Vol.542 雷磊：方法和限度：回到事情“本身” | 事物本质
方法和限度：回到事情“本身”
——解析考夫曼《类推与“事物本质”》
雷磊，中国政法大学法学院教授
原文发表于《法哲学与法社会学论丛》2006年卷
为便于阅读略去本文脚注
感谢雷磊老师授权“法律思想”推送本文
摘要
阿图尔·考夫曼的《类推与“事物本质”——兼论类型思维》一书是其类推思想的集中反映，其核心在于将“事物本质”这一概念引入类推，并以此构造“类型”，认为类推的任务就在于发掘出围绕同一事物本质而形成的具有意义同一性的类型，从而破除了刑法中严格的禁止类推思想的樊笼。本文从考夫曼面临的时代难题入手，指出了考夫曼类推思想的核心，并分析了事物本质展开的二种样态和作为其型式的类型思维。虽然有其理论和现实缺陷，事物本质作为类推的方法和限度，对于解决我国当下刑事实践中涌现的大量疑案不失为一种有益的思考进路。
关键词
类推 事物本质 意义同一性 类型思维
一、问题：
罪刑法定主义与类推
法国大革命以降，罪刑法定主义作为自然法观念中人权保护思想在刑法领域的集中体现，领导了近二个世纪的世界刑法文化，直至今日，方显消退的趋势。惟我国97年刑法通过废除旧法第79条和规定新法第3条，更加明确了罪刑法定主义不可动摇的地位。近年来，司法实践中出现了疑难案件，如前二年在南京秦淮区发生的“同性卖淫案”，不久前发生的妻子告丈夫婚前隐瞒性病的事实致使婚后被感染性病案，等等，使司法遭受了前所未有的困境：一方面，这类案件没有刑法的明文规定，若苛以刑罚则难逃违背罪刑法定主义的责难；另一方面，若听任之又显失公正，既潜在地放纵了危害社会、侵犯人权的行为，也违背刑法的初衷。
罪刑法定主义的拉丁文原为“无法则无罪，无法则无刑”二语。在资本主义初期，意大利刑法学家贝卡利亚等人为反对封建的罪刑擅断提出了这一原则，1215年的英国大宪章第一次规定了这一原则的雏形，后经1628年《权利请愿书》、1679年《人身保护法》、1689年的《权利法案》和1774年的《弗吉尼亚权利宣言》逐步成型。1789年法国大革命产生的《人权与公民权利宣言》对罪刑法定主义作了明确而完整的表诉，该宣言第8条规定：“法律只能规定绝对的、必要的刑罚。不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”自无法则无罪而言，这一原则理论上包含四层含义：（一）习惯及命令不得为刑法之渊源；（二）不许类推解释；（三）不许溯及；（四）刑事责任之范围以行为人所遇见者为限。已故刑法学家蔡枢衡先生认为，罪刑法定主义作为一项政治性的原则，是平衡主义与三权分立结合的产物。平衡主义与三权分立的内涵原本有着很大的差异，只是在于禁止类推这一点上，双方有共同之处。可见，传统上禁止类推实是罪刑法定主义的核心。
随着历史发展到19世纪后半期，在欧洲大陆尤其是在德国，由于犯罪形势严峻和新的形态的犯罪出现，许多法学家认识到了刑事古典学派所倡导的罪刑法定的僵硬和死板，迫切需要新的刑法理论来回应现实的需要。罪行法定主义逐渐松动，随之严格的禁止类推也不能维持。
一方面，平衡主义被随后的犯罪人主义、犯罪社会学、刑事政策学派以及教育刑论等学说所取代。龙勃罗梭指出犯罪并非自由意思的结果，而是犯人特殊的性质与体制的产物；菲利认为犯罪的原因在于大众生活的困难；李斯特随之提出刑罚应以防卫社会为目的，而防卫社会的刑罚应依犯人的种类加以区别。更为人性化的教育刑论者兰沙和李布曼则主张对犯人的改造不在于压迫其意志而使其服从，而在于潜移默化地去其恶性，努力发展其善性。在这一学说的影响下，不定期刑、扩大解释、类推解释、缓刑、假释、保安处分逐渐兴起，并修正和改变了绝对、僵化的罪刑法定主义。
另一方面，随着社会的发展，立法、行政、司法的关系已远不如刚建立时那样清晰，三权的内部分别逐渐生发出实质上的立法、行政、司法的功能，相互之间的职权的边界也呈现一种交融模糊的状态。特别是在立法和司法的关系上，更出现一种互动的状态。人们意识到，由于人类理性的有限性和法律所要规范的社会生活的复杂和多变性，立法永远不可能达到绝对的完备。相对于多样、多变的社会生活，静态的法律规范只能描述其部分而非全部；虽然有对未来的预测，但更多是对过去经验的总结。能够上升为法律的社会关系，往往是发展比较成熟且我们对它的认识又比较清楚的社会关系。法的稳定性与社会生活的变动性之间存在固有的矛盾，“法律总是落后于现实”既是无奈的现实，从另一角度讲也是对未成型的的社会关系所持有必要的谨慎。所以，必须要由司法来对立法的缺陷进行“补正”，严格的罪行法定不可能也没有必要维持，解释和类推也不可能被从法律适用的领域中驱逐出去，过去那种对立法万能的迷信只能是“立法者天真的纪念碑”。德国刑法学家宾丁指出：“只大嚷什么‘法典完整性’，那是一句空话，只有类推解释和扩大解释的方法来补充，才能完成其‘完整性’。因为它与历史发展和社会发展的需要相适应，具有为明文规定下来的过于枯槁的法律增添新的血液的重要意义。”
“问题不在于法律本身的善恶、法律史如何展开，因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类。因此，关键在于人对法律是什么（包括原本是什么和现在是什么）、法律应当是什么以及二者间关系的认识之判断。”法律制度如此，法律适用中的类推亦如此。类推在历史上的确扮演过刑罚擅断主义的“幽灵”的角色，但既然无生命的类推制度在绝对意义上最终听命于人类，那么关键还在于我们在新的时代环境中如何去认识和运用它以实现正义。这里涉及到的是一个纠缠在一起又看似悖论的时代难题：一方面，类推必须被重新认识，这必然会危及和松动罪刑法定主义（也确在松动）；另一方面，作为数百年来近代自由精神和民主政治的体现，罪刑法定主义又无可置疑地拥有理念上（哪怕是形式上的）正当性，至少在我们这个建构法治社会的时代仍需信奉它。
问题在于，如何在罪刑法定主义原则下对类推的正当性进行说明？面对这一重任，当代德国著名法哲学家、刑法学家阿图尔·考夫曼于1965年出版了《类推与“事物本质”——兼论类型思维》一书作为回答。这是一部关于法律类推的里程碑式的著作。之所以说具有里程碑式的意义，是因为在这本不足二百页的小书中，考夫曼第一次将德国法学传统中“事物本质”思想引入了类推领域，对类推的性质进行了重构性的解释，勾勒出类推与法律认识不可割裂的关系；并以此为理论依据，第一次在法哲学层面破除了我们对僵化的罪刑法定主义的迷信；还引发出了有别于概念思维的一种新的法律思维——类型思维。这对于中国的刑事司法理论有着重要的意义。因为，面临社会转型与法治现代化双重困境的当代中国刑法学界，不得不在固守罪刑法定主义的阵地（对于将法治国作为现代化目标的中国来说这是必不可少的“标记”与“符号”）的同时，重新去理解类推和罪刑法定主义的内核以适应个别正义的需求。
蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2004年版。
二、类推的核心：
事物本质
考夫曼在《类推与事物本质》一书的中文版序言中提到，本书“首次为法律与法律发现过程的诠释学理解开辟了一条道路”。可见，考夫曼的类推理论是在诠释学的知识框架下展开的。受伽达默尔的影响，他认为，法律是一门需要理解的艺术，是一种诠释性存在。不同于自然科学，法律作为人文科学，并不是以“主体—客体”模式进行认识的；相反，理解者是作为诠释的一个因素发挥作用。任何想理解文本之人一直向该文本提出一种意义期待(诠释学的先在判断)，这种意义期待首先使文本开口说话，在此显出文本中的一种意义，从而产生一个较新的意义草案，然后文本又再次被意义草案询问。在此，这个意义草案同时透过文本而被更改与修正———如此不断。法官作为法律发现者本身（更准确地说，是法官的价值评价）也是法律发现过程的一部分。“他使制定法开口说话，说出其具体的、与个案关联的意义，他引导出制定法革新的力量，他从制定法抽象僵硬的历史存在中唤醒制定法。”所以，在法律领域，法律裁判的做出、乃至考夫曼所说的真正的“法律”的发现，是一个“解释学循环”的过程，一个规范与事实、解释者与文本“交互澄清”的过程。
对于这样一个过程，考夫曼以“法律的现实化”为线索来展开论述。与托马斯·阿奎纳和汉斯·凯尔森一样，考夫曼认为法律秩序存在一种“阶层构造”。这个阶层构造，即法律现实化的过程，可以分为三个阶段：法律理念、法律规范和法律判决。其蕴含二个命题：其一，在法律现实化的过程中，每一个阶段都不可或缺。其二，没有一个阶段可以由较高的上一个阶段单纯地演绎而来。也就是说，一方面，无法律理念即无法律规范，无法律规范即无法律判决，前一阶层是后一阶层的必要条件；另一方面，法律理念和法律规范对于法律判决而言又不是充分条件，要得到具体、真实的法（即法律判决），必须结合具体的生活关系。法律规范是法律理念与可能的生活事实相互对应和调适（立法）的结果，法律判决是法律规范与实际的生活事实（司法）相互对应和调适的结果。法就是实然与应然的对应。而对这种应和调适需要一个第三者和调适者，那就是“事物本质”。（nature of thing，Natur der Sache）所谓事物本质，是“一个同样代表特殊与普遍，事实与规范的构造物，一个个别中的普遍，一个实然中的应然”。，可以从三方面加以理解：
其一，“事物本质”是实然与应然的结合。法律的现实化的二个命题实际上涉及到了认识实然与应然关系的方法论问题。对此存在二种观点。一种观点以阿奎纳和黑格尔为代表，认为实然包含着应然层面，应然可以从实然中还原出来；另一种观点以休谟为先驱，认为实然与应然有着不可逾越的鸿沟，从实然中不可能推出应然。区别在于二者对“实然”的理解不同。前者把实然理解为本质的现实化，认为善的实然意味着本质的实现，恶的实然意味着本质的缺失或落后于其本质的可能性；应然则是本质与存在者之间保留着的差异。与此不同，后者的实然概念则恰恰指的是事实，对于认识主体来说，它是区别于规定性和评价性的描述性面向。因此，它排除了与一个共同建构的本质的任何联系，从而将事实有效性和规范有效性区别开来。在“事物本质”的问题上，前者认为它是一种先验性存在，属于应然的范畴；后者将其作为一种经验性存在，属于实然的范畴。这二种过于绝对的理解都没有准确揭示出应然和实然的关系，也没有发掘出事物本质的本来面目。
为此，二战之后，许多德国法学家纷纷转向更为温和的观点，尤其随着法哲学大师拉德布鲁赫相对主义立场的松动，实然与应然的“辩证统一观”遂成为力图弥合二者裂缝的主流观念。其主张应然与实然是相对独立又非绝然无关的二个范畴，而“事物本质是生活关系的意义，此种意义是在实然中现实化的应然，在现实中显现的价值，是存在确定与价值判断的联系”。“事物本质，是所有这样一些人的口号，他们试图融合实然与应然、现实与价值之截然对立的论点，试图寻求事物之理性。” 受乃师的影响，考夫曼指出，“事实的价值关联性”和“规范的事实关联性”——或者用拉德布鲁赫的话说，“素材的理念规定性”和“理念的素材规定性”——是无法否认的。应然与实然呈现一种“无法解开的结构交错”，在现实中二者没有清晰的界限，而是通过“事物本质”这一概念结合在一起，后者是规范正义与事物正义的中间点。
其二，“事物本质”属于关系存有论的范畴。传统上，学者们是在实体存有论意义上理解事物本质的。这一理解源于希腊传统。“本质” 这一概念来源于“存在”（einai[希腊语]/ Being），它起源于“本体”的追问，也就是苏格拉底“是什么”的哲学问题。柏拉图虽然并没有提出“本质”的概念，但他的两个世界：可感世界与理念世界，就是后来哲学“现象”与“本质”的始作俑者。亚里士多德认为其含义是指决定事物之所以是该事物的东西。后来康德和黑格尔则分别用“物自体”和“心自体”来描述“本质”。德国法学家们大都继受了这一传统。但考夫曼不同，他更多的是从诠释学的角度将“事物本质”作为一种人类把握客观事物的概念工具：一个联结主体与对象的意义关照点，仅仅具有某种“关系的性格”。这种关系是一种“之间”(between)。“之间”是与以往近代哲学中主体性领域相区别的标志，因为“之间”不可能在主体中发现，不可能在意向性中发现，不可能在主体的内在性中发现，也不可能在主体面对的对象中发现。它毋宁更具有认识“生活世界”的方法之性格。正如考夫曼本人指出的，“事物本质……是现实与价值互相联系的方法论上所在。”就法律领域而言，事物本质恰是我们正确认识和运用法律规则和法律概念的关键点。
其三，“事物本质”是一种客观价值导向的思考方式。拉伦茨说过，法学上的思考永远也不仅是逻辑的三段论式的思考，而是一种价值导向型的思考。在法律发现和适用的过程中，法官总是在一定的意义追问中去建构作为三段论的大前提和小前提，总是在有意识或无意识的目的关联中去解决法律问题，做出法律裁判。同样，“本质”作为“物化的价值存在或应然”，也是一种价值论的思考方式，准确地说，是一种客观价值导向的思考方式。这种价值导向的思考方式并不是恣意的，而是规定于客观事实性之中。如考夫曼所言，一方面，靠事实才能发现的秩序倾向，总仅仅是依据某个具体的价值立场才得以显示；另一方面，可以和必须批判性地探问现实之秩序关联的应然之存在。在适用法律特别是解释法律时，其往往表现为一种“法律的客观目的”，或者用拉伦茨的话说，一种“法秩序中的价值位阶构造”。可见，事物本质在考夫曼那里是一种事实性考量基础上的规范性评价。
事物本质揭示了规范与事实是以某种方式联系在一起的，而这种联系的方式即是类似性。所以，从事实到规范，从规范到事实，一直是有关事物本质的一种类推。可以说：“法原本即带有类推的性质”，法的现实化本身是根基于一种类推，而法律认识一直是类推性的认识。“类推的字义就是：使——对话。”法官发现法律的过程实际上就是在法律及案件事实间进行“目光往返流转”的诠释过程，是由经过专业训练和法律实践的法官以特有的思维和方法去发现案件事实与规范之间的“中点”，即事物本质，从而形成“可接受的”判决（拉伦茨语）的过程。所以，寻求事物本质是类推的关键。由此，我们可以对类推的本质进行重新审视：
首先，类推是规范与事实的互推和相互调适。与通常意义上“水平推论式”的类推不同，考夫曼所说的类推不是比较二个事实外在特点上的异同，得出在相关点上相同或不相同的结论，而是规范和事实的意义性互推。所以，法律适用中即使不存在相关案例，仅在一个案例和相关法律规范间也存在类推的余地。在此，法官必须一方面了解每一条法律的目的和其所欲规范的事物之理，另一方面他也必须把握住个案代表的意义和事理，然后才能把事件与正确的法条凑在一起“带入一致”。或者用拉德布鲁赫更为形象的话说，类推的过程是“从二个方向着手进行的隧道式构造”：在隧道的一端，我们沿着法律价值前行以发现法律（法律价值要求对此发生效力）；在隧道的另一端，我们又考量到社会，以定义社会价值，因为法律是社会的结构性成分。所以法律现实性被划分成二个成分，先天的及后天的，每个成分只能经由考虑另一个才能加以定义。如果我们不去不断地取向另一个方向所出现的事物，就不会有个案中“适法”的产生。可见，类推在法律适用中的应用范围远非以前人们通常认为的那样狭隘。
其次，类推是归纳与演绎的综合。一般见解认为，归纳是从特殊推论到普遍，演绎是从普遍推论到特殊，而类推则是从特殊推论到特殊。但是，这种特殊到特殊是如何可能的呢？为什么从某些特征的一致性可以推论到其他特征的一致性呢？考夫曼认为，这是因为，在前后二个特殊性之间，存在着一个普遍性，那就是事物本质或者叫“意义”。类推过程具体可以划分为二个阶段：第一个阶段是发掘出蕴含于以文字表述的法律规范内的事物本质（这一阶段是隐性的，是考虑到大量可能的相关事例后的归纳）；第二个阶段是从案例事实中抽象意义并与事物本质相比照，如果二者是吻合的，则说明规则可以涵摄案例，规则的法律后果可以适用到案例上（这是演绎）。用台湾学者林立的话说，就是先从数个个别的事物中看到一普遍共性并将其化为一普遍原则，接着再重新看到一个个别事物发现其亦有此普遍共性时，将原则运用于其上。可见，类推是特殊经由普遍到特殊的过程，是先归纳后演绎的过程，这个归纳与演绎的连接点即特殊性之间的比较点，也就是事物本质。
再次，类推的要旨在于寻求一种“意义同一性”。类推中的“相似”应被理解为二个比较之物有相同之处，也有不同之处，但其在法律所关切的要点上有相同之处，而其不同之处就法律的主旨看来无足轻重。因此，二者在法律所欲追求或评价的要点上具有完全相同的意义，即意义同一性，所以可以类推。这里涉及到一个“相同性之难题”。从理性主义时代以降，几乎在整个近代哲学中，相同性均被理解为形式的相同性（数学式的相同性），即，物理特征的相同性。但考夫曼向我们指出，在现实中从来没有完全相同的事物，至少在：它存在于空间中另一个位置，这点上是不同的。世界上不可能存在二片相同的树叶，事物只能与自身保持同一，说的就是这个意思。同时，现实中从来没有完全不同的事物，至少在：它存在，这点上是相同的。也就是说，不存在绝对的相同和不同，只有较大的相似性和较大的不相似性。需要注意的是，不存在完全不同的事物是在形而上学的意义上而言的。就日常语言运用，我们可以就观察到的物理特征说二个事物“完全不同”。但是，即使存在“完全不同”的二个事物，并不意味着不存在类推的余地。因为，二个事物可以类推并非是由外部观察到其有达到某种物理程度的相似性，而是由内涵上认知到其有意义的相同性。相同性永远只是一种“关系的相同性”（亚里士多德语），“只是在某种观点之下对现存的不相同性的一种抽象作用而已”（拉德布鲁赫语）。我们所诉诸的，不应是一种“物性的思考方式”，而是一种意义同一的探求；不是数个甚至全部的单列特征相同，而是由形形色色的特征组合构成的“整体性关照”。这一点将在后文具体论及。
最后，类推与解释在本质上是同一的。运用事物本质的观点，我们会发现，解释与类推在本质上没有区别。从解释的性质看，解释是一种探求规范的法律意义的活动，而这种意义并非如传统法学方法论所认为的那样仅隐藏在制定法和抽象空洞的法律概念之中。相反，为了探求此种意义，我们必须回溯到有关的具体生活事实。只有将法条和概念置入案件事实的“关联情境”，在大、小前提之间不断地进行目光巡视，才能确切地理解其蕴含的意义。但正如前文所说的，这种使规范与事实进入同一种关系的过程正是类推的过程。绝大部分情况下，规范与事实都不是严格地契合的，都需要法官不断地调适，并将它们等置。比如在考夫曼时常提及的“武器和硫酸”一案中，从一个角度看，是将“武器”的解释范围覆盖到了“硫酸”上；从另一个角度看，也是在“具有高度人身危险性和伤害性的手段”这个意义关照下将硫酸和武器进行了比较并对适用结果进行了类推。从解释的限度看，有学者将“可能的文义”作为区分解释与类推的界线，主张刑法中可以进行扩张解释而不能类推。扩张解释是指“法律规定之文义，失之过于狭隘，不足以表示立法之真意，（因而）扩张法文之意义，以期正确适用”。而类推则超出了规定文义的范围，仅因构成要件的相似性而将法律后果适用于原所未规定的事物。无论如何，可能的文义是扩张解释的边界，因此解释是“用法”（适用法律）；而类推则超出了这个所谓可能的字义，因此它属于“造法”（续造法律）。但事实并非如此。法律中的概念可以分为三类：明确的概念、多义的概念和类推性的概念。明确的概念表达了某些同一的事物，在法律中严格地说只有数字才属于此类。多义的概念多个意义之间完全没有一致性。类推性的概念则既非完全的内容单义性，也非纯粹的多义性，它具有一个固定的核心，也能接纳不同的意义。在法律中绝大部分是第三类概念。所以，当我们说解释可以及于“可能的文义”时，其实我们已经处在类推中了，因为这种可能的文义既非单义亦非相当，而只是一种类似。解释的字面含义就是：“使——居于其间”，确定适当的“中点”（事物本质）。蔡枢衡先生早在上世纪七十年代就富于洞见地指出：“扩张解释与类推解释之区别，仅为形式上之差异，同一事项，因理论的形式不同，可认为扩张解释，亦可认为类推解释，故实际上所避免者，仅为类推解释之形式。”故承认刑法中扩张解释的正当性，就不能否认类推的余地。
综上，类推的要点在于：通过在规范和事实、评价与对象间眼光的流转往返的诠释学循环过程，寻找到二者类似结合的中点——事物本质。类推则正是在事物本质的意义同一性关照下，将规则的法律后果部分运用到案件上的过程。刑法中的类推同样如此。“罪责的各种形式，事实上是从事物本质根据强制的必要性而引申出来的思想。”
阿图尔·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，严厥安校，学林文化事业有限公司1999年版。
三、事物本质展开的样态：
二种类推形式
事物本质在考夫曼那里是以二种方式发挥作用的，相应的，类推实际上也包括了二种形式：比例类推与归属类推。二者的区别在于事物本质展开和作用的样态：在前者那里，事物本质通过寓于一较为明显而又与待判个案相类似的事例间接发挥作用，这也是人们通常所认为的类推；而在后者那里，事物本质是以“光环”式的意义束直接将个案涵摄于其下（可能会设想大量的可能事例），这才真正是考夫曼的创举。为此，有必要回溯到中世纪“存在的类比理论”，也即“亚里士多德——托马斯主义”的经院哲学传统。因为在笔者看来，正是这一传统为考夫曼的类推理论预设了一种知识前见和灵感来源。
在中世纪，“类比”（希腊语“αναλογια”，拉丁语“analogia”，英语“analogy”）一词具有多种含义。在圣经注释学中，类比是一种用来说明圣经的一部分与另一部分不相冲突的技巧。在修辞学和语法学中，类比则是一种通过诉诸于另一个相似而又含义确定得多的词来对某词的含义进行阐发的决疑术。一些12世纪的神学家赋予这一语词严格的本体论含义，认为它指涉“存在”不同等级的形态时，意味着造物参与神性的能力。在逻辑学中，类比通常被译成“proportio”或“proportionalitas”，意味着二个部分的比较。到了13世纪20年代，这一词语开始与“在优先和较次意义上”这一意涵相联系。但是在从亚里士多德一直到阿奎纳长达千余年的历史中，哲学家关于类比问题思索的核心仍然在于以语义分析和逻辑学为基础的本体论哲学，即有关“存在”问题的探讨。
通常认为，经院哲学的类比理论起源于亚里士多德三部著作的融合：《范畴篇》第一章中关于同名同义词（univocal terms）、同名异义词（equivocal terms）和派生词（denominal terms）之间的区分；《尼各马可伦理学》（第1卷，6，1096b 26 — 31）中引入的三种意向性同名异义词（deliberate equivocals）：起源或来源（agent）、目的或趋向（end）、类比的区分；《形而上学》第4卷中根据词项“健康的”、“医疗的”意义阐述的存在的多义性的统一理论，并由《形而上学》第7卷（1，1028a，15—25）中的某些段落提出的作为实体形态变化的偶性的理论加以补充。
在《范畴篇》中，亚里士多德写道，所谓同名同义词，是指“当若干事物有一个共通的名称，而相应于此名称的定义也相同的时候”，比如人和牛都是“动物”；所谓同名异义词，是指“当若干事物虽然有一个共通的名称，但与这个名称相应的定义却各不相同时”，比如真人和图画里的人像都可称为“动物”；所谓派生词，是指“事物的名称是从另外一个名称引申出来的，但是引申出来的名称和原来的名称有不同的语尾”，比如从“勇敢”这个词引申出“勇士”。接着，亚里士多德讨论了“存在”的问题。他将表述事实的语言分为复合的和简单的二种并对后者进行了分析归纳，指出每一个简单用语都有“十范畴”：或表示本体，或表示数量、性质、关系、地点、时间、姿态、状况、活动、遭受。它们每一个都有所指，有客观事实作对象，因而都可以说是一种“存在”（希腊语ơν ，英语being）。十范畴中，主体占主要地位，其余九个范畴都是用来表述它的。因而，当我们说“存在”时，本体的“存在”和其数量、地点等的“存在”时处于不同的层次，前者是“独立的存在”，而后者是“随附的存在”。在《尼各马可伦理学》中讨论“善”（goods）的问题时，亚氏对此作了进一步阐发。他指出，善与存在一样有许多种意义。它可以述说实体，如神；可以述说性质，如德性；可以述说数量，如适度；可以述说关系，如有用……但所有的善并非同一。相反，一些是自身即善的事物，即“那些因其自身故而为我们所爱、所追求的善的事物是因属于一个单独的型式（种类）而被称作善的”；另一些是作为前者的手段而是善的事物，即“任何产生或保持着这些善或阻止它们的对立物的”、因而“作为它们的手段而被称为善”的。显而易见，虽然都被称为善，但是二者不在一个层面上，相比于后者，前者是更高的、目的意义上的善，而后者相对于前者是较次的、手段意义上的善。但是，仅就自身即善的事物而言，是不是它们都属于一个型式即善的型式呢？当然不是，否则型式就变成空洞和没有意义了。那么，不同的事物在什么意义上都被称作是善的呢？这就引出了善的第三种形式，即由于某种类比而被称为善。如果视觉是身体的善，那么理智就是灵魂的善。此处的类比是真正的亚里士多德意义上的数学四项比例（a:b: :c:d），也就是后世所称的“比例类比”（analogy of proportionality）。目的和手段关系方面的类比在《形而上学》中进一步被明确。在《形而上学》的第4卷中，亚氏将“健康”作为一个例子归类于关联性中的目的性事物，将“医疗”作为一个例子归类于关联性中的手段性事物，而将“存在”（实体）作为一个主项。类比被看作是在不同层次的意义上指称二个事物的一个词，它以存在各种各样的特性和关系为基础：当作为动物的健康的原因，食物是健康的；当运用为医疗病人的手段时，治疗程序是医疗性的。在这里，只有在食物从属于动物的层级观念下才能被称作“健康的”；治疗程序也只有被当作是病人下位层级才有可能是“医疗性”的。这一思想后来被发展成为“归属类比”（analogy of attribution）的概念。
存在的类比理论在中世纪经过一系列变迁，但基本上是以亚里士多德的理论为出发点，并以归属类比为中心展开的。大体可以分为二个阶段：第一个阶段起因于阿维森纳《形而上学》、加扎利《逻辑学》以及波菲利关于单义词（univocals）、多义词(diversivocals)、异义词(multivocals)以及同音异义词(equivocals)的区分框架。这这样一种框架内，他们用“契合”（conveniential）或“双关语”（ambigum）代替了亚里士多德“派生词”的概念。随后，大阿尔贝特在《论谓项》中第一次提及双关语的中间地位，用契合解释通向“一”的类比，并将这种有方向、但不能转向的关系应用于前后依存的关系（in a prior and a posterior sense）。这个理论包含了后来中世纪归属类比理论的主要内容。第二个阶段始于阿威罗伊的《〈形而上学〉大注释》（IV，注释2）。其认为，“存在”一词既不是同名异义的，也不是单义的，“而是用谓项表示的、归属与唯一的和同样的物体的现实事物的名称的数目”。针对这个词项有三种作用方式：或作为目的，或作为动因和手段，或作为主项。斯特拉斯堡的尼古拉斯则明确地区分了比例类比和归属类比。
具有非严格意义的创造性的第三种类比是阿奎纳所谓的“模仿类比”（analogy of imitation），或者叫参与性类比（anaogy of participation）。他的贡献更多地在于神学领域，即利用造物和造物主的相似性来解释神之“善”和“智慧”的用法，从而间接证明上帝的存在。在《神学大全》中，他写道：
人们在事物那里会发现或多或少的善、真、珍贵等诸如此类的东西。所谓或多或少的不同，乃是指它们接近最高标准的不同程度而言的。例如热，就是指它同最热很接近。所以，作为一个最真实的、最美好的、最珍贵的东西，也就是最高的存在。……凡是最真实的东西，例如火是最热的东西，它就是一切热的东西的原因。所以，必须存在着一个完善性和完美性作为万事万物存在的原因。它就是我们说的上帝。
对这段话进行分析，我们可以发现其中隐含的二个重要启示：
其一，本质性的存在、善、智慧和参与性的存在、善、智慧是不同的。上帝是本质，所以是存在、善和智慧本身；造物只是在分享了上帝的存在、善和智慧的意义上才被称作是存在的、善的和智慧的。
其二，这一“分享”具有三个特点：一是造物和上帝拥有的这些属性是性质不同的二个概念；二是造物与上帝具有类似性，但这种类似性是有缺陷的；三是上帝的属性与造物的属性存在因果关系，前者是后者的原因。“效果之完美程度和其原因不成比例者，在名称及本质上都无法和其原因相称。但是，效果和其原因之间，必存在某些相似性；因为作用之因本于天性自然，其所作用出之果，会相似于己。”
总之，在阿奎纳看来，与人性相比，神性不是完全异义的，也不是完全单义的。如果是完全异义的，我们就不能正确地认识上帝；如果是完全单义的，就表达不出上帝的存在方式、上帝与其属性的关系与人类的差别了。所以，我们对于神性的描述永远是类比性的。人类的善一方面与上帝的善有相同性，因为人类的善来自于上帝的善；另一方面，人类的善与上帝的善又有差别，二者处于前后依存但不相同的层级。
总结“亚里士多德——托马斯主义”哲学，我们可以归纳出三种形式的类比，即比例类比、归属类比和模仿类比。其中，比例类比涉及二个部分或二对关系的对比，从而得出某种意义点上的相同性。如 点：线条 = 水滴：河流。归属类比涉及二个分属于优先和较次层级的事例，比如我们前面所讲到的“健康”、“医疗”。模仿类比涉及上帝和造物之间的相似性关系。可以看到，归属类比和模仿类比在本质上并无实质差别。阿奎纳本人也不否认这一点，只不过其认为在神学领域归属类比不足以说明问题，故而特意引入了一种新的类比形式而已。因此可以将它们合并，从而存留二种类比形式：比例类比与归属类比。
考夫曼继承了这一分类。虽然他对于事物本质和类推的思考完成了从“本体论”到“认识论”的转变，但其仍然不可避免地受到经院哲学的影响。如前所述，考夫曼所说的类推并不是传统意义上在二个事例的外在特点之间进行比较，而是案件事实与规范的构成要件之间的比较，它所关切的是规范所指的意义内容与案件事实所表现的意义内涵是否一致，是否隶属于同一“事物本质”。它具有二种样态：（1）二组不同的的事物因为某种“尺度”，即在某种意义或者目的性之下，形成一种相同的关系性。因为类比的本义正在于发现“差异中的一致性”。在司法过程中，我们拿出一个观点（即事物本质）来比较法律发生的事态和实际上发生的事态，以决定关系的同或异。这就是比例类推，也是横向的类推。再次以上面那个例子为例。使用刀是一种“具有高度人身危险性和伤害性的手段”，它可能造成使人断肢的后果。这说明行为人有意使他人受到更重的伤害，在主观上比不带刀要恶，所以要加重处罚，这也是这条法律的目的。而泼硫酸可能使他人毁容，同样是一种“具有高度人身危险性和伤害性的手段”，在后果上和使用刀是类似的，同样是一种更大的恶。因此，泼硫酸：毁容 = 用刀砍：断肢。泼硫酸应与用刀砍一样被视为持武器的伤害罪。（2）在事物本质和意义同一性的关照下，一切属于这个本质和意义的案例都被统摄于其下。前者可以被看作是目的，后者可以被看作是手段；前者是高层次的，后者是低层次的；二者又存在不可分割的构成性联系。这是归属类推，也是纵向的类推。比如，在“武器与硫酸”的例子中，武器的本质在于“具有高度人身危险性和伤害性”，而不应仅仅限于物化形态（如刀、枪等）。而硫酸在特定案件中完全可以成为达至这样一种目的的手段，因此在归属性意义上硫酸可以被认为是一种武器。因此，关键不是武器与硫酸之间抽象的比较，而要将它们放在具体案件中进行意义同一性考量。
亚里士多德：《范畴篇 解释篇》，方书春译，商务印书馆1959年版。
四、事物本质的型式化：
类型思维
取向事物本质的方法事实上已使我们涉及到一种独特的思维方式，或者说“思考型式”：类型思维。类推是在抓住某个可资比较的意义点的前提下，经过意义评价去考量规范和事实是否吻合，或者二个案件是否具有共通之“理”。这就是归属类推和比例类推。而这个意义点，就是事物本质，它是类推的关键。同时，这表明了我们要用一种归类的思维来进行法律的发现和适用，因为具有同一事物本质即意味着属于同一个类型（规范类型）。如考夫曼所言，“出自事物本质的思考即类型学的思考”。类型思维是事物本质的型式化，类推就是一种运用类型思维的思考方式。反观之，立法就是描述生活事实中出现的类型并将其制定为规范的过程，法律适用就是在规范所意含的类型中掌握生活事实并对其加以正确适用。
与类型思维相对的是抽象概念思维，后者指的是这样一种思维方式：作为客观的观察者，我们首先认识到若干事物具有某些相同特征，其次将这些特征抽离出来并以此为基础下定义，并认为，当且仅当该定义的全部特征在某具体事物中显现时才能适用概念。与抽象概念相比，类型具有以下特点：
第一，抽象概念在“普遍——具体”二端中处于普遍（或许是不当的普遍）的地位；类型相比普遍接近于具体事实但又有别于后者，它构成“普遍与具体的中间点”，是 “一个比较上的具体者”、“一个特殊中的普遍者”。因此，一方面，类型与抽象的——普遍的概念相区别。后者指是通过一些有限的、彼此分离的特征下定义，与直观相互对立；而前者更接近现实，虽然有一个意义内核，但没有固定的界限。另一方面，类型亦有别于个别事物和个别现象，因为只有在可比较的事物范围内才有类型，它的存在以事物的区别为前提，因而决非是对特殊性的简单复述，而是在区别中对个别的整理和普遍化。
第二，抽象概念的组成特征绝对不可或缺且具有同等重要地位，而类型注重的是特征构成的整体形象，各特征的重要性是相对的，相互之间的关系也是或强或弱的。这是类型最重要的特点。虽然考夫曼承认类型有一个固定的“核心”，但对此决不能做物性化的理解。这个核心，指的是意义和事物本质而不是外在的物理特征，也不是所谓的本质特征。因为所谓本质特征的前提仍然是抽象概念的思维，即将概念分解为许多充分且必要的特征，其中最重要的一个就是本质特征。而类型并不注重单个的特征，它在一种“整体性视野”下判断具体事例是否属于某个类型。正如拉伦茨所说的，“一个类型，……即一个有机的整体，一个有意义的结构性总体，在其中，每一个元素都被指涉到一个意义的中心、一个精神的内核，并借此，在其功能、其意义下由总体观之来确定之”。所以，类型并无固定的组成特征。在形形色色的特征组合呈现出的“弹性的标记结构”之中，只要能体现出同一意义，就属于一个类型，而其每一个事例内部的众特征则是有机结合、相互依存的，它们共同形成一个意义性。
在大多数情况下，同属于一个类型的诸事例或多或少存在相同的物理特征。但在某些极端的情况下，二个事例之间却可能没有任何相同的特征，如果它们具有同一意义，还属于一个类型吗？如林立所言，类型的精神在于抽象的、超物性、超形骸的意义性上的相同，本来就不认为有任何个别特征是绝对不可或缺的，也不排除有完全无物理特征相同的事物或事态可以展显出同一意义因而属于同一类型。如，畜养的动物和菜刀没有任何物理特征的相同，但都可以在“高度危险性工具”的意义上成为正当防卫和紧急避险的理由。那些认为类型中各事例必然存在或多或少共同特征的看法还停留在“物性的思考”层面上，是不可取的。
第三，抽象概念是封闭、静止性，在适用上是“非此即彼”的，是一种“分类”思维；类型是开放的，具有流动性和极大的弹性，在适用上是“或多或少”的，如何适用和能在多大程度上适用某一类型需要根据具体情境来决定，它是一种“归类”思维。抽象概念 “当且仅当”式定义方式隔绝了概念与概念间可能的联系与交融，将整个世界被划分成可清晰界定的不同部分，不属于此概念，就属于彼概念，概念与概念之间是断裂和跳跃式的，不存在所谓的过渡样态。而类型建立在对世界复杂性的认识上，采取一种包容和开放的态度。这种开放性包括二层含义：（1）层级性。一个类型内部可能会存在无数的层级次序。比如在“红色”这一类型中，会有大红（中国红）、玫瑰红、紫红、橘红等等不同程度的红色层级。（2）边界的不明性。在类型内部从一个层级到另一个层级，在类型外部由一个类型到另一个类型之间存在模糊的边界地带，呈现“流动的过渡”状态。从外部看，或许只有量的差别（然而从内部看，量积累到一定程度则形成质的飞跃即改变意义），因而类型又称作“比较式的次序概念”。类型尽可能地保持了客观事物的本来形象与整体面貌，并使事物本质被完整地保存下来，具有科学理论不具的直观性。所以比起抽象概念，更能使规范与事实相互适应，使前者得到恰当的适用。
第四，与第二、三点相联系，抽象概念可以被定义，而类型不能定义只能描述。抽象概念由固定的特征组成，因此能精确地定义。而类型由于其开放性，在本质上不能被定义，只能被描述。需要说明的是，这并不要我们详尽地去描述某种类型，这是不可能的，这种描述只能不断地去接近类型，但无法掌握绝对的精确性。精确性的事物只能是普遍性的抽象概念。如考夫曼所言，语言上的极端精确只能以内容及意义上的极端空洞为代价。所以确切地说，描述的要旨在于描述意义。立法实践中具体有三种做法：一种是整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我国刑法257条规定，“暴力干涉他人婚姻自由”将如何处罚。第二种是尽可能精细地（列举式地）描述类型。例如我国刑法263条加重抢劫罪的规定。第三种是例示法，即前二者的结合。例如德国刑法243条加重盗窃罪的规定。考夫曼认为第一种做法在法律适用上的弹性太大，将导致法律的不安定；第二种做法具有较大的定型性，但是过于僵化而不能符合实际生活的需要。第三种做法相对而言则可以有原则而又灵活地指示法官使用类推的法律发现。
第五，在法律适用时，抽象概念采用“价值中立”涵摄方式，而类型始终坚持价值导向的思考程序。虽然概念和类型从本质上说都避免不了价值考量，但概念思维认为已经将这种评价包含进概念本身，因此在具体案件中不需回溯到评价，而可以径直以涵摄的方式进行法律推理。其主张概念的特征要素足以涵盖拟意指的案件事实，因此在适用概念时完全可以用概念要素存在与否的问题取代评价的问题。故理想情况下概念涵摄的方式可以是“价值中立”的。但实际情形并非如此，概念的特征要素经常不能涵盖应包括的全部事实或者将不应包括的事实涵括进来。相反，类型思维总是维持其与指导性价值观之间的联系，所有被考量的因素都取向于促成类型整体的中心价值（意义）。因为只有它才能对下述问题作最后决定：依其程度及结合的情况，出现的特征或因素是否能正当化此等归类。因此，类型是一种价值导向的思考程序。
当然，类型与概念也并非截然对立。一则，以穷尽列举的要素定义的概念，有时可以包含一种具有如同类型的“开放性”要素。另一方面，除象征性因素外，通过确定若干不可或缺的要素，类型也可以接近概念。二则，类型与概念的建构过程也有部分的重合。类型的建构不是一开始便诉诸于整体的关照，而是跟概念一样，首先在每个事物中看到了分开的各个特征和分离的各个元素。只是到了第二步开始分化：或是用计算法归纳出各个事物所具有的一些共同元素，列出这些元素为本质特征而确立一个抽象概念；或是在相关情境中把握每个不尽相同的元素所构成的事物意义的总体关照，而将它们都归属为一个类型。
类型思维的实质在于相似而非同一，相异而非迥异，它不需要事物与类型外部特征的全部符合（事物的特征可以“或多或少”、“或强或弱”），而是运用事物本质和意义同一性的整体观照去进行事物的归类，从而充分包容个性化的特点。
类型思维在方法论上具有重要意义。首先，在方法论思维上，类型打破了“抽象”与“具体”在方法论上的二元对立。“事物普遍联系”的观点认为，事物之间存在若干中间和过渡样态，它们无时不在流动融合之中，因而科学的态度应只能是根据事物之间所含共有要素的多少进行分类。抽象概念思维是对无限丰富事物人为、有限的截取，与实际生活之间存在着“断层”，难免“抽象化过度”弊端，不能很好地反映生活的本来面目。反映在法律上则扼杀了大量对审判有价值的个性化特点，常常造成规范与事实的严重不对称，从而导致法律事件的同一化处理以及随之而来的个案正义的失落。（拉德布鲁赫：“瓦解并败坏生活现象的整体性”。）类型思维给抽象概念弄得形貌全非的事物去蔽，保证了规范所面向的社会事实的具体性和原生性。所以，类型思维与传统抽象思维的分殊是法学方法论上的一大突破。其次，在解释学上，类型具有独特的功能。一方面，前已述及，从类型的观点看，类推等同于解释，而这种类推是相互对向交流的过程。也就是说，进行法律规范的解释时需要考虑到具体事实（法律思考的及物性），进行法律事实的解释时也需要考虑到规范的意旨（事物的意义关联性）。另一方面，在类型思维观照下，映人法律家眼帘的是鲜活生动、条理分明的类型形象，在法律解释上的操作性也比抽象概念更强。再次，类型思维是建构法律规范的方法论工具。规范建构的一般过程是，经由“评价观点”将生活类型上升为规范类型，或从直接从生活类型中提取规范类型，然后间接或直接地以此为基础建构具体规范。可见，法律规范由生活类型而来，同时在法律现实化过程中它又必须将其还原为生活类型。无疑，立法在于对社会生活事实及其关系进行类型化。类型化使得规范时刻与活生生的社会现象保持持久联系，并在个案中易于被具体化。类型思维应当成为人文科学基本的方法论。
类型思维使得罪刑法定主义的内涵发生了根本转变：罪刑法定“定”的不是抽象概念（具体罪名的定义）或某个具体的犯罪种类，而是犯罪的类型。如前所述，法律中的概念是向着解释开放的：立法者尽可能地期望通过概念掌握生活事实，但判决则必须重新去开启这些显得被过分“定义”的概念以便能正确评价生活事实。然而经过法律适用的过程中各种因素的影响和博弈，概念会被给予一个“修正的定义”，这个定义本身又因为生活现象的复杂多样，也只能多多少少满足一段时间，而又立刻开启另一个循环的过程，如此永无止境。所以，犯罪不可能在法定的构成要件中经由明确的概念完全地加以定义，在判决前，永远只是“未定”的状态。罪刑法定主义并不意味着严格地禁止类推，而只是意味着：可罚的行为类型已经在一个形式的刑法典中被固定下来，也就是说，它或多或少被完全地描述了。对某犯罪类型的每一具体种类都明确规定是不可能的，罪刑法定及在刑法上禁止类推只能是相对的、有条件的：它仅是禁止比照类似犯罪类型推出一个未规定的犯罪类型，但在一个己规定的犯罪类型内部，并不应禁止从一个己知的具体犯罪种类推出（解释出）另一个未知的具体犯罪种类，因为立法者无法预知具体犯罪种类的全部形式和数量。如1989年的《中华人民共和国集会游行示威法》第29条规定，携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会，比照1979年刑法第163条私藏枪支弹药罪追究刑事责任，这种做法推出了一个未规定的犯罪类型——非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会罪，是不当的类推（此罪只是在1997年才为我国刑法所确定）。因此，所谓的禁止类推涉及到的只是：是否可能在类推的范围内，经由实际上可用的标准准划出一条还算可靠的界限。这个界限，考夫曼自己称为“不法类型”，只有“不法类型”而不是“可能的文义”才是此罪与彼罪恰当的界限。于此，考夫曼终于完成一系列法哲学层面上的重构性论证，基本达到了预定目的。
杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。
五、小结：
回到事情本身
考夫曼《类推与事物本质——兼论类型理论》一书出版后，引起了学界和实务界巨大的反响，响应者有之，反对者有之，也有的学者在予以肯定同时也指出其不足，如拉伦茨。对于学术思想而言，采取什么样的态度必须取决于严谨的批判性思考。将事物本质的思想引入类推思维所具有的变革性意义已穿插在前文中得到了比较充分的论述，有观点甚至认为考夫曼关于法的认识论及事物本质的思想实际上开辟了“超越自然法与实证主义的第三条道路”。
但同时，“事物本质”作为一种本质主义的形而上学思想，其哲学基础基础还是一种古典哲学，而这种古典哲学在考夫曼生活的年代已经受到了各种现代和后现代主义哲学的冲击。20世纪，西方哲学普遍形成了“反本质主义”的潮流，这不仅标志了西方“心本”和“物本”哲学的成熟，从而引发着工业革命向资本革命的进步，同时也暴露出了古典哲学的致命弱点，历史进入了不折不扣的“实用哲学(分析哲学/结构哲学/语言哲学)”的时代。客观上是否存在“事物本质”这一关系结构成为不无疑义的问题。其要害仍在于难以证明有摆脱法官主观性之外的“纯粹客观性”的存在。这一点在“诸神之争”的后现代社会愈发凸现出冲突，而主流哲学家们也纷纷提出自己的“治疗方案”试图解决这一难题，哈贝马斯的“真理共识论”和“理性商谈理论”即是一例。德国新生代的法学家罗伯特·阿列克西则将哈贝马斯的理论运用到法学领域，形成了独具特色的程序主义法律论证理论。这一理论对事物本质的思考模式给出一种新的思路：确定事物本质的一种可行方式或许不在于实体上的探索，而在于法律职业共同体内部话语体制及共同体与外部群体（公众）间良性互动机制的形成，即通过交流、对话、商谈，使得对某种特定的事物本质的理解控制在相对确定的范围内。同时它也暴露出事物本质在应用中所需的二个潜在的现实条件：判例制度与说明理由制度。一方面，判例制度对于形成一个具有共同的思维方式和价值取向的法律人共同体，约束个案中法官的“前见”和对事物本质内涵的自由裁量范围，保障判决的大体一致性、安定性（certainty）和可预测性（predictability）具有重要意义；另一方面，法官应当在诉讼参与人各方分别充分论证的基础上，对最终采纳的理由和推理过程作出具体明确的书面说明（论证重构），以使判决置于“开放性批判”的境地，接受职业共同体和公众进一步的可接受性论证检验。这也是民主法治的一项基本要求。对于中国的实际情况而言，除了上述二个制度性前提外，法官素养的提高也是一个迫切需要解决的问题。只有各种制度和条件的跟进，事物本质思想才可能在裁判实践的类推过程中得以正当应用。
尽管有着种种理论和现实中的缺陷，在类推中引入事物本质的思考方式对于法律本身具有积极的意义。作为一种法哲学层面上的思考，或许其功能更多地不在于直接提供法律职业上的实用知识，而只是对法律现象提出问题来思考，或者对某问题再提出更深一层的问题，或者对问题提出思考的方向。因为，“法理学与法律哲学的任务，就在不断提醒法律人，使他们自觉地从僵化的教条中解脱出来”。事物本质思想在法哲学的层面揭示了类推的本来面目以及类推在法律适用中的普遍意义，同时也说明了类推的方法和限度。它不时提醒法官：我们需要像黑格尔所说的那样，不断面对事情“本身”去探求事物的本来面目，而不应被认为的概念分割所宰制。
特别对于当下面临重重困境的中国刑法学界和实务界而言，这一思想很大程度上为类推重返刑事领域进行了“正名”，同时又继续维系了罪刑法定主义的法治大旗（尽管后者在很大程度上仅具有价值宣示的功能），因而具有特殊的意义。它对于解决我国当下刑事实践中涌现的大量疑难案件不失为一种有益的思考进路。
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