谁的《红色娘子军》：换种思路看待著作权法的保护逻辑
摘要：学界对“红色经典”著作权纠纷案的研究主要围绕表演权、表演者权等概念展开辨析以解决这纠缠不清的难题，目前尚无定论。如果换一种思路，用还原合同的办法审视此问题，或可迎刃而解。故本文将从新思路入手解决著作权归属问题，并用《著作权法》背后潜在逻辑是合约的思路解决财产保护规则的选用。
关键词：合约；财产规则；责任规则
全文字数：6124字
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一、案情回顾
1964 年，中央芭蕾舞团（本案被告）根据电影剧作家梁信（本案原告）创作的《红色娘子军》电影剧本改编了芭蕾舞剧《红色娘子军》，并在全国公演。1993 年 6 月，中芭与梁信“补订”了一份为期 10 年的协议，约定由中央芭蕾舞团一次性支付梁信 5000元作为报酬，并为其署名。2003 年协议期满后，中央芭蕾舞团继续演出《红色娘子军》，但一直未与梁信协商续约。2011 年，感觉“很难受”的梁信提起诉讼，要求中芭停止侵权、赔礼道歉，并赔偿经济损失55 万元。[1]
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根据一审、二审判决，本文整理出如下主要争议焦点：
1、1964年中芭前身的改编及表演行为是否获得梁信事实上的许可，该许可是否具有著作权许可使用法律效力；
2、梁信与中芭所签订1993年协议书是何性质，是许可使用合同还是演出报酬的约定抑或著作权转让合同；
3、中芭2003年6月后的演出行为是否侵犯梁信的改编权及表演权；4、中芭在其网站上介绍芭蕾舞剧《红色娘子军》时，未给梁信署名是否构成对梁信署名权的侵犯。[2]
关于“红色经典”的著作权纠纷案，看似迷雾重重，但若撇开意识形态和历史变迁的众多干扰项，仅从法律视角透视，就发现纠纷的要点不过是个合同解释的小问题，至于著作权的归属、保护等，反倒处于外延。但恰恰是外延涉及的法律逻辑更有意思，也更值得讨论。[3]
[1] 王逸吟：谁的《红色娘子军》，光明日报，2015年8月1日第006版。
[2] 案例信息来源：中国裁判文书网。
[3] 桑本谦.都是著作权人，差别咋这么大,中国法律评论,2018(1)。
二、赋权:著作权的归属
（一） 学界研究概况一览
笔者在文献数据库检索了目前学界对此案发表的文章，研读发现，学界对此案的解读思路还是围绕概念辨析展开论述，阐述何为表演权、表演者权、各自的法律性质、特征区别等，其所采用的是传统法学理论路径——从概念到概念的规范式思维。而本文打算另辟蹊径，以法经济学视角来解答本案所涉的产权归属与保护问题。
（二）提出新思路
上文所列的争议焦点不过是核心问题的具体化。而核心问题到底是什么，只需想一下原告为什么会“很难受”？其实答案很简单。著作权背后是巨大的经济利益，1993年中央芭蕾舞团付给原告5000元报酬，在今天看来，五千元很微薄，并且《红色娘子军》从2003年演出至今所带来的回报竟与原告无关，这放在任何人身上都会不平衡。所以围绕这一人之常情延展出了很多具体的争议焦点，也因此为“红色经典”的著作权纠纷案蒙上了层层迷雾，不知如何分配权利义务。与其无限纠缠，不如回到当时的语境中，做一个思想实验，为当事人还原一份合同，看看合同会被签订成什么样子。
时间回到1993年，此时的相关法律规定有1991《著作权法》、国家版权局颁布实施的《演出法定许可付酬暂行标准》。根据91年《著作权法》对著作权许可使用合同的规定，合同需要包含下列主要条款：
1、许可使用作品的方式；
2、许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；
3、许可使用的范围、期间；
4、付酬标准和办法；
5、违约责任；
6、双方认为需要约定的其他内容。
自1964年电影文学剧本《红色娘子军》改编成芭蕾舞剧演出至93年，获得公众喜爱，家喻户晓，双方关系也是友好的，对演出的成功互贺，要说原告不知中芭的改编行为是有违常理的。基于这一事实，双方会重申一下对电影文学剧本的使用方式为改编成芭蕾舞剧，后续的演出是在表演改编作品芭蕾舞剧《红色娘子军》而非电影文学剧本《红色娘子军》，名称同是《红色娘子军》，但此《红色娘子军》非彼《红色娘子军》，二者的作品类型不同。如果说后续的演出是在表演电影文学剧本的话，那还改编它做什么呢，岂不多此一举？另外，根据91年《著作权法》第十二条规定，改编已有作品而形成的新作品的著作权归改编者，但不得侵犯原作品著作权人的权利。主要是使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利。因此，合同可以约定改编作品芭蕾舞剧《红色娘子军》的著作权人是中央芭蕾舞团，电影文学剧本《红色娘子军》的著作权人是梁信。
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对于许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权？对于原告来说，专有使用权意味着只能将权利许可给一方使用以获得报酬，而非专有使用权意味着可以将权利许可给多方以获得报酬，作为一个普通人，大多会选择非专有使用权来许可，这样可以获得较多报酬。但是对于像原告这样的艺术家，热爱艺术，很注重作品的质量，因此并不会为了多获报酬而不考虑受权主体的资质。中央芭蕾舞团在当时艺术界可以说是有相当影响力，其团长与原告关系也是熟悉的，由中央芭蕾舞团将电影文学作品改编成芭蕾舞剧这一首次尝试是值得信任的，完全可以约定专有使用权。
根据91年《著作权法》的规定，合同有效期为十年，双方约定的使用权的期间也应为十年。自由并不是随心所欲，而是从心所欲不逾矩。即便民法尊重当事人之间的意思自治，但不与法律相悖是大前提。因此，中央芭蕾舞团对原告作品的使用权的期间应为十年。还需指明的一点是，双方欲签合同的类型是许可使用，而非转让，如若是转让，那就省事多了，一蹴而就。但是91年《著作权法》没有转让的相关规定，是立法不成熟的表现，双方只能签订使用权许可合同，也正是这立法不成熟之处为今天的这起纠纷埋下了隐患。那么，既然是使用权许可，双方只能每十年续签或者在第一次签订以后为省事而口头许可，如果中央芭蕾舞团想继续表演芭蕾舞剧《红色娘子军》的话。
科学求真，制度求效。每个人都是一名经济人，都“嫌麻烦”，能一次性解决便不会多此一举。根据付酬标准暂行办法，双方约定为五千元作为十年的报酬。在当时社会的经济水平下，五千元可以说得过去。人的认知能力是有限的，未来的变数太大，社会发展很快，酬金数额也要随着人们经济能力的变化而变化。如果中央芭蕾舞团想把未来五十年、一百年的酬金定出一个数目给原告，原告可能不答应，万一芭蕾舞剧的火热程度超乎想象呢。如果原告想把未来五十年、一百年的酬金定出一个数目给中央芭蕾舞团，中芭可能也不会答应，万一芭蕾舞剧没火起来呢。所以，对双方最好的办法是先约定十年，十年期满再视受欢迎程度来决定是否续签。
通过上述分析来整理一下合同被签订成了什么样子。合同是一个专有使用权的许可合同，约定一次性付酬十年使用期的五千元。通过采用合同还原的方法，双方纠纷中的争议焦点基本可以解决了，改编作品的著作权归属和原作品的著作权归属皆变得清晰。
在上述分析中，笔者埋下了一个伏笔。91年《著作权法》缺少对转让权的规定，后续的《著作权法》修改中增加了这一规定。可见，法律是以社会为基础的。社会实践也在影响着人们的观念、认识，慢慢地，人们便会自觉不自觉地用今天的思维来分析过去的问题，也才有了“红色经典”著作权纠纷案。
（三） 护权:保护规则的适用
一场关于“红色经典”的风波历经几十年，也将人们带回到了共和国的六十年代、九十年代、二十一世纪，也给了人们一个机会来温故《著作权法》的发展史。本文整理归纳了91年、01年、10年《著作权法》与本案相关的主要法律规定，用表格形式展现，以此来探讨一个财产法的核心问题。
从表中可以看出，三部《著作权法》对改编作品的著作权归属的规定是一致的，对表演改编作品的规定出现了差异。这便有了可研究性——针对两种不同的保护方式，该选择哪一种？
著作权法作为财产法，就必然逃不过它的宿命——如何物尽其用。剧作家梁信的电影文学剧本《红色娘子军》可说是经典作品，具有稀缺性，怎样才能实现稀缺资源的最优利用是财产法的经济目的。下文便从《著作权法》中涉及到的两种保护规则——财产规则和责任规则——入手进行对比分析，探讨哪一种规则更有利于对改编作品的使用权的保护，是更有效的财产保护规则。
1. 财产规则
卡拉布雷西和梅拉米德将财产保护规则总结为三类：财产规则（property rules）、责任规则（liability rules）和不可让与规则（inalienability rules）。财产规则是在禁令的支持下权利人拒绝任何对其权利的侵犯。[4]被财产规则保护的法授权利意味着要想从它的持有者手中取走法授权利，必须要通过自愿交易、以卖方同意的价格（事前许可）的方式购买。这一法授权利带来的是最小数量的国家干预。[5]因为，一旦法律提前将权利进行了初始配置，赋予一方主体后，便不会再决定权利的价值，权利价值几何完全由被授予主体的意愿决定。因此，对于想从著作权人手中获得法授权利的主体来说，要认真考虑法授权利对自己的价值，是价值连城还是一文不值，如果他的出价达不到卖方的标准，那么卖方就会行使否决权使交易失败。另外，即使买方的出价达到卖方的标准，也不见得交易会成功，因为这里至关重要的前提是卖方拥有许可权。也就是说，在财产规则下，交易的成功分两步走，第一步获得卖方的许可，之后才有资格进入第二步，即双方自愿协商价格。由此可见，财产规则下的权利是市场交易权利，因为交易的整个过程国家是不参与的，参与双方只有买方和卖方。01年和10年《著作权法》对改编作品表演权的保护采用的便是此规则。
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2.责任规则
责任规则没有赋予权利人以否定任何侵害的权利，而是赋予其在权利受到侵害后要求赔偿的权利。[6]责任规则涉及额外的国家干预。[7]权利转让、消灭所依据的价值由国家来决定，而非任何一方交易主体。权利人只有提出获得赔偿的权利，而赔偿数额也由国家来定。简单来说，买方可以自由使用，无需获得卖方的许可。举个例子，比如京东白条，在交易过程中，消费者可以自由下单，不必事先联系商家说“我可以下单吗？”来征求下单许可，消费者可以先使用后付款，当还款期限届满消费者不还款时，京东可以请求赔偿，具体的赔偿数额需要法院来定。因此，91年《著作权法》对改编作品表演权的保护采用的是责任规则。
[4] 魏建.法经济学，中国人民大学出版社，2017年版。
[5] Guido Calabresi and A.Douglas Melamed.[Property rules,liability rules ,inalienability rules:one view of cathedral].[J],Harvard Law Review ,1972:1092.
[6] 魏建.法经济学，中国人民大学出版社，2017年版。
[7] Guido Calabresi and A.Douglas Melamed.[Property rules,liability rules ,inalienability rules:one view of cathedral].[J],Harvard Law Review ,1972:1092.
三、两种规则适用的效率比较
最有效率的财产保护措施就是实现一个目的所付出成本最小的保护措施。按照这个标准来对比分析财产规则和责任规则是否能够实现成本最小，进而选择出最适合保护著作权的规则。
假设梁信拥有表演权，分别适用财产规则和责任规则来考察其是否能够使成本最小。需说明一点，本案中中芭既是表演者又是改编作品的著作权人，故忽略这一点直接讨论改编作品的表演权在表演者（中芭）与原作品著作权人（梁信）之间的分配。
在财产规则下，中芭在禁令的要求下不能表演改编作品，进而也就无法获得演出收入，由此给中芭带来的结果假设是损失五万元。假设中芭和梁信之间是老熟人，因此交易成本为零或者足够低，谈判很容易成功，会有五万元的总收益。如果假设中芭和梁信之间是陌生关系，要想达成交易，双方需搜寻对方的信息，付出信息成本，但是这个成本不会很高，因为中芭是专业舞团，具有社会影响力，而梁信也是知名剧作家，即便二者没有过合作，但基于各自的社会影响力也会使谈判成功。
在责任规则下，中芭无须取得原作品著作权人的许可就可以演出芭蕾舞剧《红色娘子军》，但是需要赔偿演出给著作权人造成的损失，而此损失并非等于报酬。此时，责任规则需要法院来确定赔偿标准，需要法院具备相应的能力和信息。这样，便引入了一个诉讼成本，五万元的演出收入除了支付赔偿金外还要减去付给法院的诉讼费，虽然赔偿金与诉讼费无法给出一个明确的数字，但与财产规则中的信息成本相比是比较大的。以上是在法院主持下实现的结果，如果交易成本为零，那么中芭可以寻求法院介入之外的同梁信进行谈判的解决途径，二者可以协商约定给付报酬，此时与财产规则的效果是一样的，都会实现五万元的总收益。
由此可以得出以下结论：
（1）在交易成本为零的情况下，财产规则和责任规则都要进行协商约定给付报酬，总收益是五万元。
（2）当存在交易成本时，财产规则和责任规则虽都能实现交易目的，但二者的效率差别依赖于交易成本和诉讼成本的高低。财产规则的交易成本小于责任规则的赔偿费和诉讼成本。
因此，对于该案来说，最有效率的保护规则是财产规则，由此也大概可以明白为什么《著作权法》对表演改编作品的规定作出了修改。
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四、著作权归属判断的潜在逻辑
本文第二章对著作权归属的解决思路——还原合同——其实就是合约的逻辑。下文将从《著作权法》的功能入手，来阐释其背后逻辑为什么是合约。
（一）习以为常的逻辑——保护权利
面对一个提问：《著作权法》的功能是什么？大多数人都会说为了保护著作权。回答没错，10年《著作权法》第一条立法目的也是如此说明的“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”。可是，这个功能是最重要的功能吗？《著作权法》的最初立法考虑就只是纯粹地保护著作权？答案是否定的。
（二）《著作权法》背后潜在的逻辑——合约
《合同法》中有一种格式合同，其中会有“霸王条款”，之所以会称呼“格式”、“霸王”，在于它的不可更改性。法律也是如此，常常说“有法可依、有法必依”，其实也可以理解为一种格式合同，只不过《合同法》中的格式合同是由甲方提供，而法律是由国家制定。
存在不一定合理，但存在一定是有原因的。格式合同的功能在于省去重复的麻烦，将精力集中于关乎重大利益的条款上。道理是一样的，著作权法的主要功能也是降低交易费用，以促进交易速度，获得更多的交易可能，推动经济发展，而对权利的保护不过是追求效率之路上的副产品。之所以说是“副产品”，就是因为它可以被替代。越难以替代的功能就越重要。比如，各类当事人可以通过签订谨慎而复杂的合同来约定作品的使用方式和利益分配，不同地方的不同当事人都有自己的签订合同的风格，如果每跟一个地方的当事人签合同就要换一种风格，虽然这种分散的合约机制比统一的法律制度——就实施结果而言——更接近实质正义，但是缺陷也是显而易见的——麻烦。而如果法律可以在各类且彼此陌生的当事人之间提供一种统一的、规模化的合约机制，省去搜集信息的麻烦，那么交易成功的速度会大大提升。
从权利保护的思路来理解法律，是个思维硬伤，因为其忽视了市场的作用，看不到法律背后那些潜在的合约，分析问题很难深入，无法鞭辟入里，不易找到问题的本质。
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《著作权法》背后潜在的逻辑就是合约，如果中芭不同意“使用改编已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”的这条合约，没有获得原作品著作权人的许可，那么交易失败。这正是财产规则的救济措施——禁令——包含的意思。如果不承认这条合约，那就禁止使用改编作品进行演出。而责任规则背后并不是合约的逻辑，因为中芭使用改编作品演出不需要事前获得原作品著作权人的许可，如果中芭不支付报酬，那么权利人只有提出获得赔偿的权利，并且赔偿是一种事后赔偿，而合约是一种事前预防，两者的出发点是不同的。实际上赔偿代表的是尽量将受损害的权利恢复到被侵犯之前的状态，而禁令代表的是确保权利在将来不再受到侵犯。也就是说赔偿是“向后看”的，着眼于侵权发生后如何恢复；而禁令是“向前看”的，着眼于消除未来可能产生的新侵害。[8]损害已发生，本身对社会资源是一种浪费，而为过去的事情再动用司法资源是双重浪费。因此，要减少双重浪费就必须缩小责任规则的适用范围，常用于刑事制裁领域，对于著作权领域适用财产规则即可，这也是著作权法作出修改的原因。
（三）小结
“红色经典”的著作权之争，只需诉诸还原合同的办法，答案自然揭晓。纠缠于各种概念，只会越陷越深。概念不重要，重要的是逻辑。正如弗里德曼所说“法典背后有强大的思想运动”。[9]
[8] 魏建.法经济学，中国人民大学出版社，2017年版
[9] 劳伦斯·M·弗里德曼.法律制度——从社会科学角度观察(第一版),中国政法大学出版社，2004年版。
五、结语
权利保护的逻辑是典型的传统法学理论模式，而合约的逻辑是社科法学的理论模式，前者是规范式思维，后者是结果式思维。这两种思维的关系，熊秉元教授在其新作《正义的效益》中有详细论述“社科法学是法教义学的基础，法教义学是社科法学的简写和速记。社科法学付出初始成本之后便可一以贯之”。[10]学界对二者的争论喋喋不休，抛开学科利益的争夺，二者其实是相辅相成的。法教义学操作简单，不需要艰苦的思考，应付实务中的大多数案件已足够，然社会复杂，新生事物层出不穷，但凡碰到疑难案件，法教义学的理论便捉襟见肘，这时就需要社科法学出场，来多角度透视法律现象，深入理解社会，理解法律。其实，二者都是我们认识世界的工具而已，工具箱中多点工具岂不更好？
[10] 熊秉元.正义的效益，东方出版社，2016。
作者简介
王静静，女，西北大学大四本科生。热爱法学理论，对交叉学科很感兴趣，通过自学法经济学来看待不一样的法学。秉持国际视野与平民情怀，立志成为像卡多佐、霍姆斯、波斯纳一样的既具责任的法官又具有深刻洞见的学者，不断穿梭于理论与现实之间。
本文责编：徐梦堃
本期编辑：梁梓韵
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