Vol. 470 新书速递 | 孙海波：《裁判对法律的背离与回归》
新书速递
《裁判对法律的背离与回归》
《裁判对法律的背离与回归》
作者: 孙海波
副标题：疑难案件的裁判方法新论
出版社: 中国法制出版社
出版时间: 2019年6月
系列：青蓝文库
页数：336
作者简介：孙海波，北京大学法学博士，中国政法大学比较法学研究院副教授、硕士生导师。主要研究法哲学、比较法与法律方法，在《清华法学》《法制与社会发展》《法律科学》《环球法律评论》《政治与法律》等刊物上发表论文三十余篇，译有《法哲学》（2014年）、《法官如何裁判》（2016年）等著作多部。
内容简介：
本书主要关心的是疑难案件的裁判方法，即当面对法律适用存在争议的案件时法官应如何做出理性的判断。本书主张疑难案件的裁决仍然应当是一个理性化的过程，是在既有法律框架之下的一种推理或论证活动。正如简单案件的裁判那样，疑难案件的裁判也应当符合或具备基本的法律属性。这项研究奠定在传统法律方法论的基础之上，并在关于裁判的方法和理论的研究方面有所推进。
目录
第一章 导 论
一、问题的提出
二、研究意义
三、国内外研究现状
四、研究方法
五、中心思想、研究框架与可能的创新
六、本章小结
第二章 当司法遇到疑难案件
一、疑难案件作为司法裁判的核心
二、真实司法世界的复杂性
三、疑难案件与法治
四、本章小结
第三章 疑难案件的存在之争
一、不存在疑难案件？
二、案件何以变得疑难？
三、疑难案件范围之确定：法律解释与法律理解
四、本章小结
第四章 疑难案件与司法义务理论之构造
一、疑难案件裁判的普遍谬误
二、司法义务及其诸层次
三、作为裁判依据的法律渊源
四、本章小结
第五章 裁判对法律的偏离
一、“法官受法律约束”的教义意涵
二、裁判对法律的偏离及其表现
三、裁判偏离法律的正当性理据
四、本章小结
第六章 以裁判后果论证裁判
一、司法裁判中的后果推理
二、后果推理的实践形态及正当性
三、后果主义推理的困境
四、后果主义推理的方法论重构
五、本章小结
第七章 法条主义如何穿越司法的错综复杂
一、法条主义概念之辨
二、法条主义的理论敌手及其批评
三、仅仅只是“看上去很美”？
四、法条主义穿越司法的复杂性
五、本章小结
第八章 疑难案件裁判的中国特点
一、疑难案件在中国
二、裁判疑难案件的正式制度
三、裁判疑难案件的非正式制度
四、既存制度的成因、问题及改革
五、本章小结
结 论
参考文献
后 记
推荐语
雷磊教授：
疑难案件是司法实践中的普遍难题，同时也是法学理论中的一个重要问题。尽管既有的中文文献对此已有涉猎，但迄今为止并没有对这一主题进行全面梳理和阐释的专著。就此而言，孙海波副教授的博士论文《裁判对法律的背离与回归：疑难案件的裁判方法新论》可谓“吃螃蟹”之举。本书主要关心的是疑难案件的裁判方法，即当面对法律适用存在争议的案件时法官应如何做出理性的判断。它主张疑难案件的裁决仍然应当是一个理性化的过程，是在既有法律框架之下的一种推理或论证活动。正如简单案件的裁判那样，疑难案件的裁判也应当符合或具备基本的法律属性。这项研究奠定在传统法律方法论的基础之上，并在关于裁判的方法和理论的研究方面向前有所推进。
作者以描述“当司法遇到疑难案件”的场景为开端，试图引领读者一起走进真实的司法世界，去观察疑难案件可能会给裁判带来哪些困难和疑惑，同时提出了疑难案件是否会从根本上摧毁我们的法治理想这个问题。这些问题和困难的前提性问题在于：疑难案件究竟是否存在？作者检讨了对待疑难案件是否存在的三种基本立场，分别从法律的不确定性和法律指引的有限性揭示导致案件疑难的原因，并附带性地讨论了疑难案件中的法律解释与法律理解。在此基础上，疑难案件裁判的问题被分为两组：一组是法律在疑难案件裁判中的作用为何，也即法律是否能够为疑难案件的裁判提供法律标准。作者于此首先指出了疑难案件裁判领域所存在的一个普遍谬误，即认为疑难案件的裁判不再是法律裁判，而是法律之外的道德裁判、经济裁判或政治裁判等。继而，提出了司法义务的概念，通过对传统法律渊源的重构，最大限度地捍卫了法律在疑难案件裁判中的作用。另一组是在疑难案件中法官如何正当地偏离法律，尤其是运用后果论证来证成裁判。作者认为，“法官应受法律约束”这一原则在当代是有限度的，一定的司法偏离是必然的也是必要的，但问题的核心在于如何使得偏离与既有的法律体系保持融贯、一致，从而使得裁判看上去好像仍然是从法律中推导出来的一样。后果主义推理在疑难案件的场合具有重要性，但需通过方法论上的细化使其能够在既有法律的框架下服务于疑难案件的裁判。进而，处理了法条主义、疑难案件与依法裁判的关系，集中清理了长久以来人们对于法条主义的误解，通过对法条主义内在复杂结构的重构，洞察它在疑难案件裁判中所能够发挥的重要作用。另外，本书还从经验的层面上描述了我国司法在应对疑难案件的过程中所发展出来的正式制度与非正式制度，在此基础上讨论了这些制度的重要作用、成因及未来走向。
可见，作为对疑难案件这一主题的综合性研究，本书既讨论了疑难案件的存在论等基本问题，又讨论了疑难案件的裁判论方面的问题，对法律人全面地认识和应对疑难案件有重要意义。它提出并/或发展了一些新的概念，比如第四章中的“司法义务”概念、第五章中的“司法偏离”概念，以及第六章中的“后果主义推理或裁判”概念等，在一定程度上丰富了传统法律方法理论的内容，同时也推动法律理论向前迈进了一步。作者的核心观点在于，法官如何尽可能地在既有的法律体系内来裁判案件，而不是动辄就诉诸法律之外的其他标准，通过一系列的层层讨论，捍卫了一种依法裁判的基本立场，这对于维护法治和发展法学具有十分重要的意义。虽然本书的主体是依循规范性的进路来写作的，但在末尾部分也加入了一些经验性的分析，尤其是加入了一些实地调研、访谈和问卷的资料、数据，为更加准确地、客观地审视中国司法实践中对疑难案件的处理提供了一种全新的视角。
海波从研究生阶段开始即耕耘于法律方法领域，著译并举，取得了丰硕的研究成果，为新一代法理学者中的翘楚。近年来，也慢慢形成了普遍理论与中国场景相结合、分析与经验相融贯的个人研究风格。本书可以说是其长期钻研的一个阶段性总结。“独学而无友，则孤陋而寡闻”，学术是一项公共事业，学术作品是一种公共产品。著述的目的不在于敝帚自珍、孤芳自赏，而在于唤起更多的同道中人对真正重要之理论问题的关注，并为之提供一套有洞见，但绝不自我主张为唯一正确的“说法”。海波的“说法”是一套有价值的“说法”，但更重要的不仅仅是“听他说”，而是能“接着说”。本书的出版如果能达到这一目的，当是对作者和作品最大的尊重。
后记
阳春三月，草长莺飞。宇宙万物总是会按照其亘古不变的法则自然更替，春去春来，花谢花开。每每也只有在这个时候，才舍得驻足凝望过去，并期待开启一段崭新的人生征程。
眼下这本小书，是在我博士论文的基础上修订而成。尽管其中有些观点还并不是特别成熟，甚至尚存争议，但它确实记录了我博士读书生涯的一些思想轨迹。本书主干内容完成于宿舍、图书馆、咖啡店、机场、火车站、医院以及旅途中的其他许多地方，这些文字也时常能让我回想起过去几年生活中的点点滴滴。思想观点随着阅读和思考的深入可能会发生改变，但创作这些文字的生活经历恐怕只能永远地尘封在历史的记忆中了。
说实话，这么快出版博士论文并不在我的计划之中。一方面是因为其中的很多章节前期已经在学术期刊上发表，另一方面更重要的是对文中的个别观点还想再跟进思考，并集中一段时间对书稿进行全面地修订和完善。感谢雷磊、谢海定、车浩、侯猛、赵宏、尤陈俊等教授的鼓励、肯定和推荐，让我有勇气将书稿拿出来，并且荣幸能够入选中国法制出版社策划的“青蓝文库”。“青蓝文库”强大的编委阵容和编辑团队，不仅给拙著提出了非常专业的修改意见，而且也免去了出版过程中所可能产生的一切费用，这对一个尚且挣扎于生存线的“青椒”而言无疑是一次珍贵的机遇。在此，笔者向“青蓝文库”的所有同仁致以最诚挚的谢意。希望这种学术精神能薪火相传，将来继续惠及更多年轻的法律学人。
我一直庆幸能够在学生时代发现一个真正重要的问题，并对之产生浓厚的学术热情，愿意投入巨大的时间精力来深入开展研究，并且时至今日对这个问题的思考仍在继续。在攻读硕士研究生期间，我阅读了大量英美法哲学的文献，尤其是哈特与德沃金关于“法概念的性质”“自由裁量”等问题的争论，让我在某一天突然意识到“疑难案件”或许是一个架通法哲学与裁判理论、法律理论与司法实践的重要桥梁。随后我便着手从思想史的角度梳理当代英美法理学中关于疑难案件之基本问题的观点和立场，由此撰写了自己的硕士毕业论文。在博士研究生阶段，我深感自己此前对这一问题研究的浅薄，于是想尝试从法律方法的角度去更加系统地探究疑难案件的裁判方法。通俗地讲，本书所关心的问题是“法官到底该如何面对疑难案件”，法官是要坚守“裁判应受法律拘束”的信条，还是可以超越法律而为法外裁判。对此，我在书中所要辩护的一个基本立场是，即便在疑难案件的裁判中，法官仍然要在法律体系之中寻求裁判依据，在极其特殊的情形下对既有法律的“背离”仍应与既有的法教义学体系与整体法秩序保持一致。简言之，我认为疑难案件并不会否定以“规则之治”为重要构成性特征的法治事业，法官在面对疑难案件的情形下仍应坚守依法裁判的基本立场。
在本书写作的过程中，我的导师张骐教授从选题、提纲的设定、阅读材料的选取、论证方式到后期的内容修改，都曾先后提出过许多宝贵的建议。感谢先生九年前带我走进法理学的世界，让我找到了自己一生热爱的研究事业。先生在为人为学等方面的谆谆教诲，让我终生受益不尽。记得他曾语重心长地对我说：“大抵做学问者无非三类，第一类人用手做，第二类人用脑做，第三类人则是用心做。”这时刻在提醒我，唯有怀着一颗赤诚之心，才能真正做出有思想的学术。每当我浮躁、迷惘之时，先生都会耐心地鼓励和开导我，每次交谈都有如沐春风之感，让我重新找到方向并坚定从事学术研究的决心。
感谢博士论文答辩小组苏力、强世功、舒国滢、刘作翔教授的指点和肯定，感谢博士论文写作过程中凌斌、许德峰、陈景辉、宁杰、陈坤、邵六益、郑玉双、高尚、彭宁、赵英男等师友给予的无私帮助。感谢在美国学习期间南加州大学法学院Deborah Call 副院长和康奈尔大学安德瑞·马默教授给予的指导和帮助。感谢本书的责任编辑王雯汀老师，她出色的编辑工作让本书避免了很多错误。感谢高祥教授的知遇之恩，让我在激烈的求职市场中谋得了一份安心做学问的差事，同时也感谢中国政法大学比较法学研究院的所有领导和同事，大家一起营造了一个宽松、和谐的学术工作环境。还要特别感谢张文显教授提供的宝贵机会，让我能够在博士后工作阶段继续展开对疑难案件相关法理的研究。
最深切的感谢要保留给我的父母！在博士论文写作之初，家父罹患绝症，我从美国回到家中陪伴他走过了人生的最后岁月。那段艰难的时光，让我深感学术研究与现实生活之间的巨大鸿沟，理论研究在面对现实生活问题时显得多么的苍白无力！一个无用书生拼尽全力却无法减轻父亲的一丝痛苦。同样都是疑难案件，医学上的疑难案件有时是无解的，而法官无论怎样都必须为法学上的疑难案件提供一个正解。在父亲离去之后，我带着这种思念之苦、遗憾之情和愧疚之意继续完成了本书的写作。贯穿于其中的，不仅仅是一个理论问题、学术问题，还有我对人生的思考和态度。我想，在这种关怀下所从事的研究，或许可以算得上是走进生命的学问。
这是我人生中的第一本著作，伴随着我无尽的思念，将它献给我远在天边的父亲，希望在那遥远的地方没有疾病、痛苦和灾难，也没有让人们束手无策的疑难案件。同时，也将这本书献给我的母亲，她一生的勤劳、勇敢和坚强让我学到了平凡之人身上所具有的高贵品质。虽然她完全看不懂这些文字的意思，但她内心最清楚这些文字对我意味着什么。
最后，在本书付梓之际，还要感谢多年来一直支持、关心和爱护我的人们，你们的爱让我感觉到无比幸福。
孙海波
2016 年3 月15 日
草拟于北京大学畅春新园
2019 年3 月27 日
改定于中国政法大学科研楼
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
微信ID：lawthinkers
邮箱：lawthinkers@126.com
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