作者按

本文刊载于2017—2018年CSSCI来源集刊《中国不动产法研究》第17卷。对于本论文的撰写，有两个人值得我去真心地感谢：

首先要感谢的是领我“进门”的恩师——郑志峰老师。从《流担保约款之祛魅——在比例原则的指引下摆渡在实务乱象的泥潭中》到《比例原则下流担保契约禁止之检视》，从初稿之修改到终稿之发表，从文章布局之重构到用语之打磨，是老师带领着我迈出了学术之路的第一步，期间老师对我所付出之辛劳难以言尽！犹记得那日清晨老师向我推送的《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，忘不了在那些论文修改意见稿的批注中，老师就论文用语规范表达的悉心展示，最难忘老师与我一起讨论如何全局化运用比例原则的那几个下午……老师曾对我说：“我能够有机会指导你写论文，也是一种缘分！”在此，我想对老师说：“能够成为您的学生，将是我一生的幸运！”

此外，我还想感谢我的挚友项佳航。在论文写作的过程中，佳航对我的帮助和支持，无论是物质上还是精神上，亦颇为重大。在初稿形成阶段，其与我共同摸索论文写作之门道，同我共担文献综述之重任。我第一次完成文献综述时被“批评教育”之景，如今仍历历在目。在论文修改期间，远赴台湾交流的他不忘为我传递文献，还不辞辛苦地奔走于东吴大学与台北大学之间，就本文的阶段性修改稿向谢在全老师和王苹怡老师请教。本文初稿之标题和首篇结语由佳航所作，虽经修改最终未被采行，但其提供的引文“自由不在于在两个给定物之间做出选择，它是给定的否定”却对本文的第四部分起了结构性作用。本文所取得之成果，当有一部分属于佳航！

 比例原则下

流担保契约禁止之检视

作者简介

吕斌，西南政法大学法学院法学专业2015级本科生；

郑志峰，西南政法大学民商法学院讲师，法学博士。

一、背景与问题之说明

流担保契约，【1】是指在债务履行期限届满前，担保物权人与担保人作出的，当债务人未如约履行届期债务时，债权人得直接取得担保财产之归属的约定。对流担保契约的效力，各大陆法系国家或地区采取了不同的立法模式，目前可以大致划分为以下三种模式：（1）绝对禁止模式，即在民法典中明定禁止流担保契约的模式。德国和意大利为这一模式的典型代表。【2】（2）相对禁止模式，即民法典中仅明确禁止流担保契约中之一种，而对另外一种则不予规定的模式。例如，《日本民法典》仅设有流质契约禁止之明文，【3】而学界通说则认为，流押契约是有效的。【4】此外，韩国亦是如此。【5】（3）自由开放模式，即民法典中对流担保契约不予明文禁止，甚至明文许可的模式。法国和我国台湾地区即采此种立法模式。【6】值得注意的是，近年来，一些大陆法系国家的民法学界和实务界纷纷对禁止流担保的合理性展开了反思与检讨。例如，德国学理上对禁止流担保的规定进行了一定的缓和，承认没有物上担保的债权人约定流担保契约的有效性。【7】日本则为了改变流质契约无效的僵硬态度，不仅在判例上承认了流质契约的有效性，【8】而且还在其他法律的立法中作出了变通性规定。【9】此外，法国和我国台湾地区立法更是通过修法运动改变了原本的立场，【10】赋予民事主体以自由订立流担保契约的自由。

【1】在抵押合同场合，当事人所作出的上述约定，通常被称为流押契约。在质押合同场合，则被称为流质契约。本文所谓的流担保契约，是流押契约和流质契约的统称。在我国民法学理界，与流担保契约有相同之内涵的称谓有，“广义的流质契约”、“广义的流质约款”、“流质契约”、“流质约款”、“流质条款”、“流质之预约”等。

【2】《德国民法典》第1149条、第1229条；《意大利民法典》第2744条。

【3】《日本民法典》第349条。

【4】[日]我妻荣：《民法讲义III新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第281页；[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第138~140页；[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2000年版，第155页。

【5】《韩国民法典》第393条；刘俊：《流质约款的再生》，载《中国法学》2006年第4期。

【6】现行《法国民法典》第2348条第1款、第2459条；现行台湾地区“民法”第873条之一、第893条第2款。

【7】德国通说认为，《德国民法典》第1149条和第1229条只是保护不动产担保物权的特性不受合同自治的改变，它们捍卫的是不动产担保物权的法定内容，从而保证不动产担保物权在与格式条款构造的担保形式竞争中，证明其提供制度资源的能力。[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（下册）》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第168~169页。

【8】日本最高法院有判例认为，标的物之价值与债权额间，若不失合理的均衡，其流质约款为有效。陈荣隆：《让与担保之法律构造（上）——最高法院九十一年台上字第一一八〇号判例评析》，载《月旦法学杂志》2003年第96期。

【9】例如，日本的商法典允许当事人为因商行为发生的债权提供担保而设立质权时约定流质；日本的《典当营业法》规定，适用该法的典当公司当然享有流质权；日本的《公益典当法》规定，公益典当可以缔结流质契约。[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义III新订担保物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第135~136页。为适应经济生活的需要，日本还颁布了《假登记担保契约法》来认可流质约款。刘俊：《流质约款的再生》，载《中国法学》2006年第4期。

【10】 法国的《第2006 - 346号关于担保的法令》通过以前，《法国民法典》采相对禁止的立法模式，仅明文禁止流质约款。台湾地区“民法”修正前为绝对禁止的立法模式，无论是流押约款还是流质约款，均为民法所禁止。修法前的《法国民法典》第2078条第2款，台湾地区“民法”第873条、893条第2款。

我国《担保法》和《物权法》对流担保契约的效力均采绝对禁止的立法模式。【11】在文义上，《物权法》更是在重申《担保法》禁止流担保立场的基础上，扩大了流担保契约之禁令的适用范围。【12】然而，这一规范在我国的交易实践和司法实务中却屡受冲击和挑战。

首先，在交易实践中，民事主体为同时达到担保债权实现和节约交易成本的双重目的，通过法律行为构造出了各式各样具有流担保效果的担保方式，以规避禁止流担保的法律规定。这些担保方式的法律构造纷繁复杂，形态各异，起码包括以“借款合同+买卖合同”【13】、“借款合同+租赁合同”【14】、“借款合同+融资租赁合同”【15】等混合交易形式出现。其中，尤以“借款合同+买卖合同”的混合交易形式最为典型。该交易形式在实践中又大体存在三种的不同样态，笔者将其类型化为“让与担保”型规避行为、【16】“附停止条件”型规避行为、【17】和“名为买卖、实为借贷”型规避行为。【18】仔细分析它们的行为构造可以发现，这三种规避行为的相同点主要有二，一是买卖合同之成立均以担保借款合同中出借人的债权为目的，二是当借贷关系中的债务人不能履行到期债务时，债权人得请求债务人按照约定的方式履行买卖合同，以买卖合同的标的物直接抵偿其债权。这种担保方式，因具备低成本与高效率的特点而在我国交易实践中运用广泛，并且日趋频繁，而由此所引发的纠纷亦日渐增多。【19】

【11】《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”。《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。

【12】在文义上，《物权法》从时间和形式两个方面扩大了流担保契约之禁令的适用范围。首先，在禁止当事人订立流担保契约的时间上，《担保法》仅在订立担保合同时禁止流担保契约，《物权法》则将禁止流担保契约的范围扩大到了“债务履行期届满前”。在流担保契约的存在形式上，《担保法》禁止的是以约款形式存在于担保合同中的流担保契约；《物权法》则除了禁止约款形式的流担保契约外，同时还禁止合同形式的流担保契约，例如，当事人在订立担保合同后，又以补充合同的形式订立流担保契约。

【13】中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民终510号民事裁定书；浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商外初字第7号民事判决书；江苏省高级人民法院（2014）苏审三民申字第0411号民事裁定书。

【14】浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民初90号民事裁定书；天津市第一中级人民法院（2017）津01民终2155号民事判决书；广西壮族自治区百色市中级人民法院（2017）桂10民再16号民事判决书。

【15】安徽省淮北市相山区人民法院（2015）相民二初字第00572号民事判决书；中华人民共和国最高人民法院（2014）民二终字第109号民事判决书。

【16】“让与担保”型规避行为，是指在当事人之间订立借款合同和书面买卖合同的前提下，债务人或第三人以担保债务人的债务为目的，转移买卖合同标的物的所有权于债权人或者将买卖合同标的物进行物权登记，于债务人不能清偿到期债务时，债权人得依照约定取得该标的物完全的所有权的行为。江苏省高级人民法院（2014）苏审三民申字第0411号民事裁定书。“让与担保”型规避行为与学理上的买卖式让与担保存在差异，但也存在相同之处，有必要作一定的区分。在学理上，买卖式让与担保是指，以买卖方式转移标的物之所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回之制度。就两者的差异而言，买卖式让与担保中，（1）当事人之间无担保债权之关系存在，买受人无权请求出卖人清偿债务，（2）在标的物灭失时，买卖式让与担保之买受人无权就债务人之一般财产求偿其债权。“让与担保”型规避行为中，（1）当事人之间存在买卖关系和借贷关系，买卖关系之存在乃为担保借贷关系中债权之实现，买受人有权请求出卖人清偿债务，（2）在标的物灭失时，“让与担保”型规避行为之买受人仍得依照借款合同就债务人之一般财产求偿其债权，惟当债务人在债务履行期届至前履行债务时，债权人就标的物之灭失负损害赔偿责任。就两者的相同之处而言，买卖式让与担保和“让与担保”型规避行为均无清算之义务。

【17】“附停止条件”型规避行为，是指当事人之间同时订立书面买卖合同和借款合同，并约定将债务人债务履行期届满而未履行债务作为买卖合同的停止条件，停止条件成就，借贷关系中的债权人得依照买卖合同约定取得标的物的所有权以抵偿债务的行为。浙江省高级人民法院（2015）浙民提字第69号民事判决书。

【18】名为买卖、实为借贷型流担保规避行为，是指当事人主观上意图借贷，而客观上却仅订立书面买卖合同，以担保隐藏的借贷关系中债权人的债权实现的行为。参见海南省高级人民法院（2016）琼民再11号民事判决书。

【19】笔者于2018年3月14日10点20分登陆“中国裁判文书网”对我国《担保法》第四十条、第六十六条以及《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条在民事判决书中的适用情况作了相关统计发现，上述数据表明，近年来，《担保法》第40条、第66条以及《物权法》第186条、第211条的适用频率显着增加。统计结果如下：（1）以《担保法》第四十条为法律依据进行裁判的民事判决书总共有3803篇。其中，2018年有15篇，2017年有890篇；2016年有884篇；2015年有695篇；2014年有735篇；2013年有179篇；2012年有67篇；2011年有21篇；2010年有13篇；2009年有11篇；2008年有1篇；2005年有1篇；2004年有2篇。（2）以《担保法》第六十六条为法律依据进行裁判的民事判决书总共有1309篇。其中，2018年有10篇，2017年有298篇；2016年有357篇；2015年有201篇；2014年有212篇；2013年有76篇；2012年有15篇；2011年有10篇；2010年有7篇；2009年有2篇；2008年有1篇；2007年1篇；2006年1篇。（3）以《物权法》第一百八十六条为法律依据进行裁判的民事判决书总共有2376篇。其中，2018年有6篇，2017年有711篇；2016年有400篇；2015年有422篇；2014年有553篇；2013年有68篇；2012年有20篇；2011年有14篇；2010年有2篇；2009年有3篇。（4）以《物权法》第二百一十一条为法律依据进行裁判的民事判决书总共有4981篇。其中，2018年有13篇，2017年有976篇；2016年有1336篇；2015年有943篇；2014年有1034篇；2013年有220篇、2012年27篇、2011年6篇、2010年3篇、2008年1篇。

其次，在司法实务上，物权法禁止流担保的规范意旨也难以贯彻。这主要体现在以下两个方面，一是实务中出现许多确认无物上担保的“流担保契约”有效的判决，【20】例如，在“刘殿义与黑龙江上远房地产开发有限公司、王松波等民间借贷纠纷案”中，上远公司为担保借款的如约履行，自愿以案涉“北方明珠小区”的88套房屋作抵押，但双方并未就该担保行为签订抵押合同及办理该88套房屋的抵押登记手续，而是以商品房买卖的形式签订了两份《房屋买卖合同》，并就其中的51套房屋办理了房屋预告登记。双方当事人订立房屋买卖合同，系以买卖合同标的物之对价为案涉借款提供担保，而办理预告登记，则是为了限制该担保房屋的转让或作其他处分。二审法院判决将这种担保方式认定为一种非典型担保，并且认为，该种担保方式无《合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第15条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。【21】二是实务见解相互矛盾或不一致，【22】例如，在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。【23】在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案”中，最高人民法院却认为，本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。【24】上述现象反映出了流担保契约之禁令的不合理性。就未来民法典是否应当废止这一禁令以及如果应当废止，那么如何对其进行合理规制的问题，在理论上仍有斟酌的必要【25】。

民事主体基于自由之意志自愿订立流担保契约，属于私法自治的范畴。物权法禁止流担保的规定，使民事主体订立流担保契约的行为沦为无效的民事法律行为，对私法自治构成最高程度的限制。【26】要判定这一限制是否正当，在比较法上主要是借助比例原则来实现的。【27】故本文拟运用比例原则对流担保契约之禁令予以审查，并以之为标尺构建流担保契约法律制度，以供立法者参考。

【20】一般认为，流担保契约最典型的特征，在于其实现债权人的担保利益的效果，即在债务人不能履行届期债务时，债权人得通过直接获取担保财产之归属的方式实现其债权。而这种流担保效果，实乃物权法禁止流担保契约的本旨所系，亦为实务上得以类推适用《物权法》第186条和第211条的依据。在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”中，最高人民法院便在判决中认为，只要具有流担保效果的条款是在借贷合同的债务履行期届至前约定的，即使借贷当事人尚未设定抵押权或者质权，也仍有禁止流担保契约禁令之适用。参见中华人民共和国最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。在台湾解禁流担保契约之前，亦有判例认为，法律禁止流押契约系在保护债务人，免其因一时之急迫而蒙重大之不利，故对于未登记之抵押权所为流押约款之订定，亦属无效。参见1951年台上字第766号、1952年台上字第201号。

【21】参见黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商终字第30号民事判决书。以“借款合同+买卖合同”的混合交易形式为例，实务中承认该交易形式中买卖合同的担保效力的判决，还可参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民申1689号民事裁定书；河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第265号民事判决书；江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号民事判决书。

【22】除后文所述的两个矛盾的判决外，其他相关争议，可参见裴亚洲、单星辰：《论以房抵债协议买卖条款之法律效力——以民间借贷司法解释第24条为中心》，载《东北大学学报（社会科学版）》2017年第4期；庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》，载《清华法学》2016年第3期；张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〔2015〕18号第24条为中心》，载《法学评论》2016年第2期；张海鹏：《担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼析〈民间借贷司法解释〉第24条》，载《东方法学》2016年第2期；刘琨：《以物抵债协议不宜认定为流质契约》，载《人民司法》2014年第2期；梁曙明、刘牧晗：《借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》载《人民司法》2014年第16期；袁士增、马艳华：《后让与担保权人不能直接以物抵债》，载《人民司法》2014第16期。

【23】 中华人民共和国最高人民法院再审（2011）民提字第344号民事判决书。【24】中华人民共和国最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。

【25】自《担保法》颁布以来，学者们纷纷就是否应当废止流担保契约禁止之禁令展开了讨论。杨善长：《流押条款法律效力辨——兼及法律父爱主义立法思想之取舍》，载《河北法学》2017年第3期；钟维：《流质契约法律制度的应然构造——以利益分析方法为视角》，载《法律方法》2015年第2期；李媚：《流质契约解禁之反思——以罗马法为视角》，载《比较法研究》2013年第5期；李浩然、包珍珍、钟雪婷：《流担保契约效力的时代考量》，载《山西财经大学学报》2012年第S2期；孙鹏、王勤劳：《流质条款效力论》，载《法学》2008年第1期；刘俊：《流质约款的再生》，载《中国法学》2006年第4期；王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，载《法律科学》2006年第1期；程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，载《法学杂志》2005年第3期；季秀平：《论流质契约的解禁》，载《河北法学》2005年第4期；刘静：《论流质契约的禁止》，载《法律适用》1999年第6期；魏淑君：《流质契约禁止的原因与必要性》，载《政法论丛》1998年第3期。

【26】[德]赫尔穆特·科勒：《对法律行为无效性的限制》，王硕译，载梁慧星：《民商法论丛》（第56卷），法律出版社2014年版，第625页。

【27】黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，载《法制与社会发展》2012年第4期。

二、比例原则之引入

比例原则，又称为禁止过度原则，主要系源于法治国家原则，【28】其作为一个独立的行政法概念和原则的提出，源于德国的警察法。【29】后来在国家的契约理论，特别是宪政国家、法治以及宪法基本权保障等理念的支持之下，逐渐提炼出具有客观规范性质的行政法上的比例原则，并进而扩展到宪法层面，成为具有宪法阶位的规范性要求。【30】目前，它正逐渐融入世界各国的宪政体系之中，调控着国家的行政行为、司法行为和立法行为。【31】比例原则虽尚未被我国制定法所明文，但却已然活跃于我国民法学界【32】和实务界【33】。它在民法上的适用不仅具有可行性，而且具有重大的理论意义和实践价值。它可以对民事立法、民事司法和民事行为等领域是否存在“禁止过度”的情况进行分析和诊断，以确保相关主体的权利和自由不被过度干预，从而能够捍卫私法自治的价值。【34】

传统上，比例原则为“三阶层”结构，由三个子原则组成，即适当性原则（der Grundsatz der Geeignetheit ，the suitability test）、必要性原则（der Grundsatz der Erforderlichkeit，the necessity test）和均衡性原则（der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne，the balancing test）。【35】其中，适当性的要求又称为合目的性原则，指的是限制基本权利做法有助于所设想之结果（der gewünschte Erfolge）的达成。【36】换言之，目的和手段间要有一个合理的联结关系，且这种联结应当是正当、合理的。【37】必要性原则乃是最小侵害的要求（mildestes Mittel），倘若该目标也已透过有效的方法，但不会侵害到基本权或者是明显得对基本权侵害较轻微者，则有所违背。为了达致所欲追求的目的，国家应当选择对私人的权利和自由侵害最小的手段。均衡性原则，又可称为狭义的比例原则，它要求对于人民权利的侵害在其分量与效益上必须要在一定比例。关于侵害强度以及对于当事人的重要性与急迫程度的衡量必须要在合理的界限之内。按照传统比例原则在具体适用中的“三阶理论（Dreistufentheorie）”，在具体审查的过程中，这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序。只有当上一位阶的要件满足后，才能对下一位阶进行审查。如果上一位阶的要件并不满足，就无需考察下一位阶。【38】

【28】姜明安、余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年版，第88页。

【29】余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期。

【30】张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社2008年版，第558~564页。

【31】杨临宏：《行政法：原理与制度》，云南大学出版社2011年版，第139页。

【32】纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期；易军：《所有权自由与限制视域中的单双号限行常态化》，载《法学》2015年第2期；叶金育：《债法植入税法与税收债法的反思：基于比例原则的视角》，载《法学论坛》2013年第3期；黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，载《法制与社会发展》2012年第4期；胡建淼、张效羽：《有关对物权行政限制的几个法律问题——以全国部分城市小车尾号限行为例》，载《法学》2011年第11期。

【33】 北京市第二中级人民法院（2017）京02民终4599号民事判决书；中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再216号民事判决书；北京市第三中级人民法院（2017）京03民终1205号民事判决书；广东省东莞市中级人民法院（2016）粤19民终7021号民事判决书；安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00576号民事判决书。

【34】郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期。

【35】姜明安、余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年版，第89~90页。

【36】胡博砚：《比例原则于土地征收之适用——评释字第七三二号解释》，载《月旦法学杂志》2017年第263期。

【37】 黄忠：《比例原则下的无效合同判定之展开》，载《法制与社会发展》2012年第4期。

 胡博砚：《比例原则于土地征收之适用——评释字第七三二号解释》，载《月旦法学杂志》2017年第263期。

【38】郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期。

不难发现，传统意义上的比例原则，注重手段与目的之间的均衡关系，却忽视了对目的正当性的审查，使得为追求不正当目的而限制公民权利和自由的国家行为得不到切实有效的规制。随着实质法治的重要性日益突出，目的正当性已经在比较法上受到了重视。在近些年的司法实践中，越来越多的国家在运用比例原则的过程中，已经开始以不同的方式审查公权力行为的目的正当性。因此，我国有学者建议，应当将目的正当性的审查作为比例原则的第一部分，形成“四阶层”规范结构的比例原则。【39】管见以为，正当的目的是国家限制公民权利和自由的必要前提，因为既然“限制了自由，就必须增加正义”。【40】故在下文的论述中，本文径采“四阶层”规范结构的比例原则，展开对流担保契约之禁令的审查。

关于目的正当性的审查方式，比较法上主要存在三种类型：一是以德国为代表的一般审查类型，即只要不违背宪法追求的目的就是正当的；二是以英国和意大利为代表的足够重要性审查类型，即某项公益目的只有足够重要时才可以限制权利；三是以美国为代表的分类审查类型，即对目的正当性因不同审查强度的案件而不同。我国学者，亦就如何审查国家行为的正当性从三个方面提供可供参考的建议：一是否定明显不正当的目的，二是判断立法者、行政者限制公民权利的目的是否违背有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等的明确规定，三是在不存在上述两个方面的情况下，综合判断目的正当性。在综合判断的过程中，则应当注意辨别“臆想目的”，即判断立法者所宣称的目的是否真的存在，如果某个目的没有目的性事实支撑，那么该目的就是一个“臆想目的”。【41】实际上，目的正当性的审查过程本质上是在探寻目的的正当性事由的过程。这一正当性事由，即为公共利益。【42】公共利益之维护，为宪法所追求之当然目的。在后文的论述中，本文将采以德国为代表的一般审查方式，兼参考我国学者提供的审查建议，审查禁止流担保契约的目的的正当性。

【39】刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。【40】 [英]卡罗尔·哈洛，查理德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东译，商务印书馆2004年版，第94页。

【41】刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。

【42】关于公共利益的内容，可以参考台湾地区“宪法”第23条的规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。“大法官解释释字”第580号对上述条文，又作出如下解释：“基于个人之人格发展自由，个人得自由决定其生活资源之使用、收益及处分，因而得自由与他人为生活资源之交换，是宪法于第十五条保障人民之财产权，于第二十二条保障人民之契约自由。惟因个人生活技能强弱有别，可能导致整体社会生活资源分配过度不均，为求资源之合理分配，国家自得于不违反宪法第二十三条比例原则之范围内，以法律限制人民缔约之自由，进而限制人民之财产权”。

三、比例原则之展开：

对流担保契约之禁令的正当性检视

（一）禁止流担保契约的目的

目的之探寻，不应该拘泥于立法者的主观想法，当然也不基于想象出来的目的，而应当从法律解释上来得到客观目的。【43】根据以往学理上的解释和相关的立法理由，物权法禁止流担保契约主要基于以下三项与公共利益相关的目的：【44】

第一，保护债务人的利益，以谋求资源的合理分配。由于担保财产的价值会随着市场的变化而不断变动，当债务人的债务履行期届至时，担保财产的价值通常不会与被担保债权的价值呈平等的对价关系，法律若承认流担保契约的效力，在微观上会导致债权人与债务人之间的利益失衡。而债务人往往是经济上的弱者，债权人则往往是经济上的强者，债权人很可能会利用债务人的一时穷困，迫使债务人订立流担保契约，以高于甚至大大高于债权价值的财产担保债权，从中谋取不当利益。【45】在债权人压迫债务人的现象达到一定的普遍程度后，则会在宏观上加剧贫富差距，导致弱者更弱，强者更强，进而造成社会资源的不合理分配，损害公益。

第二，保护债务人的其他债权人的利益，以维护交易安全。债权之实现，端视债务人的偿债能力。而债务人偿债能力的强弱，则取决于其责任财产的多寡。若承认流担保契约的效力，则当担保财产的价值远高于被担保债权的价值时，债务人的责任财产将因附流担保契约的担保物权之实现而骤然减少，从而，债务人的其他债权人将无法就担保财产的剩余价值受偿。在债务人的责任财产不足以清偿其他债权人的债权的情况下，债务人的其他债权人的利益会因此受损。【46】这不仅侵害了其他普通债权人在债务人债务不履行时平等受偿的权利，【47】而且还将其他债权人置于承担流担保契约缔结的不利风险中。上述现象，实际上是侵犯了交易安全，因为交易双方的安全只是交易安全的一部分，交易之外的第三人的保护才是交易安全的化身。【48】

【43】胡博砚：《比例原则于土地征收之适用——评释字第七三二号解释》，载《月旦法学杂志》2017年第263期。

【44】 学理上，还存在第四项禁止流担保契约的理由，即流担保契约的允许，不仅会破坏担保物权的价值权属性，而且也与物权法定原则相悖。本文认为，该理由并不成立，理由在于，其一，担保物权的本质在于担保债权之实现。担保物权的实行方式，本质上是为实现上述目的而采取的必要手段，只要对债权人来说，获得担保财产的归属意味着债权利益的实现，即是实现了担保物权制度的功能和价值，即符合担保物权的本质的；其二，当事人协议订立流担保契约的方式，乃担保物权的一种私实行方式。在文义上，《物权法》第5条仅仅规定了物权的种类和内容须由法律规定。按照学界通说，物权法定的具体内涵有二，一是类型强制，即不得自由创设物权法尚未承认的物权，二是类型固定，即不得创设与物权的法定内容相异的内容。从而，担保物权的实现方式尚未被纳入物权法定的范围之中，流担保契约与物权法定原则并不违背。由于该项理由对流担保契约自由的获致并不构成威胁，且与公益目的无直接关系，故本文不将这一理由纳入后文的论述之中。

【45】与本部分相同的见解，梁慧星、陈华彬：《物权法》（第6版），法律出版社2016年版，第277~278页；王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第1192~1193页；尹田：《物权法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第521页：梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第638页。

【46】与本部分相同的见解，王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第1193页；李媚：《流质契约解禁之反思——以罗马法为视角》，载《比较法研究》2013年第5期，第117页；张俊浩：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第498页。

【47】陆青：《意大利法上的流质条款问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第59卷），法律出版社2015年版，第580页。

【48】李媚：《流质契约解禁之反思——以罗马法为视角》，载《比较法研究》2013年第5期。

第三，防止国有资产的流失，以增进公共利益。持这一观点的学者一般认为，我国处于国有经济占主导地位的国情之下，国有企业在市场经济的主体中占有相当大的比例，以国有资产抵押的情形极为普遍，如果允许流担保契约，一些人尤其是那些国企的领导人就可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，通过流担保约款直接取得国有资产的归属，从而造成国有资产的大量流失。【49】国有资产中包含公共利益，流担保契约之禁止即意味着国有资产流失之防免，实际上是增进了公共利益。

（二）基于目的正当性的审查

物权法禁止流担保契约的目的已如上述。从表面上看，这些目的似乎均符合宪法所追求的公益目的，均能够证成其正当性，其实不然。

首先，第一个目的应属于“臆想目的”。

一方面，支撑这一目的的目的性事实乃是建立在学者的预设情形之上的，根据不同的预设，往往能够得出截然不同的结论。例如，有自由论者就认为，随着消费借贷的社会关系为经营借贷的社会关系所代替，债务人也可能相对债权人更为优越的地位。【50】又如，有的禁止论者则采取了折中的做法，认为禁止流担保契约本质是对当事人的公平保护，防止抵押财产价值出现较大幅度涨跌给当事人带来不公平损害，其中也包括对债权人的保护，防止债务人以抛弃标的物而拒绝清偿之投机行为，特别在担保周期较长情况下。【51】不论解禁流担保契约之后，未来的担保实践中究会发生何种情况，至少就现有的资料来看，在目前缺乏实证研究的情况下，我们难以就债务人是否普遍处于弱势地位这一问题得出一个十分肯定和可靠的结论。我们仅仅能够预测，如果承认流担保契约的效力，未来的交易往来中必然会出现当事人滥用流担保契约的情形。而流担保契约之滥用若要有损公益，须满足这种滥用的情势达致一定的普遍程度，因为，在流担保契约的滥用行为仅存个别地存在时，仅能在微观层面上对民事主体的私益构成威胁，显然不可能在宏观上对社会财富的分配有显著的影响。由是观之，流担保约款之开禁与公共利益之损害并无实际上的相当因果关系。假若未来民法典的立法者仍基于这样一种或然性的预设，随意作出限制公民权利和自由的法律规定，那么该立法理当被评价为一种恣意的立法。

另一方面，民法是以理性的经济人为前提来规制市民社会活动者的行为并制定相应规则的。【52】在这一语境下，可以合理地推定，在流担保契约成立时，流担保契约当事人通常已就债权价值和担保财产的未来价值在主观价值上形成了平等的对价，双方均已于合同中求得了于己有利的条件并达成了合意。当时人基于自由意志的支配，自愿作成流担保契约才是交易的常态。而交易中出现一方当事人对另一方当事人实施暴利行为的情形则应属交易的非常态。【53】民事主体出于经济上的理性，往往会在缔约过程中各自谋求己身利益的最大化。他们通过不断的要约、承诺和反要约，使其就合同或合同条款内容趋于一致。当双方当事人就合同或合同条款内容达成一致同意时，他们便获致了主观价值上的平等。在这种情况下，即使债权价值与担保财产价值在客观上并不对等，只要当事人所进行的交易不违法律、行政法规的禁止性规定，不违反公序良俗，原则上就应当将上述交易评价为一场公正的交易，国家不应当对之再作出干预。【54】纵使当时人之间的利益关系随着抵押财产价值的波动而处于不断变动之中，也应当合理地推定，符合交易资格的交易主体在订立流担保契约时，通常会为了防范和规避担保财产价值涨跌的风险，在合同中采取相应的规避风险的措施，以实现自我保护。

其次，第二个目的亦应属于“臆想目的”。盖于微观层面上，当时人订立流担保契约若要损害担保物权人以外的第三人的利益，须同时满足两个较为严格的前提条件，即“担保财产的价值高于债权价值”以及“债务人的责任财产不足以清偿其全部债权”；而在宏观层面上，附流担保契约的担保物权的实现若要损害交易安全，同样需要债务人的其他债权人因附流担保契约的担保物权的实现而遭致损害的现象达到一定的普遍程度。上述条件的达成，虽非不能，却属困难。

具言之，在微观层面上，第一个前提条件的满足具有不确定性，因为担保财产的市场价值是随着市场而不断变动的，当债务人不能履行届期债务时，担保财产的价值是否真的会高于被担保债权的价值具有不确定性。即使如有的学者所说，一般情况下担保财产的价值都大于被担保的债权价值，【55】也是担保人提供担保时的利益状况，仍不能排除担保财产的价值等于甚至低于被担保的债权价值的情况的发生。第二个条件的满足，主要存在于两种情况下，一是在不承认流担保契约的效力的情况下，当债权人实现其担保物权时，债务人的责任财产本能够清偿其所有债务，事实上却因附流担保契约的担保物权的实现时，担保财产的价值高于甚至远高于被担保债权的价值，致使债务人的责任财产不能清偿其全部债务；二是债务人的责任财产无论是在设定附流担保契约的担保物权时，还是在附流担保契约的担保物权实现时，均不能清偿其债权。无论发生以上何种情况，造致债务人的其他债权人的债权利益受到损害的原因，均在于债务人剩余的其他责任财产不足以清偿其他债权人的债权。也就是说，只要债务人的其他责任财产足以清偿其他债权人的债权，第二个前提条件必不成就。不论是从民法中的理性的经济人之预设出发，还是从我国交易实践的现实状况出发，均能合理地得出债务人大多情况下不会超出自己的清偿能力为自己设定债务的结论。而如果考虑到担保财产在担保期间遇到降价的情况，那么债权人自身利益也会因此而受到损害，【56】债务人及债务人的其他债权人反而成了受益者。在宏观层面上，由于微观层面所须具备的两个前提条件的成就，均仅具有一般或然性，因此，附流担保契约的担保物权的实现并不足以构成对交易安全的威胁，即流担保契约之禁止与损害交易安全之维护之间并不存在相当的因果关系。

【52】所谓人的理性，是指每个人都能通过成本—收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。所谓经济人，是指自私并且自利，为个人的利益进行计算的个体。按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点，则是指会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期；易军：《个人主义方法论与私法》，载《法学研究》2006年第1期；[法]亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，李燕生、王文融译，北京大学出版社1985年版，第24页。

【53】考察交易中的流担保契约规避行为可以发现，当事人在交易过程中存在一方当事人对另一方当事人实施暴利行为的情况实际上并不多见。

【54】易军：《法律行为制度的伦理基础》，载《中国社会科学》2004年第6期。

【55】李媚：《流质契约解禁之反思——以罗马法为视角》，载《比较法研究》2013年第5期。

【56】 王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，载《法律科学》2006年第1期。

最后，第三个目的符合目的正当性的要求。一般认为，流担保约款的开禁之所以会导致国有资产的流失，是因为我国目前对国有资产监管规则还不完善和管理力度尚且不够。因而，承认流担保约款很可能会为国有资产的经营管理者利用流担保约款侵吞国有资产打开方便之门，国有资产的经营管理者作为“共犯”侵吞国有资产的情况也极有可能发生。【57】应当认为，在国有资产监管尚不完善的情况下，发生当事人通过流担保约款谋取国有资产的现象具有的高度盖然性。纵使在解禁流担保契约后的真实的情况是，上述侵吞国有资产行为的发生并不频繁，第三个目的也应认定为符合公益的正当目的。因为国有资产本身就是公共利益的化身，无论国有资产流失的多寡，国有资产的不当取得就意味着对公共利益的侵害。

（三）基于手段适当性的审查

经目的正当性的审查，禁止流担保契约的前两个目的因缺乏可靠的目的性事实的支撑而被鉴定为“臆想目的”，因而缺乏足够的正当性。法律仅可以防止国有资产的流失，以增进公益为由，采取限制民事主体权利或自由的手段。

首先，基于合目的性原则的审查。物权法禁止流担保之规定，使当事人订立的流担保契约自始无效。由此，民事主体便无法于债务人不履行届期债务时，通过流担保契约直接取得国有资产的归属，这显然有助于防止国有资产流失，以增进公益之目的的成就。因此，流担保契约之禁令，与合目的性原则的要求相符。

其次，基于必要性原则的审查。物权法明文规定禁止当事人订立流担保契约固然能够实现增进公益的效果，但这却使得私法自治受到大规模的限制，极大地侵害了民事主体的权利和自由，显非侵害最小的手段。第一，防止国有资产流失的关键，在于防止国有资产的经营管理者等人员运用流担保契约以直接或间接的方式获取国有资产。在这一目的范围内，法律只须从限制国有资产的流转方面入手，限制民事主体在国有资产上设定附流担保契约的担保物权即可。如此一来，便可极大地缩小法律禁止流担保约款的范围，使法律既能够圆满地达成其所欲追求的公益目的，又能够将对民事主体自由的侵害降低到相对较小的程度。物权法不区分担保标的物，一概地全面禁止显然是有违手段必要性原则的。第二，国有资产的经营管理者等人员侵吞国有资产的现象极有可能发生的关键原因还在于，国有资产监管规则的不完善和监管力度上的不足。物权法是调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的法律规范，【58】完善国有资产监管规则和增强国有资产监管的力度显非物权法的使命。因此，实际上还可以通过物权法以外的其他部门法，有针对性地对民事主体订立流担保契约的行为进行规制。是故，流担保契约之禁令，不符合必要性原则的要求。

实际上，纵使承认前两项目的的正当性，物权法为实现这两项目的而采取禁止流担保契约的手段，也是不符合比例原则手段适当性的要求的。

首先，在手段的合目的性上，物权法禁止流担保契约的规定，使债权人无法通过缔结流担保契约，获得优先受偿利益以外的利益。从而，窘迫状态的债务人不会因附流担保契约的担保物权的实现而沦为暴利行为的牺牲品，其他债权人的债权利益也不会因此而有遭受不测损害的危险。因此，这一规定不仅有助于消除资源不合理分配的危险，而且还有利于维护交易安全，符合合目的性原则的要求。

其次，在手段的必要性上，为实现上述两个目的，禁止流担保契约并非唯一手段。

一方面，为实现保护债务人的利益，以谋求资源的合理分配的目的，我国现行法律已有相关规定。根据前文预设的目的性事实，债权人与债务人订立流担保契约时，可能存在显示公平甚至欺诈、胁迫的情节。根据《民法总则》和《合同法》的相关规定，上述情节均为法律行为可撤销的事由而非无效事由，处于不利地位的一方当事人、受欺诈人和受胁迫人均可通过行使法律赋予的撤销权寻求救济。由此，在可撤销法律行为制度足以保障债务人利益的情况下，法律显然没有必要确认当事人订立流担保契约的行为无效，否则，将有违必要性原则的要求。

另一方面，为了达成保护债务人的其他债权人的利益，以维护交易安全的目标，我国现有法律尚无相关规定可资适用。但是，对于该类案件，法官可以比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律尚未明文规定，但与法律明文规定相似的情况。【59】流担保契约之缔结损害到债务人的其他债权人的债权的情形，类似于债务人以不合理的低价转让财产损害其他债权人的债权的情形，因此，可类推适用《合同法》第74条规定，赋予其他债权人以撤销权。具言之，当附流担保约款的担保物权实现时，如果担保财产的价值明显高于债权价值，且该担保物权的实现有害于债务人的其他债权人债权的实现，那么为保全该其他债权人的债权利益，可以使该其他债权人在担保物权人知道该情形的情况下，享有撤销流担保契约的权利。何为“明显不合理的低价”，则可参考《合同法解释(二)》第19条第1款和第2款的前半句规定进行判断。如果考虑到在附流担保约款的担保物权实现时，担保财产的价值可能明显低于债权价值的情况，仍可根据《合同法解释(二)》第19条第3款并类推适用《合同法》第74条的规定，使债权人的其他债权人于该担保物权的实现有损其债权利益时，享有撤销流担保契约的权利。何为“明显不合理的高价”，则可参考《合同法解释(二)》第19条第1款和第2款的后半句规定予以判断。这种赋予相对人以撤销权的做法，尊重了当事人在具体情形下自由选择的权利，在主观层面上将侵害减到了最小的程度。【60】

【57】程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，载《法学杂志》2005年第3期。

【58】王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2012年版，第540页。

【59】黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第492页。【60】日本学者田村悦一提供了可资借鉴的三个将必要性原则具体化的标准，其中一个具体化的标准为：为追求公益而又有多个等值手段可供选择时，除有紧急事态等特别情形外，原则上赋予相对人选择权，通过尊重当事人的自由选择，能在主观层面上将侵害减至最小。谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模：《行政法之一般法律原则》，台北，三民书局1994年版，第144页。

四、比例原则下流担保契约法律制度之构建

根据前文的分析，流担保契约之禁令因不符合比例原则而缺乏正当性，故我国民法典物权编的立法应当转变绝对禁止流担保契约的立场，另寻一套更为合理的规制制度。那么，接下来便是该如何合理构建流担保契约法律制度的问题。

（一）自由之给定：

确立流担保契约自由原则

流担保契约法律制度的构建过程，本质上是合理划清契约自由与契约正义之间的界线的过程。契约自由肯定个人自主及自由选择之权利，【61】它要求法律尽可能地承认契约的效力，以最大限度满足民事主体对私法自治的需求。契约正义则要求从正义的目标出发，适度限制契约自由，使契约的效果符合正义的目标。【62】那么，如何较准确地找到流担保契约自由的分界呢？科耶夫的一句名言为我们提供了一个很好的思路。他认为，“自由不在于在两个给定物之间做出选择，它是给定的否定”。【63】因此，对流担保契约法律制度的构建不应当被看作在原有的绝对禁止和完全放开之间的选择，而应当是一个给定自由后对这一自由予以“否定”的过程。其中所谓的“否定”，即是对流担保契约自由的限制。使限制自由的过程得以合理化、辩证化，或者说，使法律对流担保契约自由的限制既能恰到好处地达到其所追求的正义目的，又能使这一限制被控制在合理的范围之内的方法，即是在限制流担保契约自由的过程中严格遵循比例原则。

民法作为私法，以个人的自由决定为特征，以保障个人自由平等为重大使命。【64】民法强调自由价值，私法自治则是自由价值在民法典中的集中体现。【65】民法在私法自治的支配下，赋予民事主体以决策自由，使每个民事主体都能够根据自己的意志，自行和自负其责地安排其私法上的事务，与他人自由地形成权利义务关系。每一个人都需要私法自治制度，因为一个人只有具备了在自己的切身实务方面自由地作出决定，并以自己的责任处理这些事情的能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严。【66】契约自由为私法自治的核心所在。【67】民事主体在交易往来中，得与他人自由地订立流担保契约并受其拘束，是契约自由的体现和当然要求。为了贯彻私法自治的理念，将来民法典对流担保契约的规制应当审慎运用法律父爱主义的立法思维，尽可能为当事人通过法律行为创设权利义务，追求自身利益最大化创造宽松、自由、高效的制度平台。【68】因此，法律有必要确立流担保契约自由原则，承认流担保契约的法律效力。不过，在给定流担保契约以自由后，流担保契约并非处于一种无拘无束的绝对自由状态。在现有法律制度框架下，流担保契约被赋予的实际上是一种相对的自由，它仍受到法律行为效力机制的规制。例如，在第三人为担保债务人履行债务而提供附流担保契约的抵押或者质押的场合，若担保物权人为获得担保财产之归属而与债务人恶意串通，故意令其不履行届期债务，则该流担保契约无效。

【61】王泽鉴：《债法原理》（第二版）[M]，北京大学出版社2013年版，第16页。

【62】隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第9页。

【63】 [法]文森特·德贡布：《当代法国哲学》，王寅丽译，新星出版社2007年版，第44页。

【64】王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第15、31页。

【65】[日]山本敬三：《民法总则讲义I 总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第75页。

【66】[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2004年版，第54~55页。

【67】王泽鉴：《债法原理》（第二版）[M]，北京大学出版社2013年版，第13页。

【68】杨善长：《流押条款法律效力辨——兼及法律父爱主义立法思想之取舍》，载《河北法学》2017年第3期。

（二）自由之限制一：

确立登记对抗主义

开禁流担保契约，意味着债权人得按照流担保契约的约定实现担保物权。由于担保物权之实现有排除第三人妨碍之效力，交易之外的善意第三人将会有蒙受不测财产损害的危险。例如，在当事人在某一财产上设立附流押契约的抵柙权后，若另有交易之外的第三人合理信赖同一抵押物上的抵押权无流押契约之负担，并且在该抵押财产上设立担保物权，则该第三人设立担保物权的目的将会因顺位在前的附流担保契约的抵押权之实现而落空。又如，有学者提出，若后顺序担保物权所担保的债权先到期，则后顺序担保物权人基于流担保契约取得担保财产的归属后，事实上也将使先顺序担保物权落空。【69】上述情况，实际上是涉及到了对第三人合理信赖的保护问题。

在我国民事法律中，“信赖”通常被表达为“善意”。【70】善意之保护，乃信赖保护原则之体现。信赖保护原则，是现代私法中一项重要的法伦理性原则。而所谓法伦理性原则，则是指在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以正当化法律的决定，如同诚实信用原则在规范化的过程中，对缔约上过失、权利失效、与保护义务等制度指引出方向，并借由在其中所包括之法之确信，正当化此等立法者之决定，信赖保护原则亦具有相同的功能。盖信赖保护原则作为一项法伦理原则，为人类共同生活最不可或缺者，为最基本之价值。【71】促成信赖并保护正当的信赖，属于法秩序必须满足的最根本要求之一，只有当必不可少的信赖被保护时，人类才有可能在保证每个人自得其应得者的法律之下和平共处。【72】因此，法律若以保护第三人之合理信赖，以维护人类共同生活之基本确信为由，限制流担保契约的自由，至少在目的上是符合正当性要求的。

流担保契约会侵害第三人的合理信赖的根本原因，在于流担保契约欠缺公示之表征，第三人无由知悉。因此，要令流担保契约对第三人发生效力，法律须令其填补所欠缺之公示表征。流担保契约的登记，在法律上有两种效果可供选择:一是登记生效，即流担保契约只有记载于登记簿后方可生效;二是登记对抗，即流担保契约即使未经登记，也在当事人之间发生债权效力，唯该效力仅在当事人内部发生，只有将流担保契约予以登记后，该契约的效力方能具备物权效力，而得据以对抗第三人。为保护第三人的合理信赖，我国台湾地区“民法”采登记对抗主义，并于第873条之一第1款与第893条第2款设有明文。我国台湾地区“民法”第873条之一第1翻定:“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。”根据谢哲胜教授的解读,条文中的“非经登记，不得对抗第三人”实际上并无丝毫限制当事人的流担保契约自由，【73】而所谓的“第三人”，则是指善意且无重大过失之第三人。【74】这里的“善意”，是指第三人不知道或者不应当知道担保物权上附有流担保契约。“无重大过失”，则是指第三人已经尽交易上的一般注意义务。谢在全教授则明确指出，流担保契约性质上为债关系之约定，仅于当事人间有其债权效力，故必须登记始能成为担保物权之内容，发生物权效力，而得据以对抗第三人。【75】

【69】孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第172页。

【70】在民法中，善意的保护是普遍的。对“善意”的保护，有的直接指涉交易安全，例如，《民法总则》第61条第3款、第65条、第85条、第94条第2款、第170条第2款、第172条；《物权法》第24条、第106条、第108条、第129条、第158条、第188条、第189条；《中华人民共和国农村土地承包法》第38条；《合同法》第49条。有的则与交易安全无直接关联，例如《民法总则》第145条第2款、第171条第2和第3款；《物权法》第107条、第243条；《合同法》第47条第2款、第48条第2款。

【71】 游进发：《物上请求权体系》，元照出版社2016年版，第167页。

【72】 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第351页。

【73】谢哲胜：《流押契约》，载《月旦法学教室》2010年第98期。

【74】谢哲胜：《民法物权编修正：第四讲 担保物权》，载《月旦法学教室》2012年第118期。

【75】谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第785页。

其实，无论是登记生效主义还是登记对抗主义，都是对流担保契约效力的作用范围的限制，本质上均构成了对流担保契约自由的限制，而且相较于登记生效主义，登记对抗主义对民事主体的契约自由的侵害更为轻微，从而也更加符合比例原则的要求。在登记对抗主义的指导下，流担保契约仅对善意且无重大过失之第三人不生效力，这一限制与法律所欲实现的维护人类共同生活之基本确信的公益目的相比较，显然也是符合均衡性原则的要求的。因此，我国台湾地区“民法”的上述做法值得借鉴。

唯应当说明的是，并非所有的流担保契约都能够通过登记获得对抗效力。盖于附流担保契约的担保物权的标的物为动产的场合，将所有这类流担保契约均登记入册并非恰当的公示手段。因为在现实生活中，动产的种类和形式不计其数，而且将流担保契约予以登记亦会花费不少成本，故在实际操作过程中，有必要合理地限制能经过登记获得对抗效力的流担保契约的种类和数量。

（三）自由之限制二：

设定清算义务

所谓清算义务，在流担保契约场合，是指担保物权人依照流担保契约请求担保人转移担保财产之归属时负有的评估担保财产之价值，并就担保财产价值超过债权价值之部分返还给担保人的义务。若担保财产价值低于所担保的债权价值，债权人仍可请求债务人偿还。在对流担保契约的效力采自由放任模式的大陆法系主要国家或地区，往往规定有流担保契约关系当事人的清算义务。以我国台湾地区“民法”为例，【76】该法第873条之一第2款规定:“抵押权人请求柢押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人;不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。”其制定理由谓曰:“因抵押权旨在担保债权之优先受偿，非使抵押权人因此获得债权清偿以外之利益，故抵押物之价值如有超过债权额者，自应返还抵押人。”依该项理由之文意，此项清算义务乃债权人“应”履行之义务。但谢哲胜教授却认为，上述规定应解释为任意性规定，而可以当事人的约定排除，且流押契约的效力不因债权人未履行“民法”第873条之一第2款规定的清算义务而无效。【77】因为担保物权需要迅速可行的实行制度，清算义务可能会延滞其实行、增加成本。【78】清算义务的设定对衡平当事人之间的利益关系至关重要，因此，我国未来民法典在承认流担保契约之效力，有必要规定债权人的清算义务。惟此等清算义务，是否可以允许当事人以合意加以排除的问题，仍有斟酌的余地。其实，上述问题本质上是回答此等清算义务的规定，究属任意性规范还是强制性规范的问题。任意性规范，属于意思自治原则的产物，属于落实意思自治原则诸多法律技术的重要组成部分，因此，该类规范一般不涉及对当事人意思自治的限制。强制性规范，则主要调整民事主体的利益与公共利益的关系，其往往具有限制当事人意思自治的效果。笔者认为，【79】流担保契约关系中债权人的清算义务的规范性质应究属何种，不能一概而论，而应当依据比例原则予以认定。

不可否认，流担保契约本身具有导致当事人之间的交易客观不公的潜在危险，而且这一危险的现实化，还可能会使一场公正的交易质变为一场不公正的交易。上述现象在担保财产的价值较大且其市场价值的波动较不稳定，或者债权实现的周期较长的情况下，表现得尤为明显。具言之，由于担保财产的市场价值是不断变动的，在附流担保契约的担保物权实现之前，难以确定担保物权人与担保人之间的利益关系。但可以确定的一点是，当附流担保契约的担保物权实现时，担保财产的价值与被担保债权的价值通常会在客观上不对等。若担保财产的价值较大且其价值随市场的变化波动较明显，或债权实现的周期过于长久，则往往会发生担保财产的客观价值与债权的客观价值产生较大差距的情况。当这一情势为当事人缔约之时便已预见甚至已达成合意，【80】则不生交易之不公正的问题。【81】若这一情势在缔约之时为当事人所不能预见，且事后不能为一方当事人所接受，【82】则超出了当事人订立流担保契约时所达成的合意范围，此项交易便因缺乏当事人的自治基础而丧失了公正性。虽然，基于民法理性的经济人之预设，可以合理地推定流担保契约关系当事人在达成排除清算义务约定时，双方均已进行过利弊得失的衡量，均已对未来担保财产价值涨跌之风险的承担做好了准备，但是，流担保契约毕竟不同于民商事交往中买卖契约，前者乃债务人用以担保债权实现之手段，后者则是当事人之间用以牟利之工具。显然，要求流担保契约当事人承担与买卖契约当事人同等程度的交易风险缺乏足够的依据，是不适当的。不仅如此，根据合同严守原则的基本要求，合同一旦成立生效，当事人便应当严格遵守。按照这一运行轨迹，处于不利地位的一方当事人只能承受该项约定所带来的不利后果。纵使可以类推适用《合同法解释（二）》第26条规定的情势变更制度，保护处于不利地位的一方当事人，使其有权请求变更或者解除排除清算义务的约定，但是由于情势变更的构成条件十分严格，且其在司法实践中的适用亦十分狭窄，【83】实际上也不能很好地保障处于该当事人。由是观之，为实现当事人之间利益的衡平，并且避免今后实践中产生过多的纠纷，有必要将债权人的清算义务的规定定性为强制性规范。

【76】除台湾地区“民法”外，《法国民法典》第2348条第2、3款，第2460条亦有规定清算义务。

【77】谢哲胜：《流押契约》，载《月旦法学教室》2010年第98期。

【78】 黄健彰：《流担保契约应否禁止——兼评民法物权编第二次修正草案相关规定》，载《台湾本土法学杂志》2006年第83期。

【79】王轶：《论物权法的规范配置》，载渠涛：《中日民商法研究》（第十二卷），法律出版社2013年版，第33、44页。

【80】比如，流担保契约当事人在担保合同中明确约定，在附流担保契约的担保物权实现时，若担保财产的价值超过或者低于债权价值的百分之二十，债权人得不负清算义务取得担保财产的归属。

【81】 自治基本上可以获致正义。一般来说，一项基于双方当事人的自愿达成的交易就是公正的交易。

【82】例如，某一价值较大的财产，按照市场的行情，其市场价格在较长期间内都不会有太大的波动（假设其市场价值仅会上下浮动百分之五左右）。而债务人为担保债权人的债权，以该财产作为标的，为债权人设定附流担保契约的担保物权，并在担保合同中约定，“当债务人不能履行届期债务时，债权人得不经过清算直接取得担保财产的归属”。然而，在债务人的债务履行期间经过后，债权人欲实行其附流担保契约的担保物权时，担保财产的价值却比之前上涨了一倍。

【83】 2009年4月27日，《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中明确指出，“对于上述解释条文（《合同法解释（二）》第26条），各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”2009年7月7日，最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》重申：“为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。”

然而，上述做法仍有过度干预民事主体的意思自治之嫌。若法律强制性地要求，无论在何种情况下，流担保契约关系中的债权人必须履行清算义务，则很可能因为清算法理的彻底实施使流担保法律制度丧失其功能和价值。【84】例如，在小额流担保的场合，如果法律强制要求担保物权人履行清算义务，则不仅可能会使债权人支出过高的清算成本，而且还会降低债权人收回债权利益的效率。其实，清算义务的设定本身，就显现出了流担保契约禁止法理的思想，【85】从而也是对当事人意思自治的一种限制。因此，将清算义务强制性地全面设定，与其说是合理地承认了流担保契约，不如说是变相地禁止流担保契约。流担保契约属于担保物权的一种私实行方式，简便、灵活、高效的特点是其在担保实践中具有强劲的竞争力的原因。如果说，典型担保的一般实现方式侧重于对法的公平价值的追求，那么，流担保契约的实现则应兼顾公平与效率两种价值。【86】因此，为使法律对当事人自治领域的千预保持在合理限度内，有必要依照比例原则，将清算义务的强制性控制在一个合比例的范围内。笔者认为，可以将担保物权的标的物分成不动产、动产、权利三种类型，分别给予不同程度的规制，即若担保物权的标的物为不动产，债权人应当履行清算义务；若担保物权的标的物为动产，则当该动产为特殊动产时，【87】除非当事人以书面方式明确约定排除清算义务的具体情形，【88】债权人原则上应当履行清算义务，当该动产为普通动产时，则可以将这些动产按一定标准予以类型化后，仿照《典当管理办法》关于绝当规则的规定，就不同的类别分别规定某一基准数额，当动产的价值在这一数额之下或与这一数个相当时，债权人可以不负清算义务，但当事人约定债权人负有清算义务的除外，当担保财产的价值在这一数额之上时，债权人负有清算义务，但该清算义务得以书面方式明确约定排除清算义务的具体情形加以排除；若担保物权的标的物为权利，如股权等，则可以准用前述当担保物权标的物为普通动产时的规则。其中，普通动产的类型以及相应的基准数额，可通过颁布司法解释的形式予以确定。

【84】在比较法上，日本是通过颁布《假登记担保法》来变相地许可流担保契约的。虽然，日本通过《假登记担保法》的制定，使假登记担保的内容大幅度地合理化，但是由于该法彻底地实施了清算法理而丧失了债权人使用它的魅力之处。正因如此，在日本交易实践中，假登记担保很少被使用，有关它的判决也没有出现。松岗久和、郑芙蓉：《日本非典型担保法的最新动向》，载渠涛：《中日民商法研究》（第八卷），法律出版社2009年版，第60页。

【85】[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第72页。

【86】马新彦：《民法现代性与制度现代化》，吉林人民出版社2002年版，第166页。

【87】本文所为“特殊动产”，是指《物权法》第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器。

【88】比如，当事人明确约定，在附流押契约的抵押权实现时，若抵押财产的价值不超过或者不低于债权价值的百分之十，则债权人不负清算义务的情形。但是，若当事人以书面方式明确约定，无论何种情况，债权人的清算义务都予以排除，则该项约定的效力应当认为为无效。

除了清算义务条款的定性外，还须进一步探讨的是，当债权人须履行清算义务时，担保财产的估价方式是否应当由法律强制规定的问题。目前，债权人为履行清算义务而须采取的估价方式，主要存在三种，一是法律规定直接由法院指定的鉴定人对担保财产予以评估作价，二是法律规定须由当事人协商指定的鉴定人对担保财产进行评估作价，【89】三是法律规定可以由当时人预先拟定的价格计算方式或者事后估价的方式来确定担保财产的价值。上述估价方式对当事人的意思自治的限制呈依次递增的趋势，按照比例原则的要求，通过上述限制所欲实现的交换正义亦应是依次递增的。因此，法律在对履行清算义务的估价方式进行规制时，应当分不同场合，分别赋予当事人以不同程度的选择估价方式的自由，而所赋予的估价方式，应当是对当事人的意思自治侵害最小，但又能达成其所追求的正义目标的一种或者几种。

为与上述清算义务的规则相协调，法律在规定当事人的估价方式时，亦应从担保物权标的物为不动产、动产和权利三个方面分别予以规制。详言之，在担保物权的标的物为不动产的情况下，须由当事人协商指定或者法院裁定指定的鉴定人对不动产的价值予以评估作价，且当事人协商制定的效力在原则上优先于法院裁定指定的效力。在未来的担保实践中，不能排除债权人或是债务人利用其优势地位，选择对相对人不公正的鉴定人来进行评估。在这种情况下，若该鉴定人评估鉴定的结果有错误或者明显不公正，法律应当认定该鉴定结果无效，并允许当事人通过协商另觅其他鉴定人进行鉴定。在当事人协商不成的情况下，则应当由法院指定。在担保物的标的物为动产的情况下，若该动产为特殊动产，则该鉴定人须由当事人协商指定或者法院裁定指定的鉴定人;若该动产为普通动产，则该鉴定人既可申请法院指定，又可由当事人协商指定，当事人还可以不指定鉴定人，直接以其事先拟定的估价方式或者事后协议估价的方式履行清算义务。如果当事人事先拟定的估价方式不客观、不合理，则处于不禾_位的一方不仅应有权请求相对方与自己另行合意确定鉴定人，而且也有权请求法院直接指定鉴定人，对动产的价值进行评估。在担保物的标的物为权利的情况下，可以准用前述当担保物权标的物为普通动产时的规则。

【89】例如，《法国民法典》第2460条规定：“在前两条所指的两种情况下，应当由当事人协商或者法院指定的鉴定人对不动产进行评估作价。”又如，意大利法上的“马齐雅诺条款”（patto marciano）即规定，债权人与债务人得约定当债务人不履行债务时，物的所有权转移与债权人，但必须经过第三人预先评估作价。此处所谓“第三人”，可以由当事人合意确定，也可以通过当事人实现拟定的标准确定。

公正之鉴价手续，应属避免争议之妥适手段。【90】债权人究宜采取何种方式履行清算义务，原则上应当依照当事人在流担保契约中之约定定之。若当事人在流担保契约中约定，债权人应通过委托符合合同要求的资产评估机构或者请求法院指定评估机构的方式来履行清算义务,应从其约定;若当事人在流担保契约中约定，应以当事人自己协商订立的客观、合理的价格计算方式对担保财产的价值进行作价评估，则债权人须按照合同约定的估价方式履行清算义务；若当事人在流担保契约中约定，债权人应以当事人在附流担保契约的担保物权是现实时协议估价的方式履行清算义务，亦应从其约定;若当事人在流担保契约中未约定或者约定不明确，则应解为债权人可以采取与相对人协议估价或者协议事后委托鉴定人的方式履行清算义务。因为流担保契约之特质乃在于私实行方式，如此解释可以降低债权的实现成本，使标的物得以最适当、最符合当事人意思的价额清偿被担保的债权，对当事人双方均属有益。

（四）自由之限制三：

设置“负面清单”

在不远的将来，我国将有一部属于自己的民法典。民法的法典化是在成文法背景下法律体系化的必然要求。【91】民法的法典化固然有其积极作用，但亦会存在其固有的局限性，法典的滞后性或时滞性即为表现形式之一。正如梅因所云，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的”。【92】由于人的理性的有限性和社会发展的无限性，企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。在市场经济带来多元化的社会结构和分化的利益群体，经济全球化带来民族国家的对外开放，以及科技创新带来人们生活方式的转变的现代社会背景下，社会关系处于变动不居的状态之中。【93】纵使存在一部能完全地解决当下社会生活中的一切问题的法典，成文法对法律安定性的追求也必然决定这部法典并不是包罗万象的。“法律必须稳定，但又不能静止不变。”【94】为了使民法典能够应对今后的社会生活中可能出现的，有必要禁止流担保契约的新情况，在立法技术上，可以通过一般条款的设置，为将来的民事立法根据社会发展的需要，通过司法解释以“负面清单”的形式设置流担保契约自由的“禁区”预留空间。盖司法解释乃民法典条文的具体化与明晰化，与民法典一样具有普遍的效力，且司法解释相较民法典而言具有灵活性的特点，从而也更能及时地就实践中产生的新情况作出相应的回应。唯需说明的是，应当警惕该一般条款异化为裁判者不合理地限制甚至剥夺民事主体的权利和自由的管道。因此，最高人民法院在决定颁布司法解释以禁止某一类型的流担保现象时，仍有必要对限制性或禁止性规定进行比例原则上的审査。裁判者在裁判的过程中为了实现个案正义，认为有必要运用一般条款来对某一流担保契约予以规制时，亦应当严格地按照比例原则的要求适用法律。

笔者以为，可以考虑将以下几种情形纳入“负面清单”之中：（1）债务人在自己的主要居所上设立附流押契约的抵押权的情形；【95】（2）债权人在流担保契约中，以格式条款的形式与相对人约定，自己的清算义务得以排除的情形；（3）在国有资产上设定附流担保契约的担保物权的情形；（4）以口头形式作成流担保契约的情形；（5）在农村土地的土地承包经营权、建设用地使用权上设定附流押契约的抵押权的情形。

【90】 谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第786页。

【91】王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2012年版，第705页。

【92】 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。

【93】 王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2012年版，第706页。

【94】[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2003年版，第2页。

【95】可参考《法国民法典》第2459条之规定：“可以在抵押协议中约定债权人成为抵押不动产的所有权人，但是，该项条款对作为债务人的主要居所的不动产不产生效力。”

五、结语

在立法上，比例原则要求立法机关若认为有必要设置限制公民权利和自由的强制规范，则不仅其立法目的必须具备正当性，而且限制公民权利和自由的法律规定都必须考虑其对公民权利的限制是否合目的、有必要和成比例。前述分析表明，流担保契约之禁令不符合比例原则目的正当性和手段适当性的要求。这便意味着这一规定过度地限制了私人的权利和自由，体现在我国交易实践中，即为对交易主体，特别是中小企业融资渠道的不当盘剥。在商品经济高度发达的现代社会，融资是个人和企业参与经济生活所必需的交易手段，融资渠道的多寡和优劣，小则关乎个人创业的成败，大则关乎企业经营活动的兴衰。为满足交易上的融资需求，民法理论和实务上不得不作出相应的变通，变相地承认流担保契约的效力。例如，让与担保虽与禁止流担保契约的精神相悖，理论界对这种非典型担保方式却普遍表示认可，我国审判实务中，理论研究比较成熟的让与担保也得到了认可，并且在判决理由上都不同程度地采用了学者的研究成果。又如，对绝当时当物的处理，我国《典当管理办法》明确许可典当行在绝当物估价金额不足3万元时可以自行变卖或者折价处理，这实际上在一定的范围内承认了流担保契约的效力。

根据本文分析得出的结论，我国将来的民法典，有必要摒弃绝对禁止流担保契约的立法模式，改采自由开放模式。在具体的制度构建上，则须确立流担保契约自由原则，并在给定自由的基础上，依据比例原则，通过确立登记对抗主义、设定清算义务、设置“负面清单”的方式来限制这一自由。在民法典法条的设计上，笔者以流押契约为例，建议作出如下规定：“在债务履行期届满前，抵押权人和抵押人所作的，当债务人不能履行到期债务时，抵押财产归债权人所有的约定有效，但该约定的生效有损公共利益的除外。（第１款）当事人所作的前款约定，非经登记，不得对抗善意且无重大过失的第三人。（第２款）当抵押权人请求抵押人转移抵押财产的所有权时，抵押财产价值超过被担保债权的部分，抵押权人负有返还义务，不足清偿债权的部分，债务人仍须清偿。下列情形下，抵押权人的上述义务不得以约定排除：（一）抵押权的标的物为不动产；（二）抵押权的标的物为特殊动产、价值较高的普通动产或者价值较高的财产性权利，且当事人尚未以书面方式明确约定排除上述义务的具体情形，或者当事人约定无论在任何情况下上述义务均可予以排除；（三）法律规定的其他情形。（第３款）抵押财产的价值，根据抵押财产的所有权转移时的情形，可以下列方式确定：（一）抵押权的标的物为不动产或者特殊动产，由当事人协商指定或者法院裁定指定的鉴定人鉴定后确定；（二）抵押权的标的物为普通动产，既可以第（一）项所述方式确定，也可以根据当事人事先拟定的估价方式或者事后协议估价的方式确定。评估结果有误或者明显不公正的，法院应当确认其为无效。（第４款）”