不能因此而发运货物，则卖方承担的风险（包括恶化的风险）将由卖方承担，唯一的救济（由于第70条不适用）为要求赔偿损失。[34]如果案件可以在第69条第2款之内提出，则卖方可以通过通知买方货物已准备好装运，将风险转移给买方（另见下文关于第69条的评注）。 

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本文责编 ✎ 钱玥

本期编辑 ✎ 云隐