Vol. 434 张继成：从案件事实之“是”到当事人之“应当” | 法律逻辑基础研究
从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究
作者：张继成，中南财经政法大学法学院教授
原文发表于《法学研究》2003年第1期
为便于阅读略去本文脚注
感谢张继成老师授权“法律思想”推送本文
摘要：与三段论式科学推理不同，法律推理的大、小前提都是事实判断和价值判断的复合体，因而价值评价是由案件事实之“是”推出当事人之“应当”的逻辑中介 ；没有价值评价，就没有判决结论的证成。法律推理逻辑机制的正当理由是保护与社会公共利益相一致的当事人行为，当事人“能够”、“不得不”行为是法律推理逻辑机制的现实基础，而法律规范的“可普遍化性”是法律推理的逻辑根据，也是法律推理的基本公理。
关键词：价值 善恶 应当 可普遍化性
大陆法系法律推理的基本模式，是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提，根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证模式。表面上看，其小前提是关于案件事实的描述，即关于案件“是什么或不是什么”的事实判断，而其大前提和结论是关于某类或某个特定的行为事实“应当或不应当”承担某种特定法律效果的断定，是典型的规范判断。我们知道，事实判断之间的逻辑关系属于科学逻辑研究的对象，而价值判断、规范判断之间的逻辑关系属于规范逻辑、价值逻辑的研究对象。科学逻辑的研究对象 （是什么或不是什么） 与价值逻辑、规范逻辑的研究对象 （正价值与负价值、善与恶、应当与不应当等） 明显不同。对于事实判断与事实判断、价值判断与价值判断、规范判断与规范判断之间内在逻辑联系和推理机制必须分别由科学逻辑、价值逻辑、规范逻辑分别来解决，而且事实上，科学逻辑、价值逻辑和规范逻辑对这些问题已经作出了明确的解答。但是，对于如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断推出另外一个具体的法律规范判断的推理机制到底是什么，科学逻辑、价值逻辑、规范逻辑则是无能为力的，必须由法律逻辑来解决。法律逻辑或其他法律科学解决了这些问题吗？没有。正如美国刑法学家道格拉斯·N.胡萨克曾经感慨地说过的：“‘是’与‘应当是’之间的这种差别如何跨越呢？令人失望的是，这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释，更不必说对它们加以解决了。”笔者认为，自有法律以来，所有的法官从一个具有普遍性的规范判断和一个具体事实判断推出另外一个具体的规范判断，都是以一种跳跃的、直觉式的思维方式完成的。至于这一思维跳跃是怎样实现的，这一思维跳跃的逻辑机制和正当理由是什么，则被人们忽视了，既没有对它进行必要的说明，也没有进行严密的逻辑论证。然而，这个理论问题却恰恰是建构法律推理理论体系的逻辑起点。只有当我们从理论上彻底地了解了法律推理的逻辑机制及其正当理由，法官对法律推理的适用才会由自发转化为自觉，法律推理才能真正成为一种理性工具，才能真正构建起一个科学的法律推理体系。基于上述理由，笔者运用科学逻辑、价值逻辑、规范逻辑和法理学的基本原理、基本方法，对上述理论问题作些尝试性的探讨。
一、 科学推理模式与法律推理模式的逻辑结构和逻辑机制比较
由于任何推理都是从前提推出结论，因此，任何推理的逻辑机制必然蕴涵于前提命题与结论命题之间的内在逻辑联系之中。
（一） 科学推理模式的逻辑结构和逻辑机制
美国法理学家博登海默在说明法律推理基本结构和逻辑机制时引用了以下例子作为例证：“所有生物体终有一死，人是生物体，所以，人也终有一死。”从逻辑角度来看，这个推理是无懈可击的。因为，这个推理的大、小前提和结论都是事实命题，都是断定思维对象具有或不具有某种特定的性质或关系的，都是无任何价值倾向的中性命题，都是纯粹的事实命题。其中，大前提陈述的是一类思维对象的每一个分子都具有或都不具有某种特定的属性 （性质或关系），例如：“所有生物体终有一死”，而该类思维对象是否具有某种性质或关系是客观的，是不以人的意志为转移的；其小前提所陈述的思维对象真包含于大前提所指称的事物类之中，是该事物类中的一个分子，例如：“人是生物体”。既然，大、小前提中的中项“生物体”具有相同的内涵和外延 （这说明它们之间具有直接的同一性），既然“所有生物体”真包含于“终有一死”之中，而“人”又真包含于“生物体”之中，根据真包含于关系之间具有的传递性关系，就可以合乎逻辑地推出该思维对象也必然具有这种特定的属性，例如：“人也终有一死”，即“人”必然也真包含于“终有一死”之中。由于这个推理的大、小前提都是真实的，而且在推理过程中遵循了有关逻辑规则，因此，其结论就具有不可辩驳的逻辑力量。上述推理的逻辑结构就是：
∀x（Mx→Px）∧∀x（Sx→Mx）⇒∀x（Sx→Px）
同时，它也是任何一个三段论式科学推理的逻辑结构。这里应当强调的是，在这个推理中，由于其大、小前提都是事实判断，都是无任何价值倾向的中性命题，大、小前提之间具有直接的同一性（以及传递关系），因此，只需要“事实属性的同一性”这一中介环节就可以直接根据“凡一类事物的全部都是什么或不是什么，那么，该类事物的部分也就是什么或不是什么”这一基本公理就可以进行有效的三段论推理。这就是科学推理的逻辑结构和逻辑机制。
在简单案件的审判活动中，人们可以以科学推理的逻辑机制来解决法律问题。“简单的三段论推理为解决法律问题提供方法的事例，在法律中是很多的。例如，美国宪法规定，年龄未达35岁的任何人都没有资格担任美国总统之职。让我们作一假设，一位谋求美国总统职位的候选人宣称，到宣誓就职那天，他就会达到必需的年龄，但是这一声明却遭到了同其竞争的候选人的反驳。在一家法院或竞选委员会裁定前者的声明没有证据可以支持以后，由于把包含在该宪法规定中的大前提适用于该案事实，所以就必然推论出他无资格担任美国总统职务的结论。或让我们再假设，一条法规规定，‘一个人盗窃属于另一个人的动产，他就犯有盗窃罪。’如果法院查明的事实表明，甲出于占有乙的汽车的意图而偷了乙的这辆汽车，那么，法院就可以得出甲犯了盗窃罪的逻辑结论，而且该结论具有无懈可击的说服力。”但这是否表明科学推理的推理机制可以解决所有类型的法律推理问题，例如，科学推理的逻辑机制是否也同样适用于疑难案件呢？
如果科学推理的逻辑机制能同样适用于疑难案件，那么，对于同一案件事实，同一法律体制中的不同法官所作出的判决结论就应该是相同的，绝对不会出现对于同一案件事实不同法官所作出的判决结论相互矛盾、相互冲突的情况。但这种情况偏偏在所有的国家都出现过，而且今后还将会一再出现。例如，美国法理学家、上诉法院首席法官理查德·A.波斯纳在做大法官助手时，大法官曾让波斯纳为一个案件写出判决书，并告诉他判决结果是“甲胜诉，乙败诉”。不幸的是，波斯纳将判决结果听成了“甲败诉，乙胜诉”，并以此为判决结论写出了判决书和判决理由。大法官们看了波斯纳的判决理由之后，一致认为波斯纳的意见和结论更为合理，并以波斯纳的意见作为最后的判决结论。这种情况在科学推理中不会出现。例如，为什么“铜是导电的”呢？因为：“铜是金属，而金属都是导电的”，而且这种必然性的因果关系既不是任何人规定的，也不是任何人的主观意志能够随意改变的。由上述两个前提只能得出“铜是导电的”这样一个惟一确定的结论，绝对不会出现因人而异的情况。为什么会出现这种巨大的差异呢？关键在于：科学推理的大、小前提都是事实判断，大、小前提之间具有直接的同一性和传递关系；而法律推理的大前提是一个规范判断，对于一定类型的法律事实的当事人是否应当承担特定的法律效果则完全是由人来规定的，因此，即使不同法官认定的案件事实是同一的，但只要对该案件事实作出了不同的法律价值判断，就会自然而然地作出不同的、甚至是相互矛盾、相互冲突的判决结论。也就是说，在法律推理中，即使（波斯纳）承认大法官们认定的案件事实，但他仍然可以拒绝承认大法官们所作出的判决结论，因为（波斯纳）承认大法官们认定的案件事实并不表明他同时也承认他们所援用的法律规范和价值判断。进一步地说，在法律推理中，要想别人接受一个判决结论，其前提条件是，别人不仅承认法官认定的案件事实，更重要是别人认同了法官所援用的法律规范和价值判断。因此，法律推理的结论就不像科学推理那样具有确定性、惟一性。
（二）法律推理模式的逻辑结构及其分析
既然对于同一案件事实不同的法官作出的判决结论可能不同，甚至可能完全相反，这就充分证明科学推理的逻辑机制并不能完全适用于所有的法律推理，说明法律推理本身具有自身特有的逻辑机制。笔者认为，法律推理本身具有自身特有的并对所有法律推理都适用的逻辑机制。法律推理的逻辑机制到底是什么？
法律推理的逻辑结构应当是：
∀（x）[Fx∧Vx→OPx∧]（FaFx∧Va=Vx）⇒OPa
其中，大前提的意思是说，对于任一行为主体（当事人——原告或被告）x来说，如果他的行为事实具备法律构成要件所指称的事实特征F（Fact），并且如果他的行为事实具有法律规范中所蕴涵的价值判断V（Judgement of value），那么他就应当O（Obligation）承担P法律效果。它表明，只有当行为主体的行为事实既符合法律构成要件要求的所有特征F，又符合法律的立法意旨、价值判断V时，该主体x才应当承担P法律效果。
法律规范判断由法律构成要件和法律效果两部分构成，法律构成要件指明了承担一定法律后果的案件事实必须具备的基本特征，待处理的案件事实具备这些基本特征是当事人承担特定法律效果的事实前提。但是，法律规范判断中是否具有价值判断呢？笔者认为，任何一个具体实体法律规范都有它的立法宗旨和价值理由：即法律规范所产生的后果对谁有利，法律所要保护的客体（法益）是什么？任何实体法律规范都是对一定利益集团的某种需要的肯定或否定，对一定利益集团的某种需要的肯定或否定就是立法者赋予法律规范的价值判断。法律正是通过对一定社会利益的保护或遏制，来维持社会秩序的正常运行，促进人类生活和文明的进步。在法律规范文件中，这种肯定性价值判断表现为立法者要求行为人以作为或不作为的形式来实现对这种利益的保护。如果行为人的行为破坏了立法者的价值判断，司法人员则必须通过有效的司法活动对行为人的行为予以处罚，来恢复立法者的价值判断，重树立法价值判断的权威。因此，法律规范命题都包含有立法者的价值判断。正如日本学者川岛武宜所说“立法以价值判断为依据是明显的，例如先有‘因被欺诈或被强迫而向他人转让了财产权的人，可请求恢复其财产权’的价值判断，然后才有依据该价值判断制定的‘现在对该财产所有或占有的人必须返还’的规定”。由此可见，“立法不过是一定价值判断的记录”，价值判断是法律规范的必要要素，是法律规范的有机组成部分和实质所在，它体现了法律秩序的目标和理想状态。因此，任何一个法律构成要件都必然是事实要素和价值要素的复合体，承认这个复合体是承认行为主体应该承担法律效果（如果排除了行为主体存在应该承担法律效果的阻却事由的话）的充分条件。因此，法律规范的逻辑结构应当是∀（x）[（Fx∧Vx→OPx]而不是∀（x）[（Fx→OPx]
小前提（Fa∈Fx∧Va=Vx）的意思是说：现已查明，某一特定主体a属于x类，他的行为事实Fa符合法律构成要件所要求的事实特征Fx，Fa是Fx类的一个分子（FaFx），并且该行为事实与法律规范中所要求的价值预设V相符合（Va=Vx）。它说明法院不仅对案件事实的自然属性有所认定，而且认为一方当事人的行为侵犯了另一方当事人的合法权益（这种权益是法律所要保护的正当权益），因此，法律推理的小前提是一个兼具事实和价值双重属性的特殊判断，即法律推理小前提的逻辑结构应当是Fa∈Fx∧Va=Vx而不是Fa∈Fx。
既然法律推理大、小前提都是事实判断和价值判断的复合体，法官认定的案件事实不仅与法律规范所指设的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而且，它们之间还存在着双重的同一性：事实要件的相互同一和价值判断的相互同一。这样，大、小前提之间就建立起了完整的、充分的传递关系。因此，就可以合乎逻辑地推出当事人应当承担一定的法律效果的判决结论。
从法律推理的逻辑结构可以看出，法律推理远比科学推理复杂，也比我们平时所想象的法律推理复杂：
1.Fa∈Fx∧Va=Vx。认定的案件事实与法律构成要件所指称的事实特征相符合，并且，认定的案件事实所蕴涵的价值判断与立法意旨、价值取向相符合，大、小前提之间达到了事实与价值的双重同一，因此，就可以从大、小前提直接推理出一个惟一确定的结论。简单案件或博登海默所说的分析法律推理就属于这种情况。这也就是为什么在简单案件中人们可以忽视科学推理与法律推理逻辑结构上的差异而径直采用科学推理的推理机制处理法律问题的原因。
2.Fa∈Fx而Va≠Vx。认定的案件事实判断与某一具体的法律构成要件所指称的事实特征似乎相互吻合，但案件事实中所蕴涵的价值判断与立法意旨、价值取向不相符合，大、小前提之间似乎具有事实上的相互同一，而法官对案件事实的价值判断与立法意旨或价值取向相互冲突。这种情况说明法律构成要件所列举的事实特征过于宽泛，将事实特征似乎相同而价值判断相异的两类法律事实赋予了相同的法律效果。法律推理的实践中，遇到这种情况，有些法官只重视法律的稳定性，只重视案件事实与法律构成要件的形式同一而忽视他们的价值蕴涵的实质不同，作出一个合法而不合情理的判决结论；有些法官则比较重视法律的流变性，注重追求法律的实质正义的实现，他们会以案件事实所蕴涵的实绞价值或自认为更为重要的法律价值为根据，去寻找一个与案件事实所蕴涵的实际价值相符合的法律规范，或者对法律规范进行限缩性法律解释（限缩性解释的过程就是进行法律情景推理的过程），或者另行创设一个新的法律规则，进而作出一个可能与现行法律规范不相符合但却合乎情理的判决结论（当然这种情况仅限于民事审判或行政审判，刑事审判活动中不允许法官自行创设一个刑罚规范，因为刑事审判遵循的是罪刑法定原则）。这样，必然会出现不同的法官，对同一案件事实所作出的判决结论相互矛盾、相互冲突的情况。
3.Fa∉Fx而Va=Vx。认定的案件事实与法律构成要件所指称的事实特征不相符合，不能将待处理案件归属到法律构成要件所指称的类型事实之中，但是，法官对待处理案件事实作出的价值判断与蕴涵于法律构成要件中的价值判断相同或相似。这种情况的出现是由于法律构成要件所列举的法律特征过于狭窄，本来Fa应当包含于Fx之中而没有将Fa包含在Fx之中。这时就需要法官对法律规范做扩张性解释（扩张性解释的过程也是进行法律情景推理的过程），将本来应当包含于Fx之中的Fa归属到Fx之中去，以便使特定主体a也应当承担P法律效果。
4.Fa≅Fx而Va=Vx。这种情况的出现是由于法律规范中仅仅对Fx类行为事实应当承担的法律后果作出了明确的规定，而当事人的行为事实Fa不在Fx类之列，但是Fa与Fx的法律特征相类似。这时就需要法官对案件事实做类推解释，根据Fa与Fx具有事实特征和价值特征上的类似性，以便使特定主体a也应当承担与Fx类法律事实相同的法律效果P。如果本国法律没有关于Fx类行为事实的法律规范，就可以采取比较法解释，在外国法中找到与Fx相同或相类似的法律规范，作为法律推理的大前提，以便使特定主体a也应当承担P法律效果。
5.如果一个法律规范的事实特征、立法意旨或价值取向不甚明确，因而不能有效地解释案件事实，不能进行有效的法律推理。这时就需要对法律规范进行语义解释、文理解释、目的解释、体系解释、历史解释以及利益衡量，使法律规范的事实特征或立法意旨得以明晰，并将认定的案件事实与之对照，判断它们在事实属性与价值属性上是否具有同一性，最后才能得出一个确定的肯定性判决结论或否定性判决结论。
（三）法律推理的逻辑机制
由上述五种情形可以看出，法律构成要件所要求的事实特征与认定的案件事实的事实特征的相互同一，以及蕴涵于法律规范中的价值判断与对案件事实所作的价值判断的相互同一，是当事人承担特定法律效果的前提条件。然而，在法律规范判断和认定的案件事实判断中，事实要件和事实判断总是显明的，而立法者的价值判断和法官对案件事实的价值判断总是潜在的、隐含不露的，从而直观上看，法律推理也就是由案件事实之“是”直接推出了当事人之“应当”。因此，判定蕴涵于法律规范判断中的价值判断和对案件事实所作的价值判断是否同一，就成为能否由案件事实之“是”的事实判断推出当事人之“应当”的规范判断的关键。笔者认为，在法律推理中，要想由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论），法官必须首先判断认定的案件事实是否属于法律构成要件所指称的法律事实类的一个分子，然后再判断它们是否具有相同的价值判断（简单案件中这个判断过程往往只在法官的头脑中进行并不直接表露）；如果小前提认定的案件事实符合法律构成要件的基本特征，而且大、小前提具有相同的价值蕴涵，那么，就可以由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）；这充分表明，价值评价是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。价值判断就是法律推理（法律适用）活动中那只“看不见的手”，对案件事实所作的价值判断不同，最后得出的判决结论也就不同。这就是法律推理的奥妙之所在。这就是法律推理的内在逻辑机制。这种推理机制对分析法律推理和辨证法律推理同样适用，只不过价值评价在分析法律推理中可以隐之于心，在辨证法律推理中必须明确地表示出来。
《制度法论》
作者: 麦考密克
出版社: 中国政法大学出版社
译者: 周叶谦
出版年: 2004
二、由法律规范判断和案件事实判断推出当事人之“应当”的正当理由
由上述论述可以看出，之所以能由案件事实之“是”合乎逻辑地推出当事人之“应当”的判决结论，是因为法律推理的前提中包含有（至少）一个普遍性的规范判断和一个事实判断，判决结论本身就蕴涵在其赖以成立的大、小前提之中，认定的案件事实在事实属性和价值判断上与法律规定中所指称的法律事实应当具有的事实属性和价值判断相互同一。然而作为判断当事人是否“应当”承担特定法律效果标准的法律规范，则完全是由人来规定的，法律规范的基本含义也完全是由人来解释的，所以，即使不同法官认定的案件事实完全相同，但只要对案件事实做出了不同的价值判断，或对同一法律规范作出了不同的解释，那么，他们就会作出完全不同的判决结论。因此，要真正理解法律推理的逻辑机制，就必须理解为什么立法者要对符合法律构成要件的法律事实赋予一定的法律效果？立法者这样规定的合理根据和正当理由是什么？从法律逻辑的角度来看，对这个问题的追问实质上就是对一个具有合理性、正当性、科学性的法律规范应该具备哪些基本要素进行追问。笔者认为，如果对这个追问能给出科学的回答：（1）就可以明白为什么任何实体法规范必然包含有法律的价值判断；（2）就可以明白为什么对案件事实进行价值评价是由案件事实之“是”通往当事人之“应当”的逻辑桥梁，知道了这一点，才算真正知道了由案件事实之“是”向当事人之“应当”跳跃的逻辑机制；（3）就可以帮助我们找到法律推理的基本公理，找到了法律推理的基本公理，法律推理的科学性才能最终得以确立；（4）就可以对法律规定和判决结论的合理性、正当性、科学性作出理性的评判；（5）就可以理解为什么对同一案件事实不同法官会作出不同的判决结论，知道他们作出不同判决结论的价值依据和逻辑进路是什么，并帮助法官在遇到疑难案件时正确地使用法律推理，得出一个合法、有效、具有正当性的裁判结论。这样，法律推理就会成为一种理性的论证工具，一种操作性极强的法学方法，法律推理就不再是一种经验式、直觉式的思维方法，而是一个科学的理论体系了。因此，我们必须从探讨以“应当或不应当”为系词的法律效果是以哪些基本要素为其逻辑前提的这一根本问题开始。
（一）案件事实之“是”是否具有“正价值”是判断当事人之是否承担以“应当”为系词的法律效果的价值论基础
如前所述，案件事实是承担法律效果的前提，因此，要知道为什么立法者要给某种法律事实赋予某种特定的法律效果，其正当性根据是什么，就必须从对案件事实的价值分析说起。
1.主体活动的正当理由
“现代心理学表明，主体活动最终引发于主体需要：主体需要产生满足这些需要的主体欲望；主体欲望产生实现这些欲望的主体目的；主体目的则产生达到这些目的的主体的全部活动过程。客体是主体的活动对象。可是，主体的活动为何指向客体？显然是因为客体具有的某种属性，这种属性有利或有害于达成主体目的、实现主体欲望、满足主体需要，因而引起主体指向它的活动，以便趋其利、避其害。”客体所具有的这种有利或有损于、无利或无损于达成主体目的、实现主体欲望、满足主体需要的事实属性，便是客体具有的价值（价值判定公理）：其中，凡是能满足主体需要、目的、欲望的属性，就是正价值（Va）；凡是有损于主体需要、目的、欲望的满足、达成、实现的事实属性就是负价值（-Va）；凡是既不利于也无损于主体需要、目的、欲望的满足、达成、实现的属性就是零价值（Ia或称之为中立价值）。由此可见，主体的任何行为皆起源于主体的需要、目的、欲望。需要、欲望、目的是人类维持生命的条件，人类社会的一切历史的第一个前提就是人类的衣食住行等最基本的需要、欲望、目的的实现、满足和达成。就个体而言，他的需要、欲望、目的是他的积极性的源泉，是主体行为的直接动力，是行动的意义。正如法国哲学家培休所言，“消灭欲望，就是消灭你的心灵。没有热情的人，就不可能起来行动，就没有做任何事情的动力。”
由此可见，客体所具有的这种有利或有损于、无利或无损于达成主体目的、实现主体欲望、满足主体需要的事实属性，便构成了主体进行社会活动（包括当事人从事的法律行为）的正当理由：凡是能满足主体需要、目的、欲望的属性，对他具有正价值，因此，从事这种活动对他来说就是“应当的”；凡是有损于主体需要、目的、欲望的满足、达成、实现的事实属性，对他具有负价值，因此，从事这种活动对他来说就是“不应当的”。
但是，自己认为是应当的，并不表明它同时也是法律认为的应当；自己认为不应当的，并不表明也是法律认为的不应当。一定类型的行为事实是否是法律上的应当或不应当，自有法律上的正当理由。
2.给特定法律事实赋予法律效果的正当理由
立法者为什么要给具有“正价值”的法律事实赋予以“应当”为系词的法律效果，要给具有“负价值”的法律事实赋予以“不应当”为系词的法律效果？这是因为给具有“正价值”的法律事实赋予以“应当”为系词的法律效果就是“扬善”，给具有“负价值”的法律事实赋予以“不应当”为系词的法律效果就是“惩恶”。保护“正价值”、遏制“负价值”、“扬善惩恶”能使正义、效益、平等、自由、秩序、人权等法律价值得以实现，能有效平息各种利益纷争，促进社会健康有序地发展——这就是法律规范的终极目的和价值所在。
那么，正价值与善、负价值与恶是一回事吗？答案是肯定的。价值论原理告诉我们，善与恶其实就是客体的事实属性对主体需要、目的、欲望的效用性，正价值、负价值与善、恶属于同一概念。判定了客体的事实属性能满足、达成、实现主体的需要、目的、欲望，则它对于主体来说就具有正价值，客体的这一事实属性对主体来说，就是善；判定了客体的事实属性有损于主体的需要、目的、欲望的满足、达成、实现，这一事实属性对主体来说就具有负价值，具有负价值的就是恶。正如施太格缪勒所说：“受到尊重的东西，就称之为价值。这些价值并不涉及事物本身，而是涉及这些事物中得到肯定评价的那些特性和质。肯定的价值的承担者，就是善。如果涉及的是否定的价值，那我们就称之为恶。”10这是一条人性公理，因为，人在本性上总是“趋善去恶”、“趋利避害”、“喜美厌丑”的，总是追求他们认为具有正价值的东西，摈弃认为具有负价值的东西。
但在主体类中，单个人是主体，由单个人组成的利益集团、阶级、民族、国家也是主体（笔者将这些主体又分为群体主体和社会主体）。不言而喻的是，个体主体与群体主体、社会主体的需要、目的、欲望不可能完全一致，因而客体的事实属性对不同主体的效用性就具有相对性：在个体看来具有正价值，是善（如盗窃行为）的东西，在群体主体或社会主体看来则可能具有负价值，是恶（因为如盗窃行为必定损害了他人和社会的需要、欲望、目的）；在他人或社会看来是善的，具有正价值的行为（如舍己救人、自我牺牲等见义勇为之类的行为），对特定主体来说则可能是恶，具有负价值，因为它毕竟损害了他的某种需要、目的、欲望（因为舍己救人、自我牺牲等见义勇为之类的行为可能会损害自己的健康、其他利益甚至生命）。这种重大的性质差异的根本原因就在于特定情况下特定个体的需要、欲望、目的（或者说他的利益关系）与他人、社会的需要、欲望、目的是相互冲突的。既然衡量同一客体事实属性的标准是矛盾、冲突的，那么，特定客体的事实属性对不同主体的效用性也必然是矛盾、冲突的。
现实生活中，人们一般来说总是从事那些对自己具有正价值的活动，总认为自己的行为就是善的行为。在利益相互冲突不能两全的情况下，对自己具有正价值的，对他人一定具有负价值，在自己看来是善的，在别人看来就是恶。但法律能同时保护这种互相矛盾、互相冲突的行为事实吗？显然不能。法律只能以那种不仅在当事人看来具有正价值、是善，而且在群体主体和社会主体看来也具有正价值、是善的行为事实为其保护的对象，并将其规定为“应当”。而且当一方当事人的行为事实与社会公共利益相一致而另一方当事人的行为事实与社会公共利益相冲突时，法律只能认定与社会公共利益相一致一方的行为具有正价值，是法律“应当”保护的，与社会公共利益相互矛盾、相互冲突的一方当事人的行为具有负价值，是法律“应当”予以抑制的。因为，只有这种行为事实才是真正的善，才能最大限度地体现法律的正义、效益、平等、自由、秩序、人权等价值，促进社会不断向前发展。
既然任何一个以“应当”为系词的法律效果是以具有“正价值”、是“善”的行为事实为前提的，那么，任何法律规范都必然包含着价值判断。因此，在法律推理过程中，要想让当事人承担同样的法律效果，就必须对当事人的行为事实进行价值评价，判断这个特定的行为事实所蕴涵的价值判断，是否与预设于法律构成要件中的价值判断相同。如果当事人的行为事实不仅具有法律构成要件中要求的基本特征，而且与法律构成要件中所预设的价值判断相同，让当事人承担这个特定的法律效果就具有正当性、合理性；否则，就不能让当事人承担这种法律效果。价值评价因此成为由事实判断向规范判断过渡的逻辑桥梁。
从纯粹理性的角度来看，行为事实具有“正价值或负价值”是推出以“应当或不应当”为系词的法律效果的充分条件。但法律推理的最大特点在于它的实践理性——判决结论将对特定当事人发生直接的法律效力，将要恢复或改变某种利益格局。因此，从法律推理的实践理性来看，行为事实具有“正价值或负价值”只是推出以“应该或不应该”为系词的法律效果的一个必要条件，而不是充分条件。笔者认为，要想由行为事实具有“正价值或负价值”推出以“应该或不应该”为系词的法律效果，还必须具备两个必要条件：“能够”（现实可能性）与“不得不”（强制性）和“可普遍化性”。这两个必要条件是区分法律规范与伦理规范和宗教规范的标准，是法律规范权威性的根源。
《人性论》
作者: [英] 大卫·休谟
出版社: 商务印书馆
译者: 关文运
出版年: 2016
（二）“能够”与“不得不”是由案件事实之“是”推出当事人承担以“应当”为系词的法律效果的现实基础
1.只有人“能够”做到的才可以被规定为“应当”做的
科学推理作为一种求真求实的论证工具，它本身严格服从着逻辑规则的制约，只要它依据的前提是真实的，就可以推出一个惟一正确的结论，因此，科学推理本身是“冷冰冰”的，没有任何感情色彩，没有“人情味”，是铁面无私的判官。法律推理则不同，法律规范的对象是人，法律推理是一种实践理性推理。要想在社会生活中树立法律的权威，要想当事人接受法律推理的结论，法律规范本身不仅要具有正当性，而且还必须具有“现实可能性（即能够）”，法律规范必须以人的“能力”和（当时社会为个体提供的）“经验和技术的可能性”为前提：即凡一个人应该做的，必须是大多数人能够做到的；凡人应该做的行为，必须以人类过去积累的经验（如符合自然规律与社会规律、各种经验知识）和技术条件作支撑，必须具有可行性，超出人的认识能力和行为能力之外的一切东西都不应当被规定为“应该”。也就是说，法律作为一种行为规范，其所保护的是具有正价值、是善的东西，被其压抑、遏制的是具有负价值、是恶的东西，但并不是说一切具有正价值、是善的东西都能被法律所保护，一切具有负价值、是恶的东西都能被法律所压抑、所遏制。例如，地震等自然灾害对人类而言具有负价值，是一种恶，但法律却无法对地震等自然灾害进行压抑、遏制。再例如，精神病人在发病期间杀人，对被害人及其家属无疑具有负价值、是恶，但法律同样不能对精神病人进行惩罚，因为精神病人在发病期间无法控制自己的行为。因此，法律所规范的只能是人的行为领域的事物，只能规范那些受人的意志支配的行为事实。
我们在这里强调“能够”是由案件事实之“是”推出当事人承担以“应当”为系词的法律后果的客观前提，并不是要将此绝对化：很多时候一个人应该做他没有能力做的事情，例如，他借了一笔巨款且已到期，可此时他一贫如洗，但根据合同他仍应该还钱；上班途中堵车而又无其他办法可想，但他仍应该按时上班等。这两个例证并不能构成否定“能够”是由案件事实之“是”推出当事人承担以“应当”为系词的法律效果的客观前提的理由，因为，“他借了一笔巨款且已到期，可此时他一贫如洗”的情况毕竟是一种特殊情况，如果他总借钱又总是到时无力偿还，那他就根本不应借钱。上班途中堵车而又无其他办法可想，只是说在堵车的时候无其他办法可想，如果总是堵车，则他提前乘车或单位应当推迟上班时间，那他仍然能够按时上班。
因此，一个善良的法律，它既立足于具体主体（包括社会主体）的实际，又为主体指出了较高的理想追求目标，从而使“理想”不断转换为“现实”，同时在新的“现实”的基础上，提出更高的追求目标，以促进人与社会不断得以提升、发展。
2.应当做的同时必须是“不得不做的”
“能够”只是要求法律规范应当具有现实可能性，但是，“能够”做到的事情人们未必愿意做，这样的话，法律规范所追求的正义、秩序、效益、平等、人权等价值目标就势必会落空，就无力限制非合作的、反社会的和犯罪的因素，既不能保护一切善的行为，也不能压抑、遏制一切恶的行为，法律的基本职能就无法实现。没有强制性的法律就好比“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。因此，以“应当”为系词的法律规范还必须包含有“不得不”的强制性。因此，“不得不这样做”是实现法律规范所追求的价值目标的客观要求和根本保证。“能够”为“不得不”提供了经验和技术的可能性，“不得不”是对“能够”的落实。
总而言之，法律规范的正当性、现实可能性和强制性之间是相辅相成的。一个法律制度如果缺乏了正当性、现实可能性就不会得到人们的普遍拥护，就不可能真正树立其应有的权威，就不可能发挥其预期的作用。但是，如果一个令人满意的法律制度要达到其预期的效果，它就必须具有强制性——命令人们应当做或不应当做某种特定的法律行为，承担某种特定的法律效果。
（三）“可普遍化性”是法律规范具有普遍适用性的条件，是由案件事实之“是”推出当事人承担以“应当”为系词的法律效果的逻辑根据
1.“可普遍化性”是法律规范具有普适性的条件
可普遍化性的意思是，一个人说“‘我应该’他就使他自己同意处在他的环境下的任何人应该”。一般经验陈述的可普遍化性在于，当我们做出某个个别判断时，必然预设了一个普遍性原则。例如当我们说“a是红色”时，必然同时指出“所有与a在相关点上相同的对象也是红色的”。在价值逻辑中，当我们说“a行为是善良的”时，也必然预设了：“所有与a行为在相关点上相同的行为是善良的”。同样，在立法逻辑中，立法者如果对一特定的案件事实主张了某种价值判断，赋予了某种特定的法律效果，那么，立法者也应该对一切与这一特定案件事实在构成要件上具有完全相同属性的其他案件事实作出相同的价值判断，赋予相同的法律效果。例如，如果立法者认为某甲因盗窃行为应处五年有期徒刑，该判断也就同时表示，对所有与甲相同者（与甲的个人特性与行为状态相同者），亦应处五年有期徒刑。
法律规范是面向未来、面向社会的，是人们从事正当活动的法律指南。一个法律规范如果没有“可普遍化性”，也就失去了作为判断同类案件事实是否应当承担一定法律效果的标准的资格，从而也就不能以它作为判断当前待处理案件事实是否应当承担特定法律效果的标准。因此，以“应当”或“不应当”为系词的法律效果还必须具有“可普遍化性”，“可普遍化性”是法律规范具有普适性的条件。
判断一个法律规范是否具有可普遍化性的最低标准是什么呢？笔者认为，这个最低标准就是看立法者在作出一规范判断时能否“设身处地，亦能接受”。只有这样，才能设想、才能要求一般公民也会如此；否则法律规范就无可普遍化性可言。但此处所谓的“设身处地，亦能接受”中的“接受”或“可接受性”是指理念上的可接受性而不是实际上的可接受性，也就是说，一个法律规范只要在理念上具有可接受性（但决不是立法者的主观随意、统治阶级的私欲或强权意志，而是符合最大多数人的利益，对人类社会的发展有利），那么，这个已被公布的法律规范就必须为人们遵守。如果以实际的可接受性或以人们的主观偏好作为判断法律规范是否具有可普遍化性的标准，那么任何法律规范都将无法确立。因为，绝大多数人（包括立法者自己）只愿意接受有利于自己的规范而不愿意接受不利于自己的规范。但是，世界上绝对不会存在任何人都乐于接受的法律规范，这是由法律规范本身就是为了调整相互冲突不可两全的利益格局的产物的特性所决定了的。
2.法律规范的可普遍化性就是法律推理的基本公理
笔者认为，“可普遍化性”不仅是法律规范具有普适性的条件，而且也是法律推理基本公理的内容。我们知道，法律规范不是针对特定的人或事的行为规范，而是为具备一定特征的一类人在遇到法律构成要件所预设的条件出现时提供一种行为规范。既然立法者对具备一定特征（自然属性和价值属性）的行为事实赋予了特定的法律效果，那么，法官就必须对与法律构成要件中所指称的法律事实具有相同特征的案件事实也应赋予相同的法律效果。因此，法律推理的基本公理就是：如果对法律构成要件中所指称的法律事实做出了某种价值判断或赋予了某种法律效果，那么，对在所有相关特征上与它相同的个案事实也应做出相同的价值判断或赋予相同的法律效果。这也就是法律实践中人们遵循“相同案件相同处理，不同案件不同处理”这一法律适用原则的逻辑依据。这里应注意的是：（1）逻辑上的三段论公理中所说的“凡一类事物的全部都是什么或不是什么”不是由人来规定的，也是人们无法规定的，它是事物客观规律的必然反映，因此，必然可以推出“该类事物中的部分也是什么或不是什么”，这是受“自然齐一律”的制约；法律规范、法律推理的基本公理却是由人来规定的，它受“行动一致性”的制约，是人类理性在法律推理中的体现。因此，科学推理的结论在大、小前提确定的条件下，其结论总是惟一确定的，而法律推理的结论往往不具有确定性。（2）法律推理虽然也是以三段论为其推理的基本模式，但两者所遵循的基本公理不一样，法律推理的基本公理是三段论基本公理的特例。（3）这一公理充分体现了法律推理的实践理性。找到了法律推理的基本公理，法律推理中由案件事实之“是”到当事人之“应当”的跳跃就不再是经验的或直觉的，法律推理逻辑机制就有了坚实的科学基础，法律推理就真正成为法律适用的理性工具。
3.“可普遍化性”公理可以最大限度地化解法律推理中的价值冲突，防止法官的主观恣意，保证判决结论的正当性、合理性、确定性
法律规范所调整的是主体利益冲突不可两全领域的利益关系，在这种利益格局中，如果不以“可普遍化性”作为判断当事人是否承担以“应当”为系词的法律效果的标准，由于诉讼当事人做出一定的行为事实都有自身的正当理由，因而极易陷入当事人的利益情结之中，在得出判决结论时，极易在究竟应当保护谁的利益问题上摇摆不定。如果以一方当事人的需要、欲望、目的（诉讼请求或主张）作为衡量是非善恶、应该不应该的标准，势必会侵犯对方当事人的利益，必然得不到对方当事人的认同，更不会得到社会主体的认同。与此相反，如果以“可普遍化性”公理作为判断当事人是否承担以“应当”为系词的法律效果的标准，就可以最大限度地克服上述种种弊端。
例如，在交通事故等场合，处于重婚关系中“姘居妻”可否与配偶一样请求慰谢金？日本著名的民法学家加藤一郎认为：“无论是正式的妻，或是姘居的妻，作为实质的利益状况并无不同，姘居的妻对于夫的死有同样的悲伤、痛苦，难道不应与正式的妻同样对待吗？”于是，他运用他的“利益衡量”方法提出了一个新的解决方案：“认可两人（即两妻）的请求将使赔偿额过高，于加害人不利。因此，最好在慰谢金的计算上作适当调整，由两方分享，结果使姘居妻的慰谢金请求也得到认可。”的确，站在姘居妻的立场上看，夫的死对于姘居妻可能有同样的悲伤、痛苦，加害人的行为事实同样侵害了姘居妻的实质利益，因此，姘居妻的慰谢金请求权同样“应当”得到保护。但是，如果保护了姘居妻的慰谢金请求权，那么，或者对正妻不公正（如果加害人的赔偿额是确定的，正妻与姘居妻同时分享赔偿金，必然会减少正妻的应得份额），或者对加害人不公正（如果正妻的赔偿额确定以后，适当增加加害人赔偿额来保护姘居妻的慰谢金请求权，必然会增加加害人的负担），或者对正妻和加害人都不公正（适当减少正妻的所得份额，提高加害人的赔偿总额，这对正妻和加害人都是不公正的）。同时，如果保护了姘居妻的慰谢金请求权，必然会破坏一夫一妻制、婚姻登记制的法律制度，破坏社会公共道德，代价是极其昂贵的。之所以会出现这种情况是因为姘居妻的利益不具有可普遍化性。因此，要想得出一个兼具正当性、合理性、确定性的判决结论，要判断法律究竟应当保护哪一方当事人的利益，就必须以当事人的具体利益为起点，以社会公共利益（只有与社会公共利益相一致的个体利益才具有可普遍化性，才是真正的善）为判断标准。因为，只有与社会公共利益相一致的行为的效用性大于与社会公共利益相违背的行为的效用性，最能体现最大利益净余额原则，只有这种判断标准才会为当事人以及社会公众乐于接受和认同，才会得出一个既具有正当性、合理性，又具有确定性的判决结论。这就是我们不用个体（包括个别利益集团或特权阶层）的价值判断而选择最大多数人（具有可普遍化性的）的价值判断作为法律规范的终极评价标准的原因。
选择具有“可普遍化性”作为法律规范的评价标准和法律推理的基本公理还可以极大地限制法官的主观随意性，最大限度地减少法官价值判断的“个体差”（川岛武宜语）对立法者的价值判断的不当损耗或走样，可以为具有价值冲突的案件事实寻找到一个具有相对确定性的法律规范。即使在法律和制度不正义的情况下，适用具有“可普遍化性”的价值评判标准也可以防止法官的反复无常、相互矛盾地适用法律，那些受制于这些不尽理性的法律的人们至少可以知道法律要求的是什么，因而可以尝试着保护自己，否则，人们将只能受到实体不公与法官的恣意专横的双重迫害。
由此可见，以“应当”为系词的法律效果是以案件事实具有“善”、“能够”与“不得不”、“可普遍化性”等特征为前提的（这几个特征是法律构成要件的基本内涵，是判断生活事实是否能够转化为法律事实的标准）：（正价值=善）善+能够+不得不+可普遍化性应当，（负价值=恶）恶+能够+不得不+可普遍化性不应当。任何法律规范，只有当其同时具备“善”、“恶”、“能够”、“不得不”、“可普遍化性”条件时，它才是最具合理性的，才会最具权威性，才会成为一种“善良道德”或“优良法律”，才会得到社会公众的普遍尊重和拥护。由此可见，法律规范虽然是由人来规定的，但它绝不是人的主观随意之物，而是由客体的事实属性与人的需要、目的、欲望发生关系中推导出来、制定出来的。立法者通过以法律规范的形式将法律价值——社会主体的需要、欲望、目的——确立下来，成为法官由“案件事实之‘是’推出当事人之‘应当’”的判决结论的法律评价标准。法官才会将蕴涵于法律规范之中的价值追求有效地传递到判决结论之中，将自然法转化为人定法，将善良法律的灵光照耀到芸芸众生中去。
《刑法哲学》
作者: 胡萨克 编
出版社: 公安大学出版社
译者: 谢望原
出版年: 2004
三、由法律规范和案件事实推出当事人之“应当”的逻辑过程
（一）从事实判断到价值判断的伦理学解决
休谟问题提出以来，伦理学家对此进行了大量的研究，其中有些学者几乎解决了这一理论难题。因为他们或多或少、或明或暗地指出：“应该”是通过主体的需要、欲望、目的、利益而从行为事实产生和推导出来的。例如，马克斯·布莱克（Max Black）指出：“对于那些宣称在‘应该’和‘是’之间的逻辑断裂不存在桥梁的人，我提出一个反例证：费希尔想要将死伯温克，对于费希尔来说，将死伯温克惟一的一步棋是走王后，因此，费希尔应该走王后。”为了进一步诠释这个例证，布莱克又提出一个推理：“你要达到E。达到E的惟一方法是做M。因此，你应该做M。”最后，布莱克总结说：“事实如何的前提与应该如何的结论之间有一断裂，连接这一断裂的桥梁只能是当事人从事相关活动或实践的愿望。”
从布莱克的论述可以看出，“应该”是通过主体的需要、欲望、目的，从客体的事实属性（“是”）中产生和推导出来的，是主体的需要、欲望、目的（从价值逻辑的角度来看，它表现为道德规范）与客体的事实属性相互比较的必然结果：客体的事实属性对主体的需要、欲望、目的的实现、满足、达成正价值、善、应当；客体的事实属性有损于主体的需要、欲望、目的的实现、满足、达成负价值、恶、不应当。
（二）从“是”到“应当”的法律逻辑解决
与此相同，在法律推理中，当事人之“应当”是从案件事实的自然属性与法律规范的价值取向、立法意旨和目的相互关系中得出来的。但并不是说只要罗列出了案件事实的自然属性和法律规范的价值取向、立法意旨和目的就可以自然而然地推出正价值（负价值）、善（恶）、应当（不应当）。要想由一个规范判断和一个事实判断推出另外一个规范判断，就必须将案件事实的自然属性与法律规范的价值取向、立法意旨和目的进行比较，看案件事实的自然属性是否与法律规范的价值取向、立法意旨和目的相符合：符合，才能由“正价值”、“善”推出“应当”；不符合，才能由“负价值”、“恶”推出“不应该”。也就是说，以“应当”为系词的法律效果是从对案件事实判断与法律规范判断相互比较的过程中得出来的。之所以如此，是因为案件事实的自然属性是客体固有的属性，这种属性不论与法律规范的价值取向、立法意旨和目的是否发生关系都是存在的。但是，“正价值与负价值”、“善与恶”、“应该与不应该”等属性则不是客体本身固有的，而只能是案件事实的自然属性与法律规范的价值取向、立法意旨和目的发生关系时所产生的效用性，是案件事实的自然属性对法律规范的价值取向、立法意旨和目的的关系属性。例如，“张君杀了人”与“张君不应该杀人”都是“张君杀人行为”的属性，然而，“张君杀了人”是张君杀人行为独自具有的属性，是一种自然属性，是该行为不论与法律规范发生还是不发生关系都具有的属性；而“张君不应该杀人”则不是张君杀人行为独自具有的属性，而是张君杀人的行为事实与法律规范的价值取向、立法意旨和目的发生关系时所产生的关系属性，张君的犯罪行为侵犯了法律所保护的法益——公民的生命财产不得随意侵犯。因此，张君不应该杀人便是从张君的杀人事实与法律规范判断以及两者的比较中产生、推导出来的，即：
张君杀人了（认定的案件事实）
法律保护公民的生命财产，任何侵犯公民生命财产的行为都是不应当的（蕴涵于法律规范中的价值取向、立法意旨和目的）
张君的杀人行为与法律价值取向、立法意旨和目的不相符合（两者的关系）
张君杀人是不应当的
这就是以“应当”为系词的法律效果的推导过程。在这里，通过对案件事实的价值评价，并将之与预设于法律规范中的价值判断相比较，最后成功地实现了由事实判断向规范判断的跨越。没有对案件事实的自然属性与法律规范的价值取向、立法意旨和目的的价值比较就没有判决结论的证成。
（三）对法律推理大、小前提的逻辑解析
由上述推理过程可以看出：
第一，案件事实之“是”是推出当事人“应当或不应当”的本体论根源。因为“应当或不应当”是案件的事实属性与法律规范的价值取向、立法意旨和目的相互作用时产生的关系属性，没有案件的事实属性，法律规范的价值取向、立法意旨和目的将是无从实现、满足、达成的，因而也就无法从案件事实之“是”导出当事人之“应当或不应当”的结论。不仅如此，对于案件的事实属性的认定还必须和客观实际情况相符合，也就是说，只有当案件事实真正具有这些属性时，才会真正产生有利或有害于法律规范的价值取向、立法意旨和目的的效用性，由此推出的“应当或不应当”才是正确的。可以肯定地说，在已经认定的案件事实与对它作出的价值评价及其司法判决之间，只有认定的案件事实是真实的而法官对之作出的价值评价及其判决结论是错误的或不全面的情况出现，但绝对不会有认定的案件事实是错误的而法官对它作出的价值评价是正确的并且法官对当事人行为事实的法律处罚也恰当的可能性存在。客观存在的案件事实是价值评价的基础，是正确适用法律的必要条件；价值评价是对案件事实的法律意义的确认，是由案件事实之“是”推出当事人之“应当”的逻辑桥梁。
第二，法律构成要件是判定当事人是否应当承担某种特定法律效果的标准。“张君杀了人”这一命题只是陈述了一种法律事实，由独立的法律事实是不能直接推出“张君杀人是不应当的”。要想由“张君杀了人”这一事实判断推出“张君杀人是不应当的”这一规范判断，那么在这个事实判断之外还必须有一个判定标准。毋庸置疑，这个标准只能是法律规范判断。我们知道，法律规范判断由法律构成要件和法律效果组成，因此，由法律事实与法律构成要件和法律效果之间的逻辑关系就可以必然地推出当事人应当承担某种特定的法律效果。台湾学者黄荣茂对法律事实、构成要件和法律效果之间的逻辑关系做出了正确的概括：“按法律事实、构成要件和法律效果在三段论法上的关系为：将法律效果系于构成要件构成大前提，具体的法律事实实际上充分系争构成要件构成小前提，然后由该大前提与小前提导出应该将系争法律效果系于法律事实的结论。”也就是说，法律构成要件是法律后果的前提条件，而法律构成要件所指称的事实要素和价值要素在该法律事实中得到了完全再现，因此，当事人理所当然地应当承当该法律效果。由此可见，法律构成要件是判定当事人是否应当承担某种特定法律效果的标准。
（四）价值评价是如何构成由案件事实之“是”推出当事人之“应当”的逻辑中介的
审判实务中，如果摆在法官面前的是，已经认定好了的法律事实和一个与法律事实完全适应的法律规范，那么法律推理就是一项十分简单的逻辑操作了。但事实并非如此，正如德国学者拉伦兹（Larenz）所说：“法律之适用的关键，实际上并不在于其最后的涵摄阶段，而在于该涵摄阶段之先行的评价：该生活事实所具有之特征，正与该构成要件所指称者相符。”质言之，法律推理的目的是要导出一个具有正当性、合理性和合法性的判决结论，但要实现这个目的，其前期准备工作最为重要：确证案件真实情况，将生活事实转化为法律事实（认定法律事实），寻找适合于该法律事实的法律规范。完成了前期准备工作，得出一个具有正当性、合理性和合法性的判决结论就是自然而然的事情了。
确证案件事实的真实情况是法律推理前期准备工作的第一步，遵守认识论的基本原理和证据规则的有关规定是获得案件真实情况的根本保证。由于篇幅关系，这个问题我们就不再做详细论述。下面我们针对如何将案件事实（未经加工处理的生活事实）转化为法律事实，如何为该法律事实寻找一个足够具体而又适应的法律规范，并且如何由它们推出判决结论等问题做一些简要的论述。
法律推理过程中，认定案件事实（法律事实）与寻找法律规范之间具有一种依存关系：认定法律事实必须取向于法律规范，法律规范的获得及其具体化必须取向于具体的法律事实。拉伦兹（Larenz）告诉我们：“为了对实际发生的案件事实作法律上的判断，判断者必须把它陈述出来，陈述中又只采择与其法律判断有关者。对法律判断是否有意义，取决于可能适用于案件事实的法条。以其描述的案件事实为起点，判断者进一步审查，可以适用在案件事实的法条有哪些，根据这些法条的构成要件再进一步补完案件事实，假使法条本身不适宜作立即的涵摄，便须针对案件情境作进一步的具体化。只有在考虑可能是判断依据的法条之下，成为陈述的案件事实才能获得最终的形式；而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的案件事实。”“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有那与法律条文有关的部分才是重要的。”在法律适用过程中务使“法律规范与事理相符；法律事实与规范相符”。评价者（判断者）在生活事实与法律规范之间往返流转的过程中，从而使“‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而‘未经加工的’规范条文也逐渐转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以提出法律问题始，而以对此问题作终局的（肯定或否定的）答复终”。因此，认定法律事实与寻找法律规范是一个彼此相连的过程，共同构成法律推理的前期准备活动过程。
笔者认为，在法律推理过程中，只要将案件事实（未经处理的生活事实）转化成了法律事实，只要获得了一个足够具体而且适宜判断法律事实的法律规范，那么，大、小前提之间的双重同一性就会得到确认：法律构成要件所指称的事实特征以及蕴涵于法律规范中的立法意旨、价值判断在认定的法律事实中被完全再现出来，完全再现无疑表明两者之间的同一性得到了逻辑的确证。因而，由案件事实之“是”导出当事人之“应当”就是一种逻辑的必然，具有不可辩驳的逻辑力量，因为，案件事实（转化为法律事实后的案件事实）已经充分具备了法律构成要件所要求的事实要素和价值要素，而法律构成要件又是法律效果的逻辑前提。
1.法律价值评价使案件事实转化为法律事实。
但是，由案件事实之“是”到当事人之“应当”的逻辑转换并不是自然而然地实现的，大、小前提之间的双重同一性的也不是直接得到确认的，其间经历了价值判断（评价）、价值比较这个中介环节。只有经过价值评价，案件事实（未经处理的生活事实）中的法律价值（案件事实的法律意义，案件事实在法律上的重要性）才会显现出来，生活事实才能转换为法律事实，才可能得到一个与法律规范相互适应的小前提。在此基础上，通过对认定的法律事实与法律规范进行价值比较，才能完成大、小前提之间双重同一性的认定，才能完成对法律事实的司法归类。没有价值评价和价值比较这个中介环节，大、小前提之间的双重同一性的无法得到确认，从而无法实现由案件事实之“是”到当事人之“应当”的逻辑转换。
前面我们说过，法律构成要件是判定当事人是否应当承担某种特定法律效果的标准。这里，我们还要进一步指出的是：（1）法律构成要件同时还必然是区分一般生活事实和法律事实的标准，它既能将法律管不着的、或不需要用法律、或不适宜于用法律来规范的自然事件和生活事项剔之于法律事实之外；又能将那些诸如盗窃、抢劫、契约、抵押等具有法律意义的、能够引起法律效果的生活事实归之于法律事实之中，以之作为法律推理的小前提。法律事实是案件（生活）事实的一部分，是具有法律意义的那部分案件（生活）事实。（2）用法律构成要件对未经加工处理的生活事实进行评加工处理，其实就是对生活事实进行法律的价值判断（评价）。因为法律构成要件与法律效果之间的逻辑联系（实体法律规范判断）集中地反映立法者的立法意旨、价值取向，用这种立法意旨、价值取向对生活事实进行加工处理，无疑也是对生活事实进行价值评价：与立法意旨、价值取向相符合（具有法律意义）的生活事实就是法律事实，否则，就只能是自然事实或一般的生活事实。例如，张君的杀人行为之所以是犯罪行为，就在于它侵犯的客体（行为客体——行为所指向的有形的人或有形无形的物）是法律构成要件所要保护的客体（法益——利益或价值），它具有社会危害性。这样，通过对张君杀人行为所侵犯的客体用法律构成要件进行价值评价，就使得这一行为客体转化为犯罪客体，就使得张君杀人这一生活事实（在没有运用法律构成要件对它进行价值评价之前，这个生活事实与屠夫杀猪并无差别，但猪的生命财产不是犯罪构成要件所保护的对象，所以屠夫杀猪就只能是一件生活事实）转化为法律事实——犯罪事实。但是，法律保护的客体并不是法律事实的全部，所以，在对行为客体进行了法律的价值评价之后，还必须在运用法律构成要件对行为本身、行为的结果以及两者的因果关系等七W（Whatmatter、When、Where、How、Why、Whatthing、Who）要素事实进行法律的价值评价，这样才能获得与法律规范相适宜的一个整体法律事实（各个要素事实只是整体法律事实的有机组成部分，每个单独的要素事实只是推出法律效果的必要条件，只有整体法律事实——各个要素事实有机体——才是从案件事实之“是”推出当事人之“应当”这一法律效果的前提条件）。
2.价值判断可以为法律事实找到与之适应的法律规范。
只要将案件事实转化成了法律事实，只要对案件事实的法律评价是惟一确定的，一般来说，就可以找到一个与之适应的法律规范，完成司法归类活动（法律漏洞的存在使得无法为有些法律事实找到与之适应的法律规范），这种状况是法律适用的常态。如果对案件事实的法律评价不一致，那么，援用的法律规范也就不一样，但无论如何，价值评价都可以为特定法律事实找到一个适应的法律规范。
《现代化与法》
作者: [日]川岛武宜
出版社: 中国政法大学出版社
译者：王志安 等
出版年: 2004
3.价值判断具有定性、量裁功能。
质的价值判断具有定罪（刑事审判中）或责任划归（民事、行政审判中）的作用，量的价值判断具有量刑（刑事审判中）或责任量裁（民事、行政审判中）的作用。上述案例已经清楚地说明了这个问题。
4.价值判断具有法律漏洞的补充功能。
所谓法律漏洞就是指现行法律规定欠缺当前待处理案件所必要的法律规定，已确认的法律事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中。此时由于无可供援用的法律规定作为大前提，亦即出现法律推理大前提的空缺。在此情形下，就必须运用法律解释、价值判断（主要是利益衡量方法）来补充法律推理的大前提，否则当前待处理案件就无法通过司法归类活动来完成审理工作。
5.价值评价具有导向功能。
价值判断之所以具有导向作用，是因为在立法价值判断中包含着立法者的价值理念，希望人们的行为符合立法的愿望，当法律推理的结论得出后，立法者的价值判断变成了司法者的价值判断，它又强烈地向社会成员表明，如果不按照立法者的价值判断行事，将会受到法律的惩罚，人们将会被强制地执行立法者的价值判断，这样会增强人们遵守法律的自觉性。
总而言之，没有法律价值判断，案件事实就不能转化为法律事实，就不能为之找到相应的法律规范，就无法确定大、小前提之间在事实要素和价值要素上是否存在同一性，就不能完成对法律事实的司法归类，就无法对案件事实定性和量裁，法律漏洞有时就无法得到有效补充。价值判断是沟通案件事实之“是”与当事人之“应当”的逻辑桥梁。
本文系#法律逻辑基础研究#专题第4期
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