Vol. 473 新书速递 | 尼尔·麦考密克：《法律制度》

《法律制度：对法律理论

的一种解说》

作者简介

尼尔·麦考密克（Neil MacCormick,1941-2009），英国爱丁堡大学公法、自然法与国家法学钦定讲席教授，是二十世纪最重要的法学家之一。1963年在格拉斯哥大学获哲学和文学荣誉硕士学位，1965年在牛津大学获法学文学士学位，曾在1967年至1972年执教于牛津大学贝利奥尔学院。

译者简介

陈锐，安徽安庆人，南开大学哲学博士，重庆大学法学院教授，博士生导师。主要研究方向为英美法律史、中国传统律学。

王琳，重庆大学法学院讲师，中国政法大学理论法学博士，主要研究方向为法治理论与法律方法。

目录

序

致谢

引言

第一部分  规范、制度与秩序

第1章 论规范性秩序

1.1 引言

1.2 论制度性事实

1.3 规范性

1.4 规范性秩序

1.5 论习俗：一种非正式的活动

1.6 结论

第2章 论制度性秩序

2.1 引言

2.2 超越非正式性

2.3 明确陈述的规范——“规则”

2.4 规则的实际效力：是“排斥”，还是“防卫”？

2.5 自由裁量：价值与原则

2.6 规则中的标准

2.7 制度与秩序

2.8 实在法制度：初步的评述

2.9 制度性的机构

第3章 法律与宪制国

3.1 引言

3.2 国家

3.3 宪法

3.4 公法体系

3.5 公民社会与国家：一种简单的介绍

3.6 结论：作为制度性规范秩序的法律

第4章 一个难题：是规则，还是习惯？

4.1 引言

4.2 习惯与规则的再考察

4.3 有关规则的习惯

4.4 小心站台之间的缝隙

第二部分  人、行为与关系

第5章 论人

5.1 引言

5.2 什么是一个人？

5.3 人的能力：消极能力

5.4 人的能力：一般意义上的积极能力

5.5 责任能力

5.6 行为能力

5.7 论公司的能力

5.8 人的身份

第6章 不正当行为与义务

6.1 引言

6.2 重新思考规范性

6.3 区分“不正当”与“并非不正当”

6.4 论义务

6.5 论“义务”与“义务性”

第7章 法律上的资格与关系：权利与义务

7.1 引言

7.2 “债法”

7.3 一般意义上的权利与相对于行为的权利

7.4 相对于人的生存状态与事件状态的权利

第8章 法律关系与物：财产

8.1 引言

8.2 物与相对于物的权利

8.3 物权——取得与名分

8.4 物权——其内容

8.5 关于知识产权的一些评论

8.6 拆分所有权：信托

8.7 结论

第9章 法律权力与有效性

9.1引言

9.2 作为授权的法律

9.3 有效性

9.4 可废止性

9.5 豁免权

第三部分 法律、国家与公民社会

第10章 权力与公法：法律与政治

10.1引言

10.2公权力

10.3区分公法

10.4公法与政治

10.5司法公正的政治价值

10.6 政治权力高于法律吗？

第11章 对权力的限制：基本权利

11.1引言

11.2 作为对政府施加可能的限制之权利

11.3权利的制度化

11.4权利的难题：谁来评判？

第12章 刑法与公民社会：法律与道德

12.1引言

12.2 犯罪与不正当行为

12.3 法律道德主义

12.4 公司犯罪

12.5 结论

第13章 私法与公民社会：法律与经济

13.1引言

13.2私法与私人生活

13.3私法与商业

13.4私法与经济

13.5财产权与义务：制度上的分析

13.6法律、经济与信息

13.7结论

第四部分  法律、道德与方法论

第14章 实在法与道德自主

14.1引言

14.2 解释法律的实在性特征

14.3道德争议与法律决定

14.4道德上的自主

14.5论法律：制度性、权威性以及他律

14.6 缓和对立：法律的相对他律性

14.7质疑对立：法律中的解释与论证

第15章 法律与正义

15.1引言

15.2公民自由与批判性道德

15.3宗教、自由与法律

15.4法律、正义与人权的实证化

15.5 法律及其隐含的正义主张

15.6 对“实证主义”与“自然法”的一些评论

第16章 法律与价值：反思与方法

16.1 引言

16.2 定义、惯习主义与“语义学之刺”

16.3分析性说明与法律多元主义

16.4法律知识与制度性事实

16.5 法律、国家与公民社会——“核心含义”与“建构性解释”

16.6“小心站台间的缝隙”！——再次提醒

16.7 轻率的折衷主义？

16.8最后的结论

16.9 尾声

参考文献

尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）

引言

“法律制度”（Institutions of Law）是对制度法理论的一种描述。这一理论以“法律”的这一定义——即法律是制度性的规范秩序——为理论起点，意图提出一种比当下其他法律理论更好的理解法律的方式。它并非传统语义理论的一种应用，传统语义理论试图把握那些熟练说英语者使用的“法律”这一术语的惯常含义。我们或许可以称这一定义为“解释性定义”（explanatory definition），因为阐明法律的定义要素，就等于解释了所有熟练说英语者已承认为“法律”的那些重要方面（即从那一术语的主要意义上承认其为“法律”，那一术语还有其他一些含义，此定义都加以忽略，但这些被忽略的含义在适当的时候仍会被人们提及）。

在阐明（法律）这一定义的要素时，首先有必要解释“规范”的含义，接着需要解释“规范秩序”的含义，最后，通过讨论规范秩序的制度化问题，人们就能掌握“制度性规范秩序”这整个发挥决定性作用的短语。起初，人们讨论规范时，选择的主要视角往往都是规范使用者的视角，而非规范制定者的视角。那是我们人类特性——即“我们人类是规范的使用者”——的基本方面之一，被植入到了最精粹的人文素养之中。人能通过书写及其他手段彼此交谈与交流——即用一切手段进行语言交流。语言具有这样一种构造，即它依赖于高度复杂的规范如，语法、语形与语义，那些规范是由语言学家们有意识地为人制定的。语言的复杂性如此地具有挑战性，以致语法学家与语言学家们（至今）仍奋斗不止，目的是清楚而全面地表达（或合理地重构）那些暗含在世界现有的、数量众多的语言（家族）中每一种语言的规范。

我们中的大多数人每天都不假思索地运用规范，最简单的例子莫过于排队了，那是本书第1章即将讨论的主题。一旦人们遵守共同的行为规范，就产生了一种次序（orderliness），我们有时能从人的行为中分辨出这种次序。我们排队候车，当车子到来时，就会按照次序、不推不挤地登车（有时也会发生推挤！）。此处就存在一种秩序（或次序之类的东西），我们称之为“规范秩序”。

这类次序的存在可能有赖某些预先的安排。例如，爱丁堡的主要火车站都有一种火车票预订系统，它要求那些有意购买火车票者首先从自动售票机那里领取序号，然后，购票者需要在等候区等待——或者，如果排了很长的队，人们可以出去喝杯咖啡，随后再回到更靠近柜台的地方等待出票。序号会依次显示在电子屏幕上，当某人的序号被叫到时，他需要到当前空闲下来的柜台边，预订车票。

这涉及到如何将这一特殊语境中的排队活动制度化（institutionalization，更全面的讨论可参见第2章）。因为我们的社会不仅有规范使用者，而且有规范制定者，后者控制着带有序号的名册如何发放，决定工作人员在那种情况下如何对待购票者；此外，还有规范实施者，柜员与值班经理将保证这些规则能如早先预计的那样，以一种有序的方式实施。这就解释了“规范秩序”为何能采取“制度性规范秩序”（institutional normative order）这一独特的形式。“规则”（rule）是一个非常有用的专业术语，它指称由此制定的规范，并被那些拥有某种权威的人们运用。

从更宏观的角度看，我们可以将如此丰富多彩的现代国家的宪制结构理解为这种意义上的“制度化”的一个特别复杂的例子。第3章非常详尽地考察了这一主题，讨论了国家、宪制以及诸如分权之类的事务特点。但是，规则的制度化及其应用既引起了人们在解释问题上展开了广泛争论，又为人们开始审视“官方规则能在多大程度上真实地反映人们在现实生活中如何用这些规则指导自己的行为”这一怀疑论思想留下了空间。在“被颁布的法律”与“被实施的法律”之间，可能存在“缝隙”，这是第4章的主题。

对“法律是一种制度性规范秩序”这一解释性定义进行考察，占据了本书的第一部分。按此种意义定义的法律明显是国家（尤其是“宪制国”或“法治国”）自身最重要的特点。对于大众尤其是大多数法律职业者与学习法律的学生来说，国家的法律对于他们非常重要，但并非只存在唯一的一种法律。国际性的体育机构、类似于欧盟（the European Union）之类的联盟，诸如欧洲议会（the Council of Europe）或者北约（NATO）以及其他许多基于条约而建立的国家间的实体，也以自身的方式展现了制度性规范秩序的特点。众多的宗教机构及形形色色的慈善组织也具有这一特点；当然，（至少）自国际常设法院（the Permanent Court of International Justice，其法规在1920年被国际联盟会员大会采纳）创立时起，国际社会自身也开始具有这种特点；而且，随着联合国的创立，《联合国宪章》得到了广泛承认，以及国际法院的建立，国际社会越发具有上述特点。

当然，“law”一词还经常被人们从更宽泛的意义上使用，以致包括非制度性的秩序形式，如“道德法则”或“习惯法”，甚至运用在那些不具有规范性特点的秩序情形中，如“运动法则”或“热力学法则”。我并不试图霸道地反对这些类型的法则或“law”这一术语的此类用法，大多数人能在日常对话和交流过程中就“law”这一术语的用法愉快地达成一致。然而，我将优先从国家或类似于国家的语境阐明与“law”有关的理论，对此，我并不觉得有何不妥。这一直是我在担任爱丁堡大学公法、自然法与国家法皇家教席教授的三十余年里关注的重点问题。

在本书的第二部分，我将注意力转向法律产生与调整的各种社会关系。按照旧的说法，法律是关于人、物以及行为的（规范），因此，法律规定了：什么构成（法律上的）人？如何在法律场域解释“（法律）人格”（personateness）的特性？法律如何借助诸如“不法行为”（wrong）（包括“违法”（offence）、“犯罪”（crime）、“侵权”（tort）、“不法侵害”（delict），等等）与“义务”等概念调整人的行为与活动？以及“义务”、“权利”、“自由”、“权力”、“免责”等概念能在人们之间产生什么样的关系？法律如何调整人与物之间的关系？——换言之，法律是如何规定用益权、所有权及所有其他诸如此类的权利（简言之，“财产权”）的？

最近出现了很多关于权利及相关概念的作品，但只有少得可怜的作品试图将这一概念与其赖以产生、人们一直坚持、对法律进行的理论阐释结合起来。然而，在法律场域，我们不能认为这是理所当然的。本书第二部分的独特优点在于：它恰如其分地将权利语境化为出现在制度性规范秩序中的关系与地位，并赞成在特定情况下依据一般规则和原则对之进行解释。

我们不仅应将法律关系置于这样的语境中——即对法律特点做令人满意的理论阐释——进行研究，而且，那一阐释还必须包括对处于国家与公民社会这一语境下的“法律”进行考察。作为一种必要成分，上述两者中的每一者都非常重要。这正是第三部分需要完成的工作。我们接着转向前一部分结束时提到的“法律权力”，对之进行稍微有点抽象的考察，第10章将讨论公法上的权力，及公法权力具有的不同于私法权力的独特特点，这将引领我们讨论公法与政治的关系。政治与公法的区分是我们需要坚持的一个重要区分，但那绝不意味着，我们由此会忽略或低估它们之间重要的相互作用关系，它与保持国家作为“法治国”（此处的“法治国”指称“处于法律之下的国家”，或者一种宪制国。在这样的国家，权力的行使要受到有效宪法的制约，并且，法治已得到了实现，它等于德语中的“rechtsstaat”）的特点息息相关。

因现代国家的出现而产生的一个重要问题一直是：一方面要防范滥用或过度使用公共权力，另一方面又要保障治理当局有足够大的权力去实现其承担的社会管理职责。信守宪法确认的权利一直是解决这一难题的基础，自1945年以来，通过国际间对“基本权利”或“人权”的保障，以及保障方式的制度化，这一做法越来越多地得到了人们的支持，这正是第11章讨论的主题。

国家可能是（尽管并非总是）公民社会发展的舞台，在这一舞台上，在那些彼此存在客观信任关系的陌生人之间，一定存在彬彬有礼（civility）的关系。公民社会中的个人，即使彼此不熟识，也不会将对方视为对自己或自己财产安全的一种潜在威胁。可悲的是，那一假想可能会被颠覆，有时甚至很容易被颠覆。但法律，尤其是一个有着令人满意的刑事司法体系的优良得体的刑事法律，是保持彬彬有礼或社会安宁的一个重要支柱。第12章将从这一角度考察刑法的作用，第13章将彻底考察法律与经济的相互作用关系，并重点关注私法制度与规则。这又一次假定了公民社会是一种高度彬彬有礼的社会，私人财产制度、契约制度以及市场经济的所有辅助性要素都能在其中繁荣发展。

最后，第四部分将处理一些基础性的概念问题，涉及法律与道德、法律理论中的方法，等等。很多有关“法律与道德”的讨论要么假定了一种未经检验的道德实在论立场，要么假定了另一种同样未经检验的道德相对主义立场。再怎么强调也不为过的是：有关法律与道德(如果你希望的话，也可以换成“国家法”与“道德法”)之间的概念联系或其他联系的任何问题,都类似于“道德的真正特点是什么”与“法律的真正特点是什么”的问题。存在这样一种关于道德生活与道德义务的观点，它特别强调，道德在本质上具有非制度性特点。强调道德行为人是自主、自治的个人，其道德信念来源于自己对善好生活的追求，来源于对如何体面地与其他自治的道德权威相处的反思，以及对非制度化的道德规则或关系的模糊理解。在那一情况下，按照目前的这一理论，由于我们是按照国家法具有的制度性特点对法律进行界定的，因此，它与道德之间存在深刻的概念上的区别。虽说（法律与道德）两者都涉及到规范秩序的问题，但一者涉及的是自主的个人维持的规范秩序，另一者涉及的则是国家及其权威当局维持的制度化秩序，第14章将阐明这一观点。

然而，第15章承认，这一区分的确立并不能消除这样的问题：法律中是否不得不包含任何实质性的道德因素？我建议的答案是：对于法律来说，满足最低限度的正义要求至关重要。在制度性规范秩序的特点之中，根本没有什么东西要求我们，将下面这些东西承认为法律惯例、规则或者法条，即将任何自治的行为人能接受的、可以合理陈述的道德立场描述为严重地违反了正义的基本要求。我们可以非常恰当地接受这一点，即将“应避免严重的非正义”这一最低限度的要求作为法律有效性的底线。在当今世界，从某种程度上看，此一底线实际上已被人们通过第11章讨论的人权手段制度化了。这一结论要求我们承认，以目前这种形式展现出来的制度法理论尽管最初是在众所周知的“法律实证主义”这一思想洪流中发展起来的，但它现在已非一种“实证主义者”的理论。无论是否有人选择将它归入“自然法”传统，它实际上都是“后实证主义”（post-positivistic）的。

这正是本书提出的法哲学理论之要义。本书正视这样的事实：法律问题是一个非常庞杂的话题。当今世界处于全球化浪潮之下，面临许多深刻的变化，法律问题变得越来越复杂。没有哪一个人能奢望成为一名不止精通一小部分法律的专家。但如果不掌握这一小部分法律在更大的法律体系（它也只是法律整体的一部分）中的地位，则无法全面地理解这一小部分法律。这正是人们需要一些宏观概览的原因，因为它解释了将部分与整体结合到一起的基本要领与方法，目前这一著作探讨了人们常说的“一般法理学”，目的就是为了提供此类宏观概览。

这类阐释包括对这一主题进行分析性研究。“分析”，就是假定了一个巨大的复杂整体，是由很多简单要素组成，因此，说明这些要素以及它们之间是如何相互作用的，对于理解这一复杂的整体非常必要。然而，如果只有分析，那也远远不够，“综合”是对分析的一种必要补充。只有作为整体的要素，部分才能完全被人们理解；因此，一个完整的整体与其构成要素的特点相关。一个试图对某物进行分析性说明的人可以从确定要素及其关系入手，但这一工作能否成功，又要看他如何看待整体，并用它来重新审视部分的特点。将一个整体看成是由许多要素组成，同时，将许多要素看成是从整体获得属性的，这是一项永远没有终点的互动过程。

在诸如法律这样的科目中，分析与综合的工作将如何开展？（众所周知，）我们正在处理的是人的意识因素与人的交往问题——因为如前所述，我们将处理的是“规范”与“规范性”的问题，且最初是从使用者的视角考察这些问题的。被研究的这一主题并非主要涉及或是由物理或生理进程组成，而是属于有意义的人类行为与交往领域。这使我们需要从其对人类的意义这一特征入手，考察这一主题。而要理解法律对于人类的意义，就需要对其进行解释，因此，此处提议的分析性方法就是一种“阐释性”或“诠释性”方法。目的是说明，是什么使法律对于人类有意义，其意义应如何构建。此处采取的立场是一种见多识广的观察者立场。

法律（活动）不仅包括创制法律、判决、辩护、提供法律意见、起草法律文书以及实施法律等“一线活动”，而且包括在实践中从整体上对上述活动进行观察、评价等“二线活动”。位居二线的行为人主要是法学学者与学生，关心的是如何对法律进行法理或学理上的阐释。一方面，与一线的行为人相比，他们显得比较超然；另一方面，与纯粹的外在观察者相比，这些二线的行为人与法律之间的关系更加密切。（例如），这些纯粹的外在观察者会将整个法律实践——包括法律学者与理论家们的成果——作为研究对象，从社会学或人类学的角度对之进行考察，或者从政治学、经济学的视角对之进行研究。

本书将自身定位为人学研究（human study）的一个分支，旨在通过对作为人的行为规范体系的这一“系统”做内在一致的说明，从而对这一规范秩序的基础加以阐释。这一做法有时被人们称为“法律科学”，有时被称为“法理学”，有时又被称为“学术性的法律”，有时甚至被人们称为“关于法律的学问”。本书的目的之一是对处于此种研究背后的一些预设做令人满意的哲学说明。如果要求研究法律的学问达到科学的水平，就不得不假设什么是真的。这就需要设法确立以下条件：法律科学中的一些论断能成为一种真正的、重要的知识体系，值得人们在诸如大学之类的具有较高学术与研究水平的机构里进行研究。另外，人们还可以从学生的视角看待这一问题，学生们会提出这样的合理要求：他们想知道，在他们面对的一些杂乱无章的东西中，什么样的秩序与结构可以被认为是“法律”。

在以上两种视角中，我们处理目前这一工作的视角是“内部观察者”的视角，而非行动者的视角。这与其他法理学视角不同，例如，“Iudex”的视角，即一个在国内最高法院工作、有代表性的法官的视角，因为从他的视角出发，可以获得有关法律的特别丰富的观点与理解。与上述做法不同，本书义无反顾地采取了一种学者的视角。我们没有理由怀疑法律体系化（在某种程度上讲，它已经实现了）一直是法律理论的重要成就，而非法律实践的成就。这并不等于否认，那些拥有罗斯所说的Iudex视角的人们（或者处于另类法律实践中的其他人）在提出一种合理的、“科学的”法律理论方面曾做出过特别突出的贡献。我们还不应否认，在当下处于法律之下的政治体制环境中，对法律学说进行司法角度的阐释，在发展法律学说方面也将起到特别重要的作用。

然而，阐释者的角色不同于法官的角色。从最低限度的意义上讲，法官的任务是：通过与法律的恰当解释保持一致的方式适用法律，依据法律，解决摆在法庭面前的争端。为完成此类任务而进行的解释工作专属于法官。在许多法律传统中，法官也像法律学者及一些重要法律作品的作者一样，（在法律解释活动中）起着非常独特的作用，事实上，由于他们的阐释性工作得到了其司法经验与出色表现的支撑，因此，他们（在法律解释活动中）的作用更加重要。

我目前从事的这种阐释性-分析性研究是否有任何价值，是一个值得商榷的问题。然而，与其在此展开争论，明智的作法或许是：首先，按照制度法理论对法律进行阐释，然后，让那些带着各种目的阅读本研究的读者自己去评判这一研究是否具有启发性意义。在本书的结尾而非开始的章节中，我讨论了本书预设的、与司法方法与知识理论有关的一些假设，那是沿着目前路线建构法律理论的先决条件。然而，检验任何研究方法的最好办法是看其取得了什么样的结果。有关方法论的抽象讨论，只有与那些引起了人们兴趣并带来了重大发现的方法挂起钩来，才能获得自身的价值。本书是否找到了这样的方法呢？需要读者自己去评判。

法律思想｜中国政法大学法理学研究所

微信ID：lawthinkers

邮箱：lawthinkers@126.com

每周一、三、五19:00为您推送