Vol.480 约翰·加德纳：法律实证主义——五个半误解 | 纪念加德纳
法律实证主义：五个半误解
作者：约翰·加德纳（1965-2019），前牛津大学法理学讲席教授
译者：雷磊，中国政法大学法学院教授
本文原载于《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期
为便于阅读略去本文脚注
感谢雷磊老师授权“法律思想”推送本文
一、孤立法律实证主义
“法律实证主义”的标签有时被粘贴到一种宽泛的知识传统上，这种传统的特征是强调法律思想和法律经验的特定方面（即经验方面）。这一标签的用法是与观念史的工作相称的，后者的目标在于追溯哲学主题在代代相传过程中被复兴和改写的轨迹。在这种工作中，没有必要辨别出任何特有的命题——它们被认为由“法律实证者”所提出和接受，因为这一标签是粘贴在共同的主题（common themes）而非共同的论题（common theses）之上的。但在哲学论证中这一标签的使用就不同了。在哲学争论中，我们关心的是命题的真伪，我们总需要知道我们要争辩的是哪一个命题。所以，只有当所有的“法律实证主义者”都提出或假设了某个特有的命题或一组命题时，我们才能从哲学上将他们归为一个团体。换句话说，在哲学争论中，只有当“法律实证主义者”通过命题而不仅仅是主题被联系到一起时，他们才算站到了一起。在哲学上，联合既不是一种罪过，也不能通过联合来拯救什么。
在这篇文章中，我打算将一个（也仅仅是这个）命题作为“法律实证主义”特有的命题，并将所有那些（也仅仅是那些）提出或采纳了这个命题的人指认为“法律实证主义者”。这个命题是：
（命题1）在任何法律体系中，一条既定的规范是否具有法律效力，并因此是否构成这个法律体系的一部分，取决于它的来源（sources），而非价值（merits）。
在哲学论证中，一个命题被称做什么无关紧要，重要的是这个命题是否正确。另一方面，我显然并没有任意地选择“命题1”来扛起著名的“法律实证主义”招牌。首先，我想将我对这一标签的用法与观念史对这一标签的用法在外延上进行可容忍的统合。那些在历史上普遍被认为属于“法律实证主义传统”的领导性人物——托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）、杰里米·边沁（Jeremy Bentham）、约翰·奥斯丁（John Austin）、汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）和赫伯特·哈特（Herbert Hart）——在有关法律的许多命题上都没有形成共识。但除了某些解释上的差异外，他们的确全都不约而同地赞同“命题1”。第二，“命题1”是当代自称的“法律实证主义者”——如约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）和朱尔斯·科尔曼（Jules Coleman）——将自己归为法律实证主义者的依据，对它的正确解释也正是法律实证主义者们内部争论的要点。最后，我对这一标签的用法也澄清了这一标签本身的字面意义。除了法律是实定的(laws are posited)之外，一个“法律实证主义者”还能相信什么？这大体就是“命题1”关于法律的说法。更准确地说，它认为在任何法律体系中，一条规范之所以是那个体系的有效规范，仅仅是因为：在某个相关的时间、相关的地点，某个或某些相关的行动者颁布了它、实践了它、援引了它、执行了它、采纳了它，或者以别的方式参与了它。一条规范（恶劣地）令人震惊，那些行动者从来就不应当赞同它，这并不能构成反对它成为法律的理由。相反，假如它从来没有得到任何相关行动者的赞同，那么它就不能算作是法律，即使它可能是一条非常好的规范，所有的相关行动者都应当毫无保留地赞同它。正如奥斯丁的这一（可能太过强烈的）著名观点所说的：“法律的存在是一回事；它的好坏是另一回事。”
在此，我们明白了应当如何来理解“命题1”中“来源”和“价值”的对立。在广义上，“来源”的意思是，论证规范效力的任何清晰论据，不是基于价值的（merits-based），就是基于来源的（source-based）。换句话说，这二个类别合在一起穷尽了任何规范效力的可能条件。但它们也是彼此排斥的吗？的确存在着重叠的问题。对于某些规范效力的论据，我们不能将它们单独归为基于来源或基于价值的，因为它们同时涉及了二种类型的条件。一方面，有的规范效力论据试图通过对特定规范的来源的价值基础考察（merit-based tests of their sources）来确认其效力（1）。例如，雷克斯（Rex）颁布或实践了这些规范，同时雷克斯是一个高贵的国王。另一方面，有的规范效力论据试图通过对特定规范的价值的来源基础考察（source-based tests of their merits）来确认其效力（2）。例如，这些规范是合理的（reasonable），同时另一个规范（仅因其来源而有效）指示我们适用所有（也仅仅是）合理的规范。
法律实证主义传统一致将论据类型（1）看作是一种援用价值条件的论据，它不可能构成一条规范的法律效力的条件。雷克斯是否是一个高贵的国王（或小人国[Lilliput]的政体是否正当等等），这一问题显然与他（它）颁布和实践法律的行为的道德性（moral significance）相关，但依照法律实证主义者的观点，这类问题的答案无法影响颁布行为和实践行为的法律地位。当然，这并不否认它们可以对法律地位造成一种因果联系方面的差异（causal difference）：也许雷克斯是一个高贵的国王，这一事实解释了为什么他的臣民和官员们将他的话当作法律。但被他们当作法律的仅仅是他的话。为了将他的话当作法律，必须在他把话说出之后，就不再考虑他是否是一个高贵的国王，而径直将他的话当作法律。因此依照法律实证主义者的观点，在雷克斯影响法律效力的能力方面，他的高贵性不能成为构成性差异（constitutive difference）。所以我们的命题“命题1”应该重新被更准确地表述为：
（命题2）在任何法律体系中，一条既定的规范是否具有法律效力，并因此是否构成这个法律体系的一部分，取决于它的来源，而非价值（在相关意义上，它的价值包括它来源的价值）。
而对于论据类型（2）,实证主义传统存在分歧。那些被认为是“柔性”或“包容性”法律实证主义者的学者们主张，在某些法律体系中，规范可以因其价值（如合理性）而具有法律效力，但只有当其它具有法律效力的规范恰好认为那些价值与法律效力相关时才是这样。相应地，其他被认为是“刚性”或“排他性”法律实证主义者的学者们则否认这一点。他们认为，比如，一条宣布所有（也仅仅是）合理的法律应当有效的法律，并不能使任何别的规范具有法律效力，尽管表面上看起来如此。毋宁说，它将这一任务指派给了某些官员（比如法官），让他或她自己通过宣布别的规范合理来赋予它们效力。根据这种“刚性法律实证主义”的观点，别的法律的效力并非来自于它们的合理性（它们的价值），而是来自于某个相关行动者宣布它们是合理的这一事实（它们的来源）。
在后文中，我将在很大程度上搁置“刚性”和“柔性”法律实证主义的内部争议，并使“命题2”在这一点上保持模糊性。必要时，我将默认“刚性”版本，因为我本人支持这一版本。我将留待读者自己来做相关的修正，以适应于柔性版本。这些修正应当不会过度改变我的观点。因为我将研究的问题——很大程度上是二手研究——会以同样的方式困扰刚性法律实证主义和柔性法律实证主义。总体而言，它们并非法律实证主义本身的问题。它们是被别人系统地误传（systematic misrepresentation）的问题。任何别的思想传统的成员，他们的实际哲学信仰有像法律实证主义者的那样，遭到如此多的抨击、扭曲、臆测、武断，并因信息不畅造成的闲言和传闻被荒谬地再造吗？哲学史上，有任何其它命题像“命题2”那样被如此广泛和轻蔑地误述、曲解、误用以及盗用吗？事实上，我能想出一些。当一个标签被同时使用于哲学和相关的观念史时，就容易发生这样的情况。“自然法学者”（natural lawyers）会感到有些同情，因为他们常常遭受类似的侮辱。然而，我们要从对于法律实证主义的一系列误解中吸取特定和有趣的教训，这些误解在如此多的法律作品中被逐渐放大，使得法律实证主义成为了替罪羔羊（wipping-boy）。毫不奇怪，某些教训是有关法律自身的教训。
《法律的概念》
作者: H.L.A.哈特
出版社: 法律出版社
出版年: 2018
二、为何被如此误解？
但在我们接触这些误解前，让我们停下来问问自己：是什么使得法律实证主义如此易于被误传。我想有两个主要因素。
第一，“命题2”尽管是一种涉及可能在实践推理中被使用的特定规范之效力条件的命题，但它本身缺乏规范性（normatively inert）。对于某人在某场合应当怎么做，它根本没有作出任何指引。像任何命题一样，有时它确实在实践三段论（pratical syllogism）中作为次要的（或信息性的）（minor or informational）前提起作用。假如某人恰好有义务来决定印第安法律关于某人在某场合应当做什么的规定，那么“命题2”的真值就将影响她的决定。依照“命题2”，她应当寻找印第安法律的来源，而不是问自己：在印第安，人们怎么做是最好的。另一方面，“命题2”从来就不是任何实践三段论主要的（或可操作的）（major or operative）前提。这意味着，它本身并没有指明赞成或反对做任何事。我的意思是，它不仅没有提供道德上的指引，也没有提供法律上的指引。它仅仅说出了任何法律指引必须具有的一个特征，即，如果（规范）具有法律效力，这一效力就来自它的来源而非它的价值。律师和法学教师难以忍受“命题2”中这种普遍的规范性缺失。他们（正确地）认为法律实践属于实践活动，并且他们希望法哲学能成为一种幕后活动（backroom activity），告诉前方的法律从业者，在思维清晰的状况下怎样才能做好事情。当法哲学家提出一个命题，既不认可也不批评律师和法学教师的所作所为，而只是辨别出他们行为的某个必要特征时，他们常常会感到很沮丧。他们开始主动寻找隐藏（在法律背后）的认可性或批评性的暗示，一些他们被要求遵循的秘密规范。他们不相信不存在这样的规范。令他们不能接受的是，法哲学不完全是（甚至主要不是）辨别法律实践的好坏、并进而提出实践建议以改进法律实践（或因失败而放弃法律实践）的幕后活动。在这种根本是反哲学的氛围中，像“命题2”这样缺乏实益的命题就会被过度扭曲。
第二，为了使“命题2”成为对法律有启迪作用的命题，人们不得不相信，规范除了根据来源而有效外，还存在某个替代性选择。人们不得不相信某些规范根据其价值而有效，否则人们不会觉察出“命题2”的对比性优势（contrastive purchase）。相反，“命题2”对于人们而言，只像是在复述一个有关规范的普遍真理——所有的规范因某人的参与而有效，并没有揭示出法律的任何特殊之处。事实上，前面提及的所有法律实证主义传统的旗手都已默认，一条规范的效力取决于其价值：一条规范是值得遵守的这一事实默示了它的有效。例如，所有旗手都认为这种观点对于道德规范而言是正确的。他们也认为，法律规范是特殊的（虽然不是截然不同[special although not unique]），它们违背了使范有效的默认逻辑。它们到底如何违背了这种逻辑？对于许多哲学家而言，这是非常令人惊讶的事。唉，许多律师、法学教师和学生却并不感到惊讶。因为许多从事这些工作的人都相信——尤其受（他们每天都看到并认为是理所当然的）法律规范的特征的影响——任何规范是否有效仅仅取决于其来源。他们认为道德规范和美学规范是一样的：正如法律规范，它们可以仅仅因使用者的信仰或认可而有效，或者因社会惯习（social conventions）或社会实践（social practices）而有效，等等。当有人提出一条道德规范或美学规范时，他们通常以典型的实证主义者的方式回问，“（这条规范）是谁说的？”或“（这条规范）是谁批准的？”（好像道德规范或美学规范的效力取决于某人的言辞或批准），而不去问这条规范的价值是什么。这样的一般性规范实证主义者（general normative positivists）——他们常常支配着批判法律研究运动（Critical Legal Studies movement）以及相似的伪激进阵营（pseudo-radical camps）——自然不清楚“命题2”能够为描述法律的特性（the distinctive nature of law）贡献些什么。所以按照这种思路，假如法律实证主义要描述出法律的特性，现有的“命题2”是不能达到目标的，而需要更多的理论支持。从而误解的编造（myth-spinning）就开始了。
《法律的道德性》
作者: 朗·L·富勒
出版社: 商务印书馆
原作名: The Morality of Law
译者: 郑戈
出版年: 2005
三、误解
（一）实证性的价值（The value of positivity）
文章的标题说明，我将涉及有关法律实证主义的五个半误解，我将从那半个误解开始。在法律实证主义传统的开端——在霍布斯和（有争议的）边沁的著作中——我们发现一种乐观主义，它受“命题2”启发并涉及法律的价值。只要法律规范根据其来源而非价值而有效，这一事实本身就赋予法律规范以某种弥补性价值（redeeming merit），即使它们是（在所有其他方面）都是不好（unmeritorious）的规范。它们的弥补性价值在于一种特殊的解决问题的能力，而这类问题无法根据它们的价值来解决。相信这一观点的人有时被认为是“规范性法律实证主义者”（normative legal positivists），但在这里我将他们称作“实证性支持者”（positivity-welcomers）。这是因为，在我所探究的意义上，他们不必认可“命题2”，因此也不必须是法律实证主义者。作为实证性支持者，他们仅仅认可：
（规范性支持者命题）在合理的范围内，“命题2”不仅能识别出法律规范的真假，也能识别出法律规范的好坏。
那些同时身为法律实证主义者和实证性支持者的人，要比其他法律实证主义者更令律师和法学院师生感到鼓舞。因为这类人给予了“命题2”某种直接和稳定的实践意义，这会温暖我们的法律心灵（legal heart）。他们告诉我们，法律的实证性不仅是我们必须忍受的东西，而且是我们可以引以为豪的东西。他们说，幸亏“命题2”和“规范性支持者命题”是正确的，提出一项法律方案（legal solution）来解决某个道德或经济问题总有某一方面的价值（因此在其他条件不变时是正当的），这些问题仅仅根据其本身的价值是难以解决的。
这一毋宁是自鸣得意的结论，在法律实证主义传统的领军人物中间并没有普遍的根基。尤其在二十世纪，这一传统的哲学基础的成熟导致了当代它最重要的旗手们纷纷放弃这一结论。他们中有凯尔森、哈特和拉兹。哈特是一个特别有趣的例子。哈特同意某些人的说法，即所有法律都拥有一种弥补性价值，它来源于法律之为法律的恰当本质。但是，他并没有将法律的这种弥补性价值追溯到它们的实证性上。相反，他追溯到这一事实，即（在他的观点中）法律不仅是规范而且是规则，即，能够在不同案件中重复适用的规范。他认为，规范的这种规范一般性（normative generality）面向意味着，无论法律如何规定，某种正义（因此某种价值）总会自动实现，因为对任何法律正确地重复适用必然意味着相似的案件相同对待（like cases are treated alike）。我自己的观点与哈特相反，仅仅相似的案件相同对待这一点并不能揭示出正义（更普遍地说也不能揭示出价值）。但就算如哈特所信——所有的法律都有某种弥补性价值，这也只相当于说，（在他的观点中）法律是一般性规范，但却（在他的观点中）与它们是实定规范（posited norms）毫无关系。这是两种没有关联的性质。要注意的是，“命题2”不是一个关于法律（laws）的特定命题。它是一个关于是什么使得规范作为法律规范（legal norms）而生效，并因此成为法律的组成部分的命题。它的范围包括具体法律规范，如判处苔丝（Tice）赔偿萨默斯（Summers）50美元损失的裁决。依照“命题2”，这同样是一条根据其来源而有效的法律规范，即使它不能重复适用，（依照哈特的看法）因此也不是法律——并因此不具有哈特归于法律的那些价值。
某些法律实证主义者走得更远。如拉兹，他否认任何法律具有任何内在价值，更不用说任何法律规范（有任何内在价值）了。这类争论的旁观者经常要问：如果法律实证主义者们自己在“法律规范的实证性是否会使规范具有价值”这一问题上存在分歧，那么为什么他们都不可思议地对法律的实证性如此地小题大做？难道这没有说明“法律规范是实定规范”这一点很重要吗？完全正确。与其他所有哲学家一样，为“命题2”辩护的哲学家们给出了一种对于主题解释方式，它强调正确而重要的一面，而忽略正确但不重要的一面。但是，对于法律规范而言重要的东西，甚至对于它们的评价而言重要的东西，并不需要是那些使它们具备优点或价值的东西。请注意，法律的实证性同样可以被评价为一个重要的憎恨法律的理由，它自动排除（而非添加）了每条法律规范的价值。例如，无政府主义者只有将“命题2”作为基点（stepping stone），才能从对不服从权威的论证，转到不尊重法律的论证。只有法律规范是被人设定的时候，它们才被当作是一种权威的实践（a exercise of authority）。因此，不认可“命题2”的无政府主义者反对将法律规范尊重为法律，这不是一种一揽子反对（a blanket opposition）。而无政府主义者的确典型地一概反对将法律规范尊重为法律，这说明他们是典型的法律实证主义者。我们是不是可以认为，这一点反过来说明了一种隐秘的信念，即对于所有这样的无政府主义者而言，任何法律规范或法律都具有某种内在的弥补性价值？
假如不是，那么我们同样不应将这个结论强加给不属于无政府主义者的法律实证主义者。例如，他们可以自由地来评判“命题2”的真假是否具有评价上的重要性。因为“命题2”说出了法律规范的某个简单特征，它会使无政府主义者觉得法律总是可憎的，而会使某些反对无政府主义的人觉得法律总是吸引人的。这二者——永远可憎和永远吸引人——对于法律实证性而言，都不是唯一可能的评价性反应。或许法律的实证性有时使得法律更可憎一些，有时使得它更吸引人一些，有时则对于法律的价值毫无影响，这取决于其他条件是什么。比方说，只有法律具有某种其他价值时，它的实证性才会赋予它额外的价值。我并不是在拥护这一立场。我只是说，至少在论证过程中（arguendo），在对这一立场开始论证之前，就必须首先承认“命题2”的正确性。这说明了为什么法哲学家将法律规范的实证性看作是在评价上很重要的同时，并不倾向于“规范性支持者命题”。后者受到“命题2”的启发但不必然包含“命题2”。
（二）法治（The rule of law）
有时人们认为，法律实证主义者特别强调法治（或法治国[Rechtstaat]）的理念而反对其他统治理念。毫无疑问，在某些场合，这无异于说法律实证主义者是相对的法律狂热分子，因为他们发现，法律规范因设定而具有某种内在的弥补性价值。这是我们在第（一）部分（包括“规范性支持者命题”中）已经考虑过的半个误解。但是至少在某些场合，法律实证主义与法治的勾连清楚地暗示了一个不同于“规范性支持者命题”的论点，即，法律实证主义者坚持以法律的形式（如清晰性、确定性、可预期性、普适性和公开性）而不是内容（如它们设定的收入税税率是多少，或者它们对言论自由施加了怎样的限制）为依据来对法律进行评价。“法治”的标签被用来指涉前一组“独立于内容”（content-independent）的评价标准。
理清支撑这个误解的各种混淆十分困难。最简单和最普遍的混淆似乎是这个：由于法律人随意摆布“形式的”这个使用方式纷繁的词语，法律的形式与内容的区分，常常与“命题2”在规范效力问题上，以来源为基础的标准与以价值为基础的标准的区分相混合。因此，那些认为“规范依据它们的来源而非价值而具有法律效力”的人，与那些认为“规范依据它们的形式而非内容有效”的人站到了一起。这种站队是混乱的。前一种立场是“命题2”所强调的法律实证主义者的立场，而后一种立场却是经典的反实证主义者的立场，它通常（公允或不公允地）与朗·富勒（Lon Fuller）联系在一起。使得一条规范依据其形式方面的价值（formal merits）而非内容方面的价值（merits of its content）而具有法律效力，仍然是使它依据价值而有效，而这就与“命题2”相冲突。
哈特在《法律的概念》一书的末尾清楚地说明了这一观点。唉，后来哈特却混淆了这一点，他指出，法律理由（包括法律规范）的独特之处在于它是一种独立于内容的理由。与道德规范和经济学规范不同，它们的效力不受其内容的影响。通过这样的说法，哈特虚构了一种理论，它至今仍有影响。法律规范的效力可以取决于其内容，只要不取决于其内容的价值。某个权威只有法定权限去改变刑法，这意味着，根据其内容，它意图为侵权法创制新行为条款的措施没有成为有效的法律理由。相反，出于相同的原因，法律规范的效力不取决于其价值，即使其价值不存在于内容而存在于形式方面，如它们与法治的标准相一致。为指出问题的要害，哈特应当早就说明，法律理由（包括法律规范）是一种独特的独立于价值的（merit-independent）理由。它们依据其来源而非价值获得法律效力，这些价值不仅包括内容方面的价值，也包括形式方面的价值（同样还有意图制定它们的人或群体的价值，或者它们被制定于其中的体系的价值，等等）。因此，正如哈特在他与富勒的早期论战中所正确指明的，一条溯及既往、高度不确定、完全缺乏普适性并因而相对于法治理念而言存在明显缺陷的法律规范，与一条具有可预期性、高度确定性和极大普适性的法律规范相比，其法律效力并不比后者弱。
在对法律实证主义和法治关系的许多探讨中，“形式—内容”的区分与“来源—价值”的区分被大量的其它混淆进一步搅浑了。这类讨论的背景似乎通常隐含着进一步的假设，即评价任何规范的适当方法被规定在了使规范有效的条件之中。因此，如果我们假定使法律有效的所有条件都以来源为基础，那么我们就只能对法律进行以来源为基础的批判；如果我们认可法律效力的“形式”条件，那么我们就只能对法律进行“形式的”批判，等等。为什么就非得如此呢？这种观点暗示，对某个假定的法律规范，我们所能进行的唯一恰当的批判就在于“它不具有法律效力”。但是，对某个假定的法律规范而言，这远非是我们所能进行的唯一恰当的批判，它根本不必是任何批判。承认某个规范具有法律效力，并不是说就不能同时认为这个规范没有任何价值，而应当受到广泛的攻击、规避、忽略和嘲弄。人们应当对具有法律效力的规范持怎样的态度，这一点存在着大量的道德争论——独立于“命题2”缺乏规范性。在这些争论中，所有可能的各种态度都摆在桌面上。还记得我们在前面提到的无政府主义者吗？他们事实上就是攻击、规避、忽略和嘲弄规范的例子，尽管他们都承认规范是被设定的。即使对于那些属于实证性支持者的法律实证主义者而言——他们将“命题2”与“规范性支持者命题”绑在一起，并总结认为具有法律效力的规范必然具有某种弥补性价值——这也仅仅是一种弥补性价值。这并不影响（人们）根据许多更显著和重要的缺点，去攻击、规避、忽略和嘲弄同一个规范。这些缺点显然包括其内容方面的缺点（如它设定的收入税税率是多少，或者它对言论自由施加了怎样的限制），和其形式方面的缺点（如模糊性、不确定性、溯既既往、不具普适性和晦涩）。
在此指出本节一个最根本的混淆，即，为什么要将（对法律的）最后的那两个批评纬度当作是相互对立的呢？认为模糊性、不确定性、溯既既往、不具普适性和晦涩等是法律规范的缺点，并不必然等于说，同一个规范在内容上不会有进一步的缺点（如它设定了过低的收入税税率或对言论自由的保护过度了）。这也不意味着前一种缺点要比后一种缺点更重要。当然，可以认为，相比于其它缺点，前一种缺点在某种意义上是更为法律所特有的缺点（more peculiarly legal demerits）。作为“命题2”的信仰者，人们可以赞同哈特的观点，即，法律符合法治价值（富勒称之为“法律的内在道德”[inner morality of law]）并不构成任何规范具有法律效力的条件。但只要它们不被作为任何规范的法律效力的条件，人们（还是）可以赞同富勒的观点，即这些价值构成了法律特有的内在道德，它们赋予法律独特的目标和诫命。毕竟法律实证主义不是关于法律本质的整体性理论（a whole theory of law’s nature）。它是有关法律效力的命题，可以与其它任何有关法律本质的命题相兼容，包括“任何有效的法律在本质上都服从于特定的道德目标和自身的诫命”这样一个命题。然而，从这一命题得出“有效法律仅仅反映自己特定的目标和诫命而不反映其它道德”这个结论，尚为时过早。更可靠的假定是，法律的内在道德（假如有的话）增添了法律规范要满足的额外的道德目标和诫命，它们位于每种实践或活动都理应达到的一般性道德目标和诫命（如避免施加痛苦、不要欺骗受信人）之上。当然，增添额外的道德目标和诫命会导致额外的冲突。有时具有良善内容的法律却可能遭受道德上的质疑，因为它们不够清晰、确定、可预期、普适和公开。因此对另一种好的统治理念的追求（这完全正确），有时会因为坚持法治理念而放慢脚步。
但这并非（使人们）有理由认为，那些赞同法治理念的人就会不赞同任何潜在的、相冲突的统治理念，或他们自发将后者看作是次要的，或他们认为法律除了对特定的法治理念做出回答之外就不顾及其它理念。尤其是，没有一个法律实证主义传统的领军人物赞同诸如此类的观点。即使他们有这样的观点（出于我给出的原因），这与他们是法律实证主义者这一点也没有哲学上的关联。
（三）实证主义式的判决（Positivistic adjudication）
在某些方面，人们认为法律实证主义者赞同一种以恰当的方式来裁决案件的独特观点，其认为法官在裁决案件时不应考虑案件本身的价值。一般而言，这一结论来源于对“命题2”的认可与一种普遍假设的结合，后者即，负担职业（即一种基于角色的道德）责任的法官只能通过适用有效的法律规范来裁决案件。但法律实证主义者并没有被普遍共享这种假设，它直接受到了这一传统的几位领军人物的挑战。最简单的挑战方式在于（指出），它与法官的另一种迫切的职业责任间存在系统且不可避免的冲突，后者即，不得拒绝裁判在他们管辖权之内的被诉案件。假如法官受到“只能适用有效法律规范来裁决案件”的职业约束，那么（按此论证下去的话）他们必然要拒绝裁判某些案件，因为必然有某些案件无法只根据有效的法律规范来判决。反过来也正是这样，因为法律规范具有实证性。人类的能力存在着内在限制，他们不可能依靠制定规范来预测未来（所有）的案件，也不可能塑造出能解决全部案件的规范。只要法律规范是由人创造的——即只要它们是实定规范，就像“命题2”告诉我们的那样——这些内在限制就不可避免会导致法律中某些漏洞的产生。
我在这里所说的“漏洞”，并不意味着法律对于某些案件保持了沉默。封闭性规则（[closure rules]如“法不禁止即自由”）完全能防止法律的沉默。毋宁说，我所认为的漏洞产生于两类案件中：（1）在一些案件中，一条既定的法律规范既非可适用的，也非不可适用的，其能否适用是不确定的；（2）在一些案件中，有效的法律规范之间存在冲突，冲突双方（如一条规范禁止为某种行为，而另一条规范要求为同一个行为）同时是可适用的，且不存在第三方法律规范来解决这一冲突。无论怎样精巧的封闭性规则都无法保证能消除后一种类型的漏洞。由于法律具有实证性，在所有的法律体系中，它们对于法律而言都具有地方性。假如法官要裁判所有被有效起诉的案件，他们有时就不得不超越实定规范（包括法律规范）而适用（其他规范），这是无法避免的。一旦他们穷尽了实定规范所有的规范性资源，除了依靠案件本身的价值（因而依靠 [由法官]在目前[的案件中]可能设定的各种规范）外，他们还能用什么来解决案件呢？
在这里呈现的图景——主要归功于哈特和拉兹的著作，但也部分来自于凯尔森——使得法律实证主义者成为那种虚构的“法律实证主义”观点的天生敌人，后者认为法官在裁决案件时不应当考虑案件的价值。除非消除法官“必须裁决被有效起诉的案件”的责任，法律实证主义者就必然赋予法官这一角色——至少在某些案件中，至少部分依据案件的价值来进行裁判；因此也必然希望他们能超越仅仅适用有效法律的任务。这使得我们认识到一个重要事实：在人类做出决定行为的任何领域，以来源为基础的规范和以价值为基础的规范总是频繁（有规律间歇地）需要对方的支持。至少在某些时候，依靠以来源为基础的规范是正当的，因为当案件不能完全根据案件的价值来解决时，它提供了一种解决案件的方式。无论在哪种观点中，这都至少为法律体系的存在提供了部分的正当理由（只能如此）。正是这一点使得（你会回忆起）实证性支持者洋洋得意于他们的结论，即所有的法律都因它们的实证性而具有某种弥补性价值。然而，他们却较少注意到，相反的观点同样具有相似的强度和相似的根据。至少在某些时候依靠案件的某些价值或所有价值是正当的，因为当案件不能完全依据可资适用的以来源为基础的规范来决定时，它提供了一种解决案件的方式。这并不必然导致一种经常性的推委责任的行为。以来源为基础的规范显然可以用这样的方式缩小问题，即，它现在可以根据价值来得以解决，即使此前在没有以来源为基础的规范介入的情况下，它不能依据价值得以解决。
这一看法对目前的这个误解进行了修正。法律实证主义者是否在最低限度上承认，法官应当尽可能适用以来源为基础的规范来裁判案件？法官是否应将依据价值来裁决（案件）仅仅作为一种退路，仅在法律规范不能解决问题时才使用？这个观念有某种道德诱惑力。但它与法律实证主义仍旧没有任何天然的亲和力。正如我所说的，“命题2”缺乏规范性。它仅仅告诉我们，只要法官在裁决案件时应当适用法律规范，他们应当适用的规范就是以来源为基础的规范。但这完全没有解决那个恼人的问题，即法官是否或应当在何时仅仅适用法律规范。某些法律实证主义者——尤其是边沁——恰巧主张对法官在发展法律方面扮演的角色进行限制。按照这一边沁主义者的观点，比较好的状态是，法官尽可能坚持只适用法律，而基本上将制定法律的活动留给立法者。“命题2”以任何方式暗含了这一观点吗？没有。边沁对于立法者制法和法官适法的偏爱实际上完全独立于他的法律实证主义观点。一个人可以同时是法律实证主义者和支持法官成为主要立法者的鼓吹者。此外，认可“规范性支持者命题”丝毫不能改变这一区分。与“命题2”不同，“规范性支持者命题”显然并不缺乏规范性。它的确对于某些人在某些时候应当怎么做提供了一些暗示，甚至直接指明了这一点。但它依旧没有使我们更接近这个结论，即立法者应当制定法律，而法官应当尽可能只适用法律。因为与“命题2”一样，“规范性支持者命题”对于（裁判援引）立法渊源还是司法渊源完全漠不关心。它（只是）认为法律规范的实证性赋予了它们某种弥补性价值，而不管它们是否有缺陷。假如法律规范的实证性真的赋予了它们这种弥补性价值（而不是其它特征），那么这种价值不受法律规范（究竟）是立法制定的还是法官创造的影响。因为法官创造的法律规范并不比立法制定的规范的实定性要低。一种恰当的理念认可了这一点：法官法是法官制定的，即，它具有法律效力是因为，某个或某些法官在某个相关的时间和地点颁布了它、实践了它、援引了它、执行了它、采纳了它、接受了它或者以别的方式参与了它。
Law as a Leap of Faith
作者:John Gardener
出版社: Oxford University Press
出版年: 2012
（四）法官立法（Judicial legislation）
法律实证主义反对法官应当只适用法律规范、并通常适用有效的法律规范这一假定。这有时被作为反对法律实证主义的理由。这一意见构成了罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）对哈特的著作所进行的第一次批评的核心。德沃金同意哈特的观点，即法官在裁决某些案件时必然要至少部分地依赖于它们的价值。然而他拒绝承认，法官在这种情形中可能是在做适用有效的法律规范之外的事。德沃金说，如果法官做了适用有效法律规范之外的任何事情，他们就是兼职立法者（part-time legislators），而这会损害立法机关和司法机关权力分立这一重要原则。这同样会使法律违背“禁止溯即既往之立法”的法治原则，因为法官制定的法律必然是被他们溯即既往地适用于它们制定之前的案件中去的。基于这两个理由，德沃金认为必须拒绝“命题2”。他得出一个著名的结论，认为某些法律规范的效力取决于它们的价值而非来源。在他的观点中，这取决于它们的价值能否对其它（以来源为基础的）法律规范进行道德证立。
即使我们赞同他的前提，也会对他的结论感到惊讶。为什么因为当“命题2”为真时法律永远达不到某些理想的要求，就有理由去否认“命题2”，而不是有理由来承认法律永远达不到某些理想的要求，或者也许有理由来怀疑人们是否夸大了理想本身？但别介意对德沃金结论的这种熟悉的挑战。相反，我想集中探讨德沃金的前提，依照这个前提，“命题2”——至少在哈特的著作里——使得法官成为兼职的立法者。在这里，我们看到一个新的误解，它有时与刚才在标题（三）下探讨的那个误解合在一起，把法律实证主义者作为一个群体，对其形成某种钳形攻势（pincer movement）。（它误以为）法律实证主义者或者认为法官不应当根据案件的价值来裁判案件（荒谬！），或者承认法官是兼职的立法者（不可容忍！）。
后一个误解——德沃金的误解——在其根源上存在一个错误的假设，即所有制定法律的活动必然是立法活动（legislative law-making）。公正地说，哈特偶尔助长了这个错误的假设。他说，当不能通过适用有效的法律规范来裁判案件时，法官就有“自由裁量权”用别的方式来裁判案件。从技术上说这是正确的。案件的结果（据推测）不受法律的规制，这使得其结果在法律上是可以被自由裁量的。但在这里，说“自由裁量”也会令人误解。它暗示，一个遵守他或她的职业责任的法官有权放弃法律推理，而简单地代之以道德推理、经济推理或艺术推理，或者也许根本不再进行任何推理，而只是简单地追随自己的内在直觉，投硬币决定，等等。但以这种方式放弃法律推理（至少在[裁判]活动的前期），必然会违背法官的职业责任。因为不可否认，法官有职业责任通过法律推理得出他们的裁判结果。即使在某个案件中，不能仅适用现存的法律规范来作出裁决，也可能运用法律推理推知一条新的规范，后者使得案件的裁决成为可能（或构成案件的裁决）。在这一过程中，这条规范作为新的法律规范而生效。
显然在这个意义上，法律推理不是有关已然适用于案件的法律规范的简单推理。这一推理将已然有效的法律规范囊括进其主要或有效的前提中，但在同一个论证中，又将它们与道德前提或其它以价值为基础的前提必要地联结起来。让我们假设一个（法律上被简化了的）例子：（1）1964年的《民权法案》（the Civil Rights Act of 1964）赋予每个人不因性别而遭受就业歧视的法律权利（以来源为基础的法律规范）；（2）拒绝给怀孕的妇女提供工作与性别歧视在道德上是可类推的，即使严格说来不存在与怀孕妇女情况相当的男性，以便在技术意义上可以将这种拒绝视为性别歧视（以价值为基础的道德主张）；（3）妇女拥有不因怀孕而被拒绝提供工作的法律权利（新的法律规范）；既然（4）D因为妇女P怀孕而拒绝给予她工作（已证事实）；因此（5）D欠P一份工作（另一个新的法律规范，但却是个别性法律规范）。
这是法律推理的典型例子。自然，我没有涉及某些可能的复杂因素。尤其是我忽略了相冲突的法律规范，它们会制止司法通过这类推理产生新的法律规范。假如先前的司法判决创立的规范与（3）不一致，那么在我们法律体系中可资适用的遵循先例（stare decisis）规则，就会影响到法官的做法，他们既面对（4）中的事实、又拥有法律权力。也许她会推翻早先的判决。或者，她也许有能力区分以前的判决，即依靠使一条比（3）适用范围更窄、且与早先的判决一致的规范，并因此使之生效。但它仍旧反映（2）的道德力，也仍旧产生（5）的结果。或者也许不能。这些问题取决于授予她作为法官之权力的地方性法律规范。对于法官运用以价值为基础的法律推理，这些规范设置了以来源为基础的限制（source-based constraints）。假如法官违背了这些限制，不同法律体系的处理方式不同。某些法律体系有着与普通法系相似的疏忽所致（per incuriam）原则，它会撤销规范（3）的效力，但保留规范（5）的效力，直到案件被上诉。其它体系可能会有不同的解决方法。可能性是无穷无尽的。
但这些都没有偏离要点。要点在于，从（1）到（5）的推理过程是法律推理——依照法律来推理——的一个特定例子，因为在论证中，前提（1）中的现存法律规范扮演着一种必不可少的角色，但它也并非是决定性的。因为现存法律并不是决定性的，所以法官必然最终要宣布、实践、援引、执行或以别的方式参与某个或某些新的规范（当然会对现存法律规范进行修正），在这个例子中即（3）和（5）中的规范。由于（并服从于）法官有权对案件中的这一问题作出裁决，这些新的规范在这一过程中具有了法律效力，至少在当下的案件中如此。假如法官身处的法院级别足够高，那么由于当地遵循先例原则的作用，新规范同样可以对未来的案件具有法律效力，（当然）通常也要经受未来（可对它进行）推翻和区别的司法权的考验。但这种未来的效力并没有使这些新规范变成立法规范（legislated norms），即使它们拥有与立法规范完全相同的法律效力。在通过法律推理或依照法律创造新法律规范的活动中，法官扮演的角色与立法机关不同。因为立法机关有权根据完全的法律外理由来制定新的法律规范，即，在其推理中不存在任何现存有效的法律规范。立法机关有权根据纯粹的价值判断来思考问题。因此，它可以制定禁止怀孕就业歧视的法律，而无需依靠民权法案（或其它特定的法律材料）中的现存规范来这么做。但法官并非如此。圄于特定的环境，法官只能以法律为基础来创造这一新的规范，即，依靠已然有效的法律规范来创造新的规范。
这并不是立法和法官造法的唯一区别，但对于我们的目的而言这是最重要的区别。德沃金可能会反对说，这仅仅是一种语言上的遁辞（verbal quibble）。他会说，他的论点直接反对的是法官造法，而不论我们是否将其称作“立法”。但这是错误的。德沃金的论证基础分别在于权力分立的道德意义，以及禁止溯即既往的法治原则。在权力分立的标题下，真正具有重要道德意义的，不是制定法律的权力与适用法律的权力的分立，而是立法性造法权（[legislative powers of law-making] 即合法地制定未曾有过的法律的权力）和司法性造法权（[judicial powers of law-making] 即运用现有的法律资源逐步发展法律的权力）的分立。相似地，唯一在道德上可信的、禁止溯及既往的法治原则仅仅禁止溯及既往的立法，而不禁止对法律规范进行（与法律相符的情形下的）溯及既往的改变。简言之，我对立法造法与法官造法所做的区分远非一种语言上的遁词，而是在许多道德论证（也在某些法律论证）——特别是德沃金自己援引的、基于权力分立和法治原则的传统道德论证——中具有重要意义的区分。
它与“命题2”也是完全相容的。依照“命题2”，规范因某人的参与而具有法律效力。法官部分地根据其它法律规范来为它们辩护，这也是参与规范的一种形式。这与体现为直接颁布（在法律上没有依据）规范的立法参与方式有着根本不同。所以，认为法律实证主义者必须承认法官立法的观点是一种误解，只要他们赞同法律规范并不能解决每一个案件。
（五）解释
批评者有时暗示（学生们也普遍地相信），法律实证主义者必定倾向于特定的法律解释方法。他们必定支持，解释只能运用法律文本自身的资源。或者相信，解释要符合立法者的原意。为什么就应当是这两种特定的解释方法呢？因为存在一种假定：设定（规范）的行为在使得规范根据“命题2”而具有法律效力的同时，也必须辨别出它使之有效的规范。而似乎只有设定行为的两个方面才能适当地扮演这一辨别性的角色：设定规范的文本和设定者的意图。所以按照这种推测，法律实证主义者只能在“文本主义”（textualism）和“原旨主义”（originalism）之间进行选择。误解就是这样展开的。
这样一种窘境使得法律实证主义者面临毫无选择的余地（Hobson’s choice）。对此，一个初步但有效的反对意见是：这种观点事先假设了，根据“命题2”而具有法律效力的规范必定是被清晰地（articulately）（即用语言）或有意图地（intentionally）（即具有设定规范的目的）设定的。但这决不是“命题2”的信仰者同样赞成的假设。“命题2”的“命令”版本——为边沁和奥斯丁所支持——确实拥护这一假设。但是哈特在痛定思痛之后疏离了这一假设。他认为（我觉得是成功的），在所有法律体系中，至少有一些法律规范是通过实践和使用，而非清晰的表述被设定，因而具有效力的，而相关使用者并不需要将对这些规范的相关使用看作是设定规范的行为，或有意识地这样认为。大概这些规范通常也还需要解释。既然如此，那么“只运用文本本身的资源”或“依照原意”来解释规范又意味着什么呢？这两种意见都毫无意义。所以，大概还存在别的对实践生效规范（practice-validated norms）进行解释的方法，它们才是确实有意义的。为什么不将这些别的方法（不管它们是什么）应用于清晰和有意图的法律设定行为，如立法呢？例如，为什么在规范创造方面不以这样的方式——正如它们在实施时被其他行动者*所解释的那样（这既不需要是文本主义的解释也不需要是原旨主义的解释）——来解释所有这些行为？这就符合了上文提到的条件，即，使规范根据“命题2”而具有法律效力的设定行为，必须同时也能辨别出它使之有效的规范。这一规范被辨认为这样一条规范：某些其他行动者遵守设定行为的同时，将这些行为看做是创造性的。
有人认为，在涉及到立法和其他有意图的法律制定行为时，上面这种方法是行不通的。原因在于，一个有权按照自己的意图制定法律的人——有时他被称作权威——当然有权按照自己的意图来决定他所制定的法律的含义，至少在一定程度上如此。这当然要求解释者相信立法者的意图（原旨主义），或者将注意力限定在立法者选择用来传达其意图的语言上面（文本主义）。完全将立法者创造之法律的含义的决定权给予他人（他们遵守着立法者设定规范的行为），使他们的解释比立法者自己的更具权威性，这是不行的。但是，为什么这就不行呢？只要立法者多少能估算出相关行为人会怎样解读他的言语或行为，他就同样可以调整他的言行，来预料到行为人的解读。假如立法者估算出，相关行为人是一个有悖常情的群体，他们总是用“猫”来指代“狗”，那么他就可以通过一部《养猫管理法案》（Cat Regulation Act）来实现制定《养狗管理法》（dog-regulating laws）的意图。通过这种反馈方式，立法者就能有意识地决定他所制定的法律的含义，即使解释法律的规范并没有指涉立法者的意图（即不是“原旨主义”），并给予立法者的文本离奇的意思（即不是“文本主义”）。当然，所有这一切都取决于，立法者多少能估算出相关行为人会怎样解读他的言行。但在一个法律体系中，（以来源为基础的）法律解释规则（legal rules of interpretation）通常能满足这一条件。解释者（如法官）将使用这些规则。因此立法者和其他造法者也可以事先根据这些规则来回溯地估算出，他们应该怎么说或怎么做才能使得法律正好成为他们力图制定的法律。
所以，在不同法律体系中被采纳和实践的解释规范（虽然）大相径庭，（但）不需要赋予造法者不同能力，来按照自身的意图塑造法律。只要造法者（或者起草法律的人或代表他们的法官）能够领会本地区的解释规范，他们就能通过预计他人会怎样解释法律、并相应地起草法律，来有意图地塑造法律。当然，从这一点并不能得出结论说，我们不需要对不同的解释规范进行取舍——例如，我们不需要在意在理解成文法时，英国传统的严格解释（strict construction）方法是否优于更复杂的美国方法。也许其中一种方法相比其它方法，能使司法判决在各方面都显得最好；或许它们都比不上第三种方法；或许一种混合的方法是最好的，等等。我的意见只是，我们必须追求的这一目标——达成各方面都最好的司法判决——是选择解释规范（并使之具有法律效力）的恰当基础。在选择这类规范时，人们不必受制于对造法者语言或其意图的特别尊重。由于我所提到的回溯方法，它们很大程度上能自己顾及自己，无论人们采纳或实践的规范是什么。
我说“很大程度上”，是因为当然存在着限制。既然立法者和其他造法者并不比我们更聪明，他们就只能依照已然被使用或建议的解释规范来制定法律。所以刚才提到的考量确实具有某种保守的倾向。只要造法者在其制定的规范方面被当作权威，就有理由将在这些规范被制定当时可知并能适用的解释规范适用于它们。但这能是一种多么重要的限制呢？我们应该知道，大多数法律规范即使是被有意识制定的，也不是通过一个人一蹴而就的。它们是通过一系列法律参与的行为来制定的。当人们问他们的律师或法学老师“第一修正案对这个问题怎么说”时，通常他们并不只是关注通过1789年的原始协议文本产生的那个规范。他们要问的是有关第一修正案的法律，它包括1789年的原始文本，也包括从那时起到现在的几个世纪里，不计其数的法官在涉及第一修正案的案件中所做的经常相冲突的声明、论证和实践。既然大量这种介间性的造法行为本身就是有意图的，问题就不仅在于将1789年的国会作为权威，也要将1926年的最高法院作为权威，事实上是将后者作为如何看待1789年的国会的权威性的权威；进而将1968年的最高法院作为如何看待1789年的国会和1926年的最高法院、并如何通过恰当的法律方式联结它们的权威，等等。可以推论出，服从权威的原则（principle of deference to authority）有着非常有限而保守的含义，有限到不值得引起任何真正的道德忧虑。这些含义没有指向任何“原旨主义”或“文本主义”之类的东西，后二者被构想为某些解释性学说，能在第一修正案或民权法案被制定时冻结它们，或限定与其意义有关的背景资料的范围。
在以上论证的过程中，我已经承认了另一个非常普遍的假设（“命题2”的支持者不必、通常也不赞同它）。我已经承认，对法律规范的解释专属于法律推理的法律适用阶段（law-applying stage），而不是法律制定阶段（law-making stage）。回想一下我们在一开始时提出的问题，即“命题2”如何识别出依据以来源为基础的标准而有效的规范，然后我们将这一问题带到解释问题上。但那已经是个错误了。辨认现存的法律规范，与进一步运用它们来制定新的法律规范，它们的区别被解释活动模糊了。法官可以单独通过依据相关的以来源为基础的规范（即同时依靠第一修正案的文本、对它的司法解释、对那些解释的司法解释，以及有关先例和解释的可行法）来决定第一修正案的含义，在这个意义上，法官仅仅是通过解释来识别第一修正案。但有时法官要面对可资适用的来源基础规范之间的冲突或不确定性——包括先例和解释的冲突与不确定性——在这个意义上，法律解释的过程必然要求他超越法律。各种级别的来源基础规范能给法官帮上很大忙，但在某个特定的时间点上第一修正案的含义依然不清晰，而需要借助于价值来决定。在那个时间点上，决定第一修正案的含义就意味着赋予它一种含义。这必然要超越规范适用（norm-application）而成为规范变更（norm-alteration）。
还记得我们那个有关对《民权法案》中的性别歧视进行法律推理的例子吗？在那里，我们想象的法官一开始对法案进行了解释，据此人们拥有反对就业性别歧视的法律权利（1）。从那个出发点开始，并结合一个道德前提，我们想象的法官判定（并因此使之成为法律），妇女有权不因怀孕而被拒绝提供工作（3）。这反过来是对（1）的解释吗？也许。也许我们忘了指出，依照我们想象的法官的见解，在《民权法案》中，妇女有权不因怀孕而被拒绝工作（3A）。德沃金和其他许多人都理解法官的这种述说方式，它暗示法官所做的一切，只不过是通过适用民权法案的规范来得出结论（3A）。但它根本没有暗示这一点。它暗示（的只是），在得出结论（3A）时法官是在解释民权法案的规范，而那可以意味着适用它们，也可以意味着发展它们。某些解释行为关涉对法律说过些什么的识别，而另一些解释行为则使得法律说出了新的东西，就像在（3A）中体现的。依照“命题2”，这两种情形区别了完全以来源为基础的解释模式（寻求现存的解释惯例，或者寻求某人或支持者的真实理解等）以及部分或完全以价值为基础的解释模式（寻求使规范能在道德上得到辩护或更适合其原初目的的解释，等）。可想见——这使得全世界的律师和法学教师都非常沮丧——“命题2”完全没有说明应当怎样平衡这两种解释方式。因为，与在别的地方一样，“命题2”没有说明，法律创制应在哪里终止，而法律适用应在哪里开始。它仅仅说明，无论适用的法律是什么，适用同时也就是一种造法，因为，除非是在造法（或者在适用前或者在适用的过程中），不然就没有什么能被有效适用的。然而，解释法律可以同时是制定法律和/或适用法律。
（六）“无必然联系”命题（the “no necessary connection” thesis）
最后，我触及法理专业的学生最喜爱的一个关于法律实证主义的误解。法律实证主义者似乎相信：
（“无必然联系命题”）法律和道德之间不存在必然联系。
这一命题是荒谬的，没有任何著名的法哲学家赞同这种说法。法律和道德终归存在必然的联系，假如法律和道德有必要的相似之处的话（无论相似的方式为何）。它们当然如此。即使没有别的什么相似之处，它们也必然都包含某些有效规范。但在这一远非重要的联系之上，法律和道德之间还存在许多其它必然的联系，表明它们通常令法律实证主义者感到极度痛苦。霍布斯、边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特、拉兹和科尔曼全都至少依靠法律和道德之间某些更重要的必然联系，来解释法律本质的各个方面（虽然他们并非都依靠一个相同的联系）。
所以这个误解——法律实证主义者的领袖们必定全都拒绝所有此类联系，它是如何产生的？它似乎来自哈特早期的著作。在一个被广泛引用的脚注中，哈特将边沁和奥斯丁对“命题2”的响亮赞同——特别是奥斯丁的论述“法律的存在是一回事；它的好坏是另一回事”——误解为是对“无必然联系命题”的赞同。然后通过暗示和强调，他自己似乎就赞同了“无必然联系命题”。但在数页之后，他承认自己并不是真的赞同它。因为即使是在这篇早期的著作中，他也提出（在第（一）部分曾提及），每个法律都必然显示出一种弥补性的道德价值，这种少许的正义来自于一个起码的事实，即法律是一种一般性规范，它对于相似的情况同样对待。对于哈特来说，在每个法律中，这种内在的少许道德价值显然导致了法律和道德之间的必然联系。所以，他对”无必然联系命题”表面上的赞同，必须被理解成为了阐明和维护“命题2”所做的糟糕的初步努力，后者才是他真正赞同的，像边沁和奥斯丁那样。
“无必然联系命题”和“命题2”存在什么样的区别呢？在两个方面，“命题2”比“无必然联系命题”的含义要宽泛；同样在两个方面，“命题2”比“无必然联系命题”的含义要狭窄。首先让我们来解释一下它如何比较“狭窄”。首先，“命题2”比“无必然联系命题”的含义要狭窄，它仅仅与法律的效力条件相关。对法律本质的研究——正如我在前面几页详细说明的——包含着比对法律的效力条件研究更多的东西。某些人误将对法律效力条件的解释当作了对整个法律的本质的解释（并因此误将法律实证主义关于法律的独特命题[distinctive thesis about law]当作了全面的法律理论[comprehensive theory of law]）。这可能是源于，人们可以通过问“这确实是一个法律吗”（Is this really a law?）来质疑某个公认有效的法律的效力。而这个问题反过来又与那个抽象得多（也自负得多）的问题“法律是什么”（What is law?）混淆在了一起。但事实上，虽然人们处理了特定法律是否有效的问题，但仍留下了大量相对独立的问题，如它的涵义、它对法律目的的忠诚、它在合理的法律推理中的角色、它的法律效果、它的社会功能，在此只指出了其中一些。为了研究法律的本质，人们也需要将思考进一步转向这些问题的哲学层次。对于这些进一步的问题，并不存在独特的“法律实证主义者的”答案，因为法律实证主义只是一个有关法律效力条件的命题。
另外，“命题2”比“无必然联系命题”的含义狭窄还体现在，它将关注点限定在一个特定的联系上。这个联系有时被认为存在于法律的效力和它的道德价值之间，即，在这种关系中前者取决于后者。这是一种单向的关系。法律实证主义者否认法律因其道德价值而有效。但他们并没有否认反向命题（converse proposition），即法律可能因其有效而具有道德价值。正如我们看到的，一些法律实证主义者——霍布斯、边沁和哈特是他们中最知名的——认为，有效的法律因为是有效的法律而必然具有某种道德价值，无论它在其他方面具有多少道德上的恶。“无必然联系命题”排除了这个观点。但“命题2”却是与它相容的，虽然前者并不要求这一点。
同时，“命题2”比“无必然联系命题”的含义要宽泛，它不仅关注法律的效力与其道德价值（moral merits）的联系，也关注法律的效力与其任何方面的价值（any of its merits）的联系。法律实证主义者异口同声反对，（例如）法律的效力取决于其经济价值或美学价值。此外，正如我们在第（二）部分所看到的，法律实证主义者也必定反对，法律的效力取决于其纯粹作为手段的价值。作为手段的价值指的是它对于目的（无论这种目的是好的还是不好的）的适当性。因此，正如我们明白了的，认为不够明确或不够确定的规范缺乏效力的命题，是典型的反实证主义者的命题。
最后，与“无必然联系命题”不一样，“命题2”并不禁止法律的效力与其价值之间大概必然的联系，即，那些被认为因法律的恰当本质而存在的联系。无论如何，它并不像我说的那样做。但是在这里，你将记起最重要的一点，法律实证主义者对“命题2”的解释是不同的，所以我最好说，在这一方面“命题2”只是可能（arguably）比“无必然联系命题”的含义宽泛。按照所谓“柔性”法律实证主义者的观点，有些法律的效力可以取决于它们的价值，但只有在这种“价值”测验被另外某个法律所设定，且后者的效力不取决于其价值时才是如此。因此，依照柔性法律实证主义者的观点，没有任何法律的效力“只根据法律的本质”（即必然地）取决于其价值。然而，在特定的法律体系中，确实有一些法律的效力取决于其价值，因为在这些法律体系中，其它法律恰好作了这样的规定（即偶然地）。哈特赞同这一观点。但从个人角度而言，正如我在文章的开头提到的，我赞同那些“刚性”法律实证主义者，反对上述观点。在我看来，没有任何法律的效力取决于其价值，就是这样（full stop），无论是出于法律的恰当本质（必然地），还是仅仅出于其它法律说了些什么（偶然地）。为了同时抓住刚性法律实证主义和柔性法律实证主义者的立场——完全区别于过度包容性（overinclusiveness）和低度包容性（underinclusiveness）这种纬度——“无必然联系命题”不应当在必然联系和偶然联系间有所偏颇。
The Authority of Law
作者: Joseph Raz
出版社: Oxford University Press
出版年: 2009
四、法律实证主义对自然法学者的意义
本文所涉及的这些误解常常散布（谣言），它们将法律实证主义当作一个智识传统。我的首要目标在于抵制这种普遍但在哲学上声名狼藉的倾向，它认为在那一传统中领军人物们的联合是种罪过。这种想法接而认为，既然他们都是法律实证主义者，他们必定赞同这样或那样一种愚蠢的“法律实证主义者”的命题。但正如我们已经明了的，被这种方法认定为有罪的（法律实证主义的）领军人物大体上并不赞同这些愚蠢的命题，而他们被认为正是通过这些命题联合了起来。他们的确共同赞成的是“命题2”。它经常被批评者误述为某个完全不同、并愚蠢得多的命题，或至少在其含义方面被主张为某些愚蠢得多的命题。这就是为什么我的第二个目标（或许从哲学角度讲它是两个目标中更重要的）在于辨别“命题2”的含义是什么，而不是什么。我们所面对的最主要的倾向（它贯穿那几个误解的始终）是，假定“命题2”必然具有自身的含义，来指明某些人（如法官、政府）应该怎么做。事实上，它并没有这样的含义。它告诉我们，在任何法律体系中，任何规范的法律效力是怎样被决定的（即通过其来源），但并没有告诉任何人，是否、何时以及为什么应该拥有或遵守有效的法律规范。对有效的法律规范是值得拥有或遵守的、以及拥有或遵守的方式的说明，通常要求一种独立的论证，“命题2”自对此完全不可知。
自然法传统的学者会拒绝这个理念，即：通过“命题2”所正视的不可知的方式——不在事先决定（至少某些）有效的法律规范是否将值得拥有或遵守，我们可以来研究法律规范的效力问题。自然法学者并不是看不到根据实践意义不明确的“效力”概念来研究特定规范效力条件的可能，他们也不是对此不感兴趣。一个游戏的规则当然可以是这个游戏的有效规则，而不必具有人们应当怎么做的任何意义，除了他们喜爱玩这个游戏之外。但法律不是游戏。它的主旨在于从道德上约束我们，即，以某种方式甚至能约束那些不喜爱玩游戏的人。所以，为什么不直接问它这么做是否成功呢？为什么一开始要从“命题2”入手，在弱的、实践上不明确的意义上来追问它的法律效力，在这之后才继续追问，它在强的意义上是否至少对某些人是具有道德约束力的有效法律？按照这种批评，法律实证主义的问题不在于，它以自己的名义所做的回答（误解制造者散布了它们）是愚蠢的，而在于它提出了一个扰乱（人们的）注意力和搪塞性的问题，即，是什么在弱的、实践上不明确的“法律效力”意义上决定了法律效力？
实际上“法律有效”存在两层含义，它们对应于两种意义的“法（律）”。在除了英语之外的大部分欧洲语言中，对于法（律）都有两个词，相应便利地指涉这两种意义的“法（律）”：lex与ius，Gesetz与Recht，loi与droit，等等。法律实证主义者们无需否认，每一对词的第二个术语中都内含着一种法律的道德化观念（a moralized notion of law）。他们无需否认，在某些背景中，“合法性”（legality）相应指的是一种道德价值，一种含在第二种道德化含义上“有效法”中的道德价值。法律或多或少可能取决于它们展示出的合法性，并因而取决于它们的价值。他们也无需否认，人们必须抓住合法性的这一道德价值（不管它是什么），以便描绘出法律本质的全貌。如所有其它领域的人类行为一样，充分理解行为的本质显然意味着有能力区分成功的行为与失败的行为。也许法律确实拥有特殊的成功之道，正如这些欧洲语言暗示的。例如，或许法治理念的确代表了一种专门针对法律的道德理念，即：人们不能充分理解法律的本质，除非他们明白，至少法律的部分成功（假如它可以成功）要依赖于与这一理念的相符。又或者合法性的相关理念是完全不同的东西。但对相关理念的挑选与“命题2”的正确性或重要性无关。因为“命题2”力图回答一种逻辑上前涉的问题。自然法学者所建议的成功与失败的标准所适用的这一人类行为的领域是什么？是什么使得某事某物被当作成功与失败这类术语的对应物？什么样的lex应当成为ius？法律实证主义自然只提供了部分答案。确切地说，法律实证主义解释了是什么使得法律具有弱的lex意义上的法律效力，但却产生了它是否在强的ius意义上也具有法律效力、即作为法律具有道德约束力的问题。显然，法律实证主义的这种做法没有将法律与游戏区分开来，后者同样由实定规范组成。为了区分法律与游戏，人们必须进而意识到，与游戏不同，法律的主旨（相比于其它事情）在于从道德上约束我们。毫无疑问，这暗示了什么可以算作是成功的法律，并因而暗示了人们应该将什么作为法律的核心。但这并没有减损“命题2”的正确性或重要性，后者不是关于法律的核心、而是关于任何法律规范的效力条件的命题，无论它们是核心（道德上成功的）规范还是边缘（道德上失败的）规范。
本文系#纪念加德纳#专题第2期
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