Vol.481 邱昭继：约翰·加德纳论法律的合法律性 | 纪念加德纳
约翰·加德纳论法律的合法律性
作者：邱昭继，西北政法大学刑事法学院教授
本文原载于载《清华法学》（第七辑）
为便于阅读略去本文脚注
感谢邱昭继老师授权“法律思想”推送本文
在第21界国际法哲学社会哲学大会上，约翰·加德纳提交了一篇题为“法律的合法律性”的论文。约翰·加德纳(John Gardner，1965— )，英国法学家，1987年毕业于牛津大学，获法学学士学位（BA in Law）。曾执教于牛津大学、伦敦大学、哥伦比亚大学和耶鲁大学。2000年起接任牛津大学法理学讲座教授。他是自哈特（任期，1953-1969）、德沃金（任期，1969-1998）以来的又一位牛津大学法理学讲座教授。他主要的关注领域是法理学和普通法的哲学基础，包括刑法，侵权法，反歧视法。
在“法律的合法律性”一文中，加德纳站在哈特开创的法律实证主义的基本立场上，对法律的合法律性问题提出了自己独到的见解。他首先检讨了奥斯丁、凯尔森、哈特对法律的合法律性问题所提出的基本主张。然后，加德纳提到了三个非常有意思的命题：其一，法律作为人工制品的门类；其二，作为实践的法律；其三，作为理想的合法律性。
一、问题及意义
合法律性（ Legality）这个概念在法学中占有重要的地位。它追问的是“什么样的法律才是合法的？”这个问题。从柏拉图以来的西方政治思想家在论述到政治权威的统治秩序时，总要或多或少提及法律的合法律性或权力的合法化问题。有关合法律性的论述大致可以归入两个基本的解释传统之中，其一是伦理学的解释传统；其二是社会学的解释传统。自然法学都可以归入第一种传统。自然法学认为法律要么符合自然理性，要么符合上帝的意志，或者法律满足了道德价值的要求。法律实证主义的合法律性理论可以归入社会学的解释传统。法律实证主义者并不是从一个更高的普遍性道德标准或政治原则来推演“应然”的法律秩序，而是坚持经验科学的客观性和价值中立原则对已存在的法律秩序作客观的解释。
加德纳在法律的合法律性一文中回顾了以往法律实证主义学说对合法律性问题的回答。早期的法律实证主义者（如边沁、奥斯丁）将法律的合法律性牢牢地建立在国家这个自由主义的政治实体身上。他们一致地认为法律即是主权者对其公民发布的以国家强制力为后盾的命令。取代奥斯丁法律命令说的是凯尔森和哈特的学说。凯尔森认为法律是一个由个别规范、一般规范和基本规范组成的静态和动态的统一。一切法律规范最终的合法律性都来自于基本规范，而基本规范本身却是一个超验的逻辑预设。奥斯丁和凯尔森在思考“什么是法律？”这个问题时，首先思考的是“什么是单个的法律？”这个更次级的问题。奥斯丁认为一条法律就是一个以制裁为后盾的主权者的命令。凯尔森则认为一条法律是一个指引官员在特定条件下去强制实施制裁的规范。他俩都试图寻找能使单个法律区别于其它社会规范的属性，这些属性为单个法律所拥有而其它社会规范则不具有。法律体系就是具备此种属性之法律的集合。对奥斯丁来说，法律体系是由主权者发布的法律所构成的集合。对凯尔森来说，法律体系是由基本规范最终授权所制定出来的法律之集合。
哈特尝试着以一种不同的方式解决法律的合法律性问题。他认为：法律体系不仅包括赋予义务的“第一性规则”，还包括授予权利、权力的“第二性规则”，法律体系是“第一性规则”和“第二性规则”的结合。在哈特提出的第一性规则和第二性规则结合的分析模式里，承认规则是最重要的。承认规则通过设置一定的标准判定哪些规则是法律哪些规则不是从而为法律制度提供一个基础。哈特的第二性规则是针对第一性规则的缺陷提出的，可以说第二性规则是规则的规则。在第二性规则里，承认规则又是审判规则和改变规则的识别标准。因而，第一性规则，审判规则，改变规则的合法律性依赖于承认规则的合法律性。在法律制度中，承认规则是唯一的被人们接受才具有效力的规则。“承认规则的权威来自于官员、法官接受它并对它持内在的观点。”因而“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。”
在追问“什么是法律”这样的问题时，首先要问的不是“什么是单个的法律”这样的问题，而是要问“什么是法律体系”这样的问题。哈特总结了五个区分法律体系与非法律体系的特征：1、法律体系是规范的体系，而不是预测，动机，命令或信仰的体系；2、法律体系的法律规范都是由官员在统一的实践中制定出来的；3、每一个法律体系都包含一个“承认规则”；4、法官在审判时通过适用其它的法律规范也可以创制新的法律规范；5、承认规则体现在官员制定新的法律规范的实践之中。加德纳认为哈特解决合法律性问题的思路是非常正确的。
在该文中，加德纳强调了重提这个问题的意义。在他看来，“解释法律的本质并不是在解释“law”这个词的含义或它的同义词”。自然的“规律”和逻辑的“法则”，下棋时“合法”的走步，使用计算机时的非“法”操作，都是“law”这个词毋庸质疑的用法。但是法哲学并不是在这个意义上使用“law”这个词。“如果按照法哲学所解释的法律性质，人们会认为逻辑的法则不是法律或认为计算机程序不可能非法运行。但是，没有人会认为瑞典的法律不是法律或说美国政府不可能非法行为。”这表明在法哲学的视野中，存在着评判法律的合法律性的标准，这个标准不仅仅存在于“law”这个词的字面含义之中。他认为法哲学领域的许多著作在使用“法律”这个词时出现了混乱。因此，进一步思考法律的合法律性问题非常必要。
Law as a Leap of Faith
作者:John Gardner
出版社: Oxford University Press
出版年: 2012
二、作为门类与实践的法律
加德纳用了两个非常重要的概念来描述法律的存在。一个概念是“人工制品” （artefacts）；另一个概念是“门类”（genre）。法律跟雕塑和诗歌一样，都是人工制品，法律是它归属的那个门类。但法律和雕塑及诗歌还存在区别。在识别雕塑品及诗歌时，只要先界定什么是雕塑什么是诗歌。而且，并不是所有属于雕塑门类的人工制品都是雕塑，也不是所有属于诗歌门类的人工制品都是诗歌。例如，雕塑花园不象里面的雕塑品，它自己并不属于雕塑门类；诗集也不同于里面的诗歌，它不属于诗歌门类。而法律和法律体系则不一样，它们都属于法律门类。这也表明法律不同于一般的事物，人们不能先区分法律，后区分包含法律的法律体系，应为了区分法律而先区分法律体系。如果把法律理解为人工制品的门类，那它就是由法律体系和属于这个体系的法律规范组成的门类。加德纳在此进一步阐释了哈特的承认规则理论。在哈特那里，承认规则所要解决的问题是：哪些主体可以制定法律及他们怎样制定法律。他认为承认规则设定的标准并不是僵化的，它“必然随着法律体系的变化而变化。”所以，某种人工制品是否属于法律门类取决于承认规则及承认规则设置的标准有没有适用于它们。
加德纳认为“抽象名词‘法律’既可指人工制品的门类也可用来指涉一种实践。”法律既可以指法律体系和法律规范所属于的那个门类，也可以指法律人适用法律的实践。这里的法律实践是司法实践，而不是立法实践。哈特在解释法律时把法律门类和司法实践结合起来。按照哈特的说法，大多数法律规则是有效的，因为它们是某个权威机构颁布的。它们中有一些是由立法部门以制定成文法律的方式创制的，其他一些则是由法官创制的，法官们创制这些规则以决定特定的案件，并由此将其作为未来案件的先例。哈特认为官员（主要是法官）创制法律的方式有两种：⑴官员通过适用承认规则创制法律规范；⑵官员通过适用已存在的法律规范创制新法律规范。最简单和常用的例子就是法官通过适用法律规则（适用于一系列案件的法律规范）创制新的法律规则（仅适用一个案件的法律规范）。哈特所说的第二种创制法律的方式遭到后来者的许多批评。德沃金认为法律可以区分为明确的法律和隐含的法律两种。他相信有些法律确实是不明确的，不明确不等于不确定。以此为据，他认为法律是意义确定的行为规范，只不过有隐含的确定和明确的确定的区别。他认为，观察法律的人如果以内在参与者的观点， 可以在原则上寻找到关于法律案件的唯一正确答案。德沃金认为：在面对疑难案件时，无论法官还是律师都宣称自己是在寻找亦是在适用已经存在的法律规则，而非创造新的法律规则，因而法官造法就可以避免。加德纳在“法律的合法律性”一文中竭力为哈特辩护。他举了一个法律论证的例子来说明法官造法的情况。这种法律论证的模式是这样的：
侵权者有责任赔偿被侵害人的全部损失，
约翰对史密斯价值50美元的物品构成侵害，
因此，约翰有责任赔偿史密斯50美元的全部损失。
但许多法律论证比这个论证复杂得多。如果假设约翰和史密斯对赔偿额有分歧。在史密斯诉约翰一案中，可以假定史密斯要求赔偿100美元，约翰愿意支付这一赔偿金并且法庭采纳这个建议，那论证模式就变为这样的：
侵权者有责任赔偿被侵害人的全部损失；
约翰对史密斯价值100美元的物品构成侵害；
但这一侵害行为同时违反了约翰和史密斯之间的契约；
契约规定违约赔偿金的最高额是50美元；
契约和他们设定的损害限制合法地约束了契约双方。
在侵权事件中仅诉诸契约的当事人一方的意愿而不顾及契约对损害赔偿的限制是显失公平的；
因此，约翰有责任赔偿史密斯的损失仅是50美元。
在这个法律论证中所适用的不仅有确定的法律规范，还有任意的法律规范，还包括正义的道德规范。法官在法律论证过程中并不是机械地适用法律规则，他还可以援引正义等道德规范。法官这样行为的优点在于它可以通过创制新法来防止法律体系的僵化。伴随而来的问题是：依赖道德规范的论证还是不是法律论证？加德纳认为这种担忧是没有必要的。他说：“如果一个论证事关做什么（例如制定什么规则）并且至少一些法律规范构成了主要的前提，那它也是一个法律论证。”在上述论证中，就有两个法律规范：侵害人赔偿被侵害人的全部损失；双方设定的契约和有关损害的限制对契约双方都有法律约束力。正义的道德规范有助于解决两个法律规范之间的冲突。法律实践者在法律论证中适用道德规范的正当性问题解决之后，接下来的问题便是法律实践者适用法律规范时的合道德性问题。
在《法律的概念》一书中，哈特从规则的内在方面和人们的内在观点出发来解释了法律的效力问题。对法律规则持内在观点的人自愿接受了法律规则并以此指导自己的行为，而且根据这种规则来评价自己或他人的行为。对法律规则持外在观点的人没有从内心接受这种法律规则，而是对法律规则持观望的态度，并且因为这些规则可能成为惩罚的标志才关心它。因法律规则分为授予权利的规则和赋予权力的规则两大类，也相应地形成了普通公民的内在观点和官员（包括立法者、法官、行政官员等具有立法权限的人员）的内在观点。哈特认为法律实践者遵守规则按法律规则办事已经蕴涵了道德价值。加德纳认为遵守规则没有这样的价值。法律实践者对法律规范的忠诚来自于他们的道德责任感以及当事人的自愿。所以法律论证是用现有法律规范和道德规范创制新的法律规范的论证模式。至此加德纳总结道：“因此法律实践在至少三个方向上超越了法律门类（genre）而拓展了它的规范方面。首先，法律规范经常要求或允许非法律规范（非官方制定的规范）包含其中，例如契约和财产让与产生的规范。其次，当法律规范不溯及相关事实时，合理的法律论证常常包括非法律规范尤其是道德规范的适用，而道德规范的适用使法律论证具有了道德上的优势。最后，法律实践者为职业道德所约束，职业道德制定了在他们的工作中（包括他们的法律论证中）应如何看待法律和道德规范的准则。”
《法律的概念》
作者: H.L.A.哈特
出版社: 法律出版社
出版年: 2018
三、作为理想的合法律性
事实上，法律的合法律性论证的一大难题即是如何处理法律与道德的关系。对加德纳而言，他所面临的难题是：一面要同以往法律实证主义的法律与道德分离理论保持距离；另一面要同法律理想主义和法律现实主义相区别。这意味着加德纳的理论必须兼具两个特点：其一，摆脱以往法律实证主义的影响，承认法律与道德某种程度的联系；其二，面对法律现实主义和法律理想主义的攻击，尽力捍卫法律的自主性。他的论证策略是把法律分为门类（genre）和实践（practice）两个方面。作为门类的法律主要是指法律体系，通过承认规则和承认规则设置的一些标准就可以把法律体系与非法律体系区别开来。这也就确立了法律整体的自主性。但作为实践的法律则不一样。在法律论证过程中，法律实践者不仅适用法律规范，还援用道德规范。法律规范与道德规范在法律实践的过程中被整合到一起。加德纳的这个观念颇有法律诠释学的意味。作为门类的法律为司法活动提供了一套法律规范，但这不是法律的全部内容。法律还存在于法官应用法律的实践活动中。法官在应用法律的时候既致力于实现既有的法律也在发现、创造新的法律。如何造就新的法律，避免法律者信口开河，任意专横地发现法律，需有法律方法，实现新的法律也要方法的规则性约束。加德纳认为约束法官最好的规则就是法官的职业道德。
既然法律实践中要援用道德规范，这就使法律实践的道德理想成为必要。这些道德规范有些具有一般性，适用于每个人，有些具有特殊性，适用于特定的人（如法官）。久而久之，适用于法官的道德规范就会演变为法官的职业道德。这种职业道德会调节法官的行为和活动。法官“可以为了总体上的公正来解释法律”官员、公民对法律规则持内在观点是法治至关重要的一个环节。我们从哈特及其批评者的论证看，他们都把确保法律确定性的希望寄托在法官身上。一个素质良好的法律职业者群体是目前西方法治国家赖以存在的中流砥柱。法官对司法规则的内在观点源于法官的“生活方式”，源于他们多年接受法律职业训练及多年职业生涯的实践。
法律理想主义的代言人德沃金则强调法律与道德千丝万缕的联系。他认为法律不仅包含规则，更重要的是它是由规则——非规则标准（原则、政策、目的等）——道德、文化及社会理想——赫克里斯式的法官所组成的具有整体性的法律概念。在德沃金那里，法律的合法律性问题不是法哲学本身可以解决的，它还得依靠道德哲学和政治哲学的论证。德沃金认为法律的合法律性理想的最首要的问题是使法律体系服从道德规范的要求。在德沃金眼里，道德价值中最重要的是权利。但加德纳认为具有普遍性的道德规范在现实生活中已经不存在了。“所真正存在的道德规范是法律和法律体系应当服从的附加的道德规范，这是因为这些道德规范内在于法律和法律体系，这些规范加起来建构了一个以法治而著称的不同的合法律性理想。”这种附加的道德规范用拉兹的话说就是：（1）所有法律都应该公布于众，且不应溯及既往；（2）法律应保持相对稳定；（3）具体法律的制定应当遵循公开、稳定、清晰和一般性的规则；（4）必须确保司法独立；（5）自然正义诸原则必须得到遵守；（6）法院应对立法及行政活动拥有审查权；（7）诉讼应当易行；（8）遏止犯罪机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律。事实上，人们没有理由认为法律和法律体系应适应合法律性的理想——应明确、公开、可预见等，但为什么法律和法律体系又以某种方式来适应这种合法律性呢？加德纳认为这些道德规范已经内在于立法者的行为之中，如果不这样做，他们就会遭受道德的谴责。最后，加德纳批评了认为“某些法律不是法律”的主张。他认为“无论什么法律都是法律，都是作为人工制品的法律门类，并且它们必然是合法律的。但它们或许没有符合那种门类的人工制品按其本性应符合的合法律性的道德理想。”
The Authority of Law
作者: Joseph Raz
出版社: Oxford University Press
出版年: 2009
结 语
加德纳把法律理解成作为人工制品的门类，形象地描述了法律体系的独特性。把法律理解为实践明显带有英美人经验主义思维方式的特征，通过对司法实践细微之处的分析论证了法律与道德的必要联系。把合法律性理解为一种理想则调和了法律实证主义与自然法学的矛盾。在某种意义上成功地捍卫了哈特的学说。另一方面，加德纳对这几个命题的论证并不是很深入。他将法律的合法律性理想寄托在法律人（主要是法官）的身上也使法律的合法律性变得不可捉摸。更重要的是，他对合法律性的论证植根于英美自由主义的法律实践，其合法律性理论也没有太多普适性的意义。
本文系#纪念加德纳#专题第3期
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