许家馨

• 中央研究院法律學研究所副研究員

近来国内针对死刑存废的争论甚为激烈。此论争不可免地必须触及「刑罚」的本质，或者说「如何证立刑罚？」这个根本问题。「刑罚」在现代自由民主宪政体制中，内含着深刻吊诡。现代自由民主宪政国家，有「义务」保障每一位公民之财产、自由、生命，以及各方面维系其人性尊严所应该拥有之事物，而公民也有「权利」要求国家提供此保障。刑罚是一种「恶」，国家透过刑罚「剥夺」因犯罪而受刑之人的财产、自由、社会地位、甚至生命。在国家有义务保障人民权利与合法利益的同时，国家也普遍被赋予权力在某些情况下加以剥夺。这是刑事司法体制内含的吊诡，不能视为理所当然—为什么国家有权刑罚犯罪者？一个明显的出发点是，「犯罪」乃是私人违法地「剥夺」他人重大权益的行为，而刑罚乃是国家面对「犯罪」必须采取的对等行动（不论此行动的目的为何，是吓阻、预防、矫治、应报还是其他）。就其「剥夺他人之善」而言，犯罪之为「恶」，正如国家刑罚之为「恶」一般。借用伟大的法哲学家哈（H.L.A. Hart）论应报论的名言：「此乃一种奇妙的道德炼金术，其中两件道德上邪僻且造成苦难之『恶』，搅和在一起，竟然成为一种善」。

H.L.A. Hart

Punishment and Responsibility

Oxford University Press, 2008

刑罚哲学或刑罚理论（philosophy/theory of punishment）就是为了回答这个问题——如何证立刑罚——而进行的一种道德与政治理论思辩活动。关于刑罚的证立，有两个层次的课题，必须加以区分：第一个层次是证立刑罚作为一般性制度或社会实践活动，第二个层次是证立特定类型的刑罚是否应被涵摄在此规则或社会实践底下。刑罚理论的主要任务，乃是前者，而后者通常是前者的应用或延伸。比方说，死刑是否正当？无期徒刑不得假释是否正当？或者保安处分在多大程度上应被模拟为刑罚？「死刑」、「无期徒刑不得假释」、「保安处分」都是个别的刑罚类型，思考这些个别刑罚类型的正当性，也就是对第二层次问题的思索，或多或少都预设了我们如何看待「刑罚」这个概念，也就是对于第一层次问题的解答。本文的主要宗旨，是针对「如何证立刑罚？」这个第一层次问题加以论述。而本文仅针对一支重要当代理论，加以批判性地介绍评估。这支理论就是「应报论」（retributivism）。本文的次要宗旨，乃是探讨当代应报论，按照其理论内涵，在「死刑」问题上有何意涵。之所以称「次要」，是因为此种属于第二个层次的问题（「死刑是否能被正当化？」），如果要独立加以处理，必须处理许多与理论本身非直接相关的延伸议题（比如「误杀」的可能性是否应凌驾于来自「应报」的正当性？「死刑」是否与「人性尊严」相冲突？……等）。鉴于本文无法同时处理如此复杂议题，因此，针对「死刑如何证立？」这个第二层次的问题，仅仅初步探讨相关应报理论在死刑上面可能的意涵。不过，笔者相信，此方向的论述乃是思考死刑问题的重要出发点。尽管只是一小步，这一小步却是在死刑存废论争中不可或缺的一步。

什么是「应报论」？很粗略地说，应报论主张「刑罚」乃是犯罪者，因其「犯罪行为」所应得（desert/deserve）；而其所应得之刑罚，应该与其犯罪之严重程度合乎「比例」（proportionality）。本文所介绍的应报论是「当代」应报论。在思想的内涵上，「当代」应报论的特点是：（一）世俗的：当代应报论有别于宗教或民俗思想中的「应报」或者「报应」，其根源并非神秘的宇宙观或者特定宗教观。这种所谓的divine/cosmic retributivism，在当代仍有重要性，因其反映了道德的宗教根源，也反映了很多人对于社会应该扮演某种宗教功能的期待。但是，当代应报理论基本上是世俗的，避免援引多元宗教与世界观底下，无法透过公共理性进行论辩的困境；（二）尊重个人作为道德主体：当代应报论乃是启蒙思想的后裔，特别是康德（Immanuel Kant）道德理论（康德也是著名的应报论者）。尊重人作为道德主体的地位，意味着刑罚也必须尊重受刑人的人性尊严，必须把他当成行动的目的而非单纯的手段。因此，当代应报论强调，国家不应把处罚受刑人当成吓阻其他人的手段（一般预防论），甚至不应该仅仅把受刑人本身当成是只能理解痛苦而不能理解责任（特别预防论）的次等生物。黑格尔（G.H.W.Hegel）的名言有力地表达此思想：「吓阻论把人当成狗来对待，而没有给予其作为人应得的自由与尊重。」

Immanuel Kant

Practical Philosophy

Gregor, Mary J. trans.

Cambridge University Press, 1996

本文宗旨是哲学的，并非社会学的，用意不在分析当代应报论生成的时代背景与社会条件以及其政治、社会意涵。但是，当代应报论兴起的背景相当地戏剧化，仍值得作为背景稍加简介。本文所谓的「当代」应报论，其在时间上乃是七十年代以后所兴起的。这股思潮的兴起是对于二次战后主宰大多西方国家刑事司法政策的矫治主义（correctionism）以及复归主义（rehabilitationism）的反动。二次战后的刑罚思想把应报主义当成原始的、野蛮的，认为犯罪其实是一种病征，可以透过治疗，而给予犯罪者复归社会的机会。此种潮流当然立意良善，然而，其浓厚的后果主义色彩，由于强调治疗作为预防犯罪的功效，因此给予法官极大的权限，针对特定犯罪型态或犯罪者给予特定的处遇，比如针对轻度但反复的犯罪者（比如惯窃），却给予遥遥无期的保安处分或强制治疗。这种「进步刑罚学」在各方面遭到批判：「它的家长制和伪善、它认为惩罚能达到有益效果的天真信念、它在惩罚的环境中不顾犯人同意与否而强加『治疗』的意图。同样遭到攻击的，包括矫治主义犯罪学的决定论和实证主义方法、其所持违犯刑法是个人病征的假设、中产阶级白人生活方式等同于社会健全规范的观念等。」七十年代开始，应报论在英美及其他英语系国家得到强烈的复兴，此复兴最重要的意涵是「罪刑合乎比例」。当代应报论成为对抗过度家长制的利器，强调罪刑必须合乎比例，而且刑罚只应处理过去的犯罪，而不能够拿来防堵未来尚未发生的犯罪倾向。不只在刑事政策上，刑罚哲学上也百花齐放，成为当代英美刑罚理论最重要的一支。当然，应报论的复兴未必都反映社会发展的光明面。犯罪率的上升导致大众对于犯罪的恐惧加强，同时大众对于罪犯运用社会、心理因素作为逃脱责任的理由感到厌恶，导致社会严刑峻罚的呼声高涨，也助长了应报论复兴的声势。不过，值得注意的是，作为刑罚体系现实运作理念的应报论以及学院中作为刑罚哲学思想的应报论，在发展基调上未必是一致的。尽管在现实的刑事政策上，应报思想的复兴似乎与当代英美社会渐趋严厉的刑事政策平行而进，但学术理论发展却未必呼应社会强调严刑峻罚的潮流，反而是益趋强调合理与尊重人性的刑罚。本文处理的主要是作为学院刑罚哲学思想的应报理论，而不是作为实务指导理念的应报论。

David Garland

The Culture of Control

University Of Chicago Press, 2001

尽管过去四十年来，刑罚应报论在英美得到空前的复兴，国内对英语世界重要的刑罚理论思潮的了解却相当有限。为了填补理论空白，本文希望特别针对当代英语世界的应报理论做一个「导论」，批判性地介绍当代最重要的应报理论流派。应报理论的流派甚多，选裁上面作者必须行使相当的裁量。况且，既然是「导论」，所做的介绍与评估就不可能巨细靡遗。既不可能介绍所有的理论流派，也不可能针对个别理论做非常深入的分析。这是任何导论性的文章必然的局限。但是，在目前台湾关于当代应报理论文献相当有限的情况下，「导论」的工作仍有重要意义。它可以为本地学术社群，厘清重要的概念，并且提供知识的鸟瞰图。更进一步，好的「导论」不应仅走马看花地介绍风景，还要能够透过有意义的问题，穿透这些理论流派之间的表面差异，让读者能够形成关键的问题意识，知道未来如何在该理论地图中，找到所需要的思想资源，进而更深入地研究。

本文认为，要找出理解当代应报论的关键问题意识，就要找出应报论最容易被误解之处，而应报论受到最多的误解，就来自「应报」与「复仇」之间那剪不断理还乱的复杂纠葛。应报论在当代复兴之前，被视为野蛮、原始、不文明，正因为「应报」被视为「复仇」的同义词或其延伸，或者说，只是私人复仇的公众版本。正如19世纪英国刑法学者JamesF. Stephen的妙喻：「刑法之于复仇情绪，正如婚姻制度之于性欲。」而「复仇」这个概念，被赋予太多负面的意涵。它被视为一种被情绪而非理性驱动的行动，此行动的情绪基础是愤怒、厌恶、甚至嫉妒，这些情绪的道德价值都是相当可疑的，而且都有难以控制的倾向，导致复仇行动很容易越过理性以及道德的界线。笔者认为，从这个角度来看，所有当代应报理论都可被理解为在响应这个根本问题：应报与复仇有何不同？为了回答这个根本问题，在理论建构上，当代应报论必须进一步回答三个子问题：第一，「应得」（desert）是什么？为什么犯罪者的刑罚是「应得」的？第二，为什么是由国家来执行「应得」之刑罚？国家在刑罚理论中的角色是什么？第三，刑罚与犯罪行为何以须合乎比例？对当代应报论的评估，端视其能否妥当地回答以上问题。参照当代应报论重要旗手R. A. Duff 的分类，本文针对当代应报论的三大流派，加以批判性的引介。第一是刑罚情绪论（punitive emotions theory），第二是公平游戏论（fairplay theory），第三是沟通应报论（communicativeretributivism）。本文主张：「沟通应报论」最清楚地划分了「应报」与「复仇」之间的纠葛，而且其对三个子问题（应得？国家角色？人性尊严？），也都提出了最有力的回应。因此，整体来说，「沟通应报论」是当代最有力的应报理论。

最后，本文将会针对当代应报理论在「死刑在道德原则上能否被证立」这个课题上的意涵进行初步的探讨。如前所述，当代应报论复兴的核心宗旨是透过「罪刑合乎比例」原则以压抑国家权力的恣意滥用。「死刑」的证立问题，在当代应报理论复兴过程中并非核心课题。这意味着，当代应报论主要的理论建构者，不见得都有对死刑提出论述，有提出论述的，也不见得提出了完整的论述。而站在应报论脉络中针对死刑进行论辩的理论家，未必皆紧紧扣连着当代最新发展的应报理论来进行论证。这是为什么本文探讨的是当代应报论对死刑的「意涵」（implications）。这意味着，当代主要应报理论与死刑议题的关系，需要透过对其理论内涵以及相关论述进行创造性的连结与阐释，而不仅仅是对于应报理论家论点之引介。而且既曰「初探」，本文所做的即非终局性论点的主张。换言之，当代主要应报理论对死刑的意涵仍是开放的发展。本文的宗旨仅在提供学界未来以应报论的角度讨论死刑时，一幅初步的理论蓝图，以协助辩论聚焦。本文主张在当代主要应报理论的发展脉络下，证立死刑虽非完全不可能，但却是益趋困难的一件事情。

本文在结构上有三个主要部分。在导论之后，第贰部份针对本文的问题意识「应报即复仇？」进行概念与理论分析。第参部分针对当代主要应报理论分别进行批判性的分析与介绍，三个小节分别处理刑罚情绪论、公平游戏论及沟通应报论。第肆部分就「当代应报论与死刑意涵初探」进行分析。针对「罪刑合乎比例」的子原则，包括「比例性」与「对等性」，「同害报复法则」与「实质对应性」进行讨论。最后是「结论」。

（一）刑罚情绪论

（二）公平游戏论

作为一种应报理论的「公平游戏论」（fair play theory）其实在理论上有着重要的根源。如果把「公平游戏」拉出应报论的脉络，将之放在更宽广的理论脉络下，作为公民对共同体所负之政治义务的理论，则可以发现廿世纪两位最伟大的法律与政治哲学家哈特与罗尔斯（John Rawls）都有相关的论述。哈特指出：「当一群人为着某种目的结合在一起，根据规则限制自己的自由时，那些愿意接受限制的人有权利要求那些因为他们所受的限制而受惠的人，也同样接受限制。」罗尔斯也说：「设若有一个互惠且公正的社会合作体系，只有当每个人或者几乎每个人都愿意合作时，这个体系才能为大家带来好处。设若这个体系所要求的合作，意味着每个人都要做一些牺牲，或者至少受到一些自由的限制。又设若此合作体系所带来的好处一定程度上是免费的：也就是，此合作体系是不稳定的，亦即任何人即便不尽其义务仍然有办法透过其他人的合作而得到好处。在这些条件下，一个接受了此体系好处的人须受到公平游戏义务的拘束，不可以拒绝合作占他人便宜。」

把公平游戏论放在应报论的脉络底下的经典之作，乃是加州大学洛杉矶分校（UCLA）法学院荣誉教授Herbert Morris在1968年发表的一篇文章Persons and Punishment。Murphy教授称许此文「是廿世纪法理学的经典之作，几乎只手回天地把应报理论从理论灰烬中挽回，赋予在哲学上值得认真看待的基础。」Morris经典文章有两大重要贡献，第一是提出作为应报论的「公平游戏论」，第二是精致地分析当时风行的另一种刑罚观，也就是把犯罪当作「疾病」的矫治论如何抵触人性尊严。在此我们无法介绍此文第二部分的内容，仅针对「公平游戏论」本身进行探讨。此理论可大致简述如下：社会生活之所以可能免于无休止之暴力，是因为社会透过法律划定了个别社会成员的核心权益范围。在此范围内，每个社会成员享有不受他人干涉侵犯的利益。而此利益之所以有可能实现，是因为每个人都遵循法律承担了一部份的「负担」（burden），此负担就是「自我节制」（self-restraint）。节制什么呢？节制每个人内在想要违反法律以获取一己之利（无论是物质、欲望或精神上私利）而侵犯他人权益的倾向。社会生活其实就是一个共同的合作体系，此「合作互惠」体系之所以可能，就是因为大部分人愿意承受「负担」。犯罪者，特别是针对个人重大生命、身体、财产法益的犯罪，享受了「合作互惠」体系的利益，却没有承担「负担」，而成为合作体系中的「搭便车」者。由其得到好处却没有付出相对的代价这个角度来看，犯罪者欠了社会一笔「债」。而这笔「债」必须透过承受「刑罚」的负担来偿还。「刑罚」无法偿还被侵害的法益，但是把刑罚的负担加在犯罪者身上，却可以平衡其所得到的不正利益，也就是其享受好处但拒绝负担的这种不平衡状态。

Morris的公平游戏论在当代应报论的复兴上，占有关键性的地位。在此之前，由于应报论被连结于复仇、残忍、以及无节制的国家暴力，因此，在刑罚思潮上，有很长一段时间失去追随者。然而，Morris透过公平游戏论，把原本基础备受质疑的「应报正义」，转化为「公平」（fairness）的问题，而使得「应报正义」透过「分配正义」找到相对稳固的基础。而关于「分配正义」的政治哲学思潮在六十年代乃至七十年代，正是最为蓬勃发展的时候。罗尔斯的正义论在同一个时期（1971年）出版，正反映了公平游戏论兴起的时代背景，也同时为当时主流刑罚矫治论所造成的诸多问题，指出一条替代道路。Morris的理论发表后，风行一时，有诸多重要的理论家跟进，包括John Finnis、Jeffrie G. Murphy、Michael Davis、George Sher等等。然而，公平游戏论的优点，亦即透过「分配正义」为「应报正义」找到坚实的基础，同时也正是其缺点所在。从八十到九十年代，诸多批评者针对这样的理论路径提出重要的批判，尽管当代仍有重要的追随者为其辩护，主要是政治哲学家Richard Dagger，但其声势已经大大不如七十年代其刚刚问世之时。当然，追随者的众与寡绝非我们评估理论成功与否的判准。只不过，我们必须深入了解公平游戏论所受到的挑战为何？以及此理论是否有办法响应挑战？

公平游戏论最大的挑战，在于其把应报正义建立在分配正义之上。此尝试牵涉到透过某种「不正利益」的比喻，把传统上认为相互区别的两个正义领域连结起来。但这个连结或转换是否过度地简化了应报正义的内涵，或者偷渡了仅属于分配正义的内涵呢？「比喻妥当与否」正是公平游戏论是否成功的关键。更清楚地说，公平游戏论的精髓，在于把一个社会，也就是一个合作体系，其成员所享有之不受非法伤害、干涉之领域，比喻为一种「利益」（benefit/good）。而侵入他人领域、伤害他人的行为，卸下了法律课予所有社会成员自我节制的负担，进而不正当地获取了利益。此种不正之利益必须透过刑罚加以平衡。我们甚至可以用民法上的「不当得利」的概念来设想此种关系，当一个人不当地（亦即没有法律基础）从他人获取利益时，应设法返还此利益。在民事关系的领域中，这种不当得利的关系很容易理解。因为其中之「利」乃是可具体化为金钱或以金钱估算的利益。问题是，这样的概念，应用到刑罚的领域时，是否能够帮助我们理解「应报」的概念呢？如果以刑罚领域中牵涉到财产法益的犯罪型态为例，比如侵占或窃盗，犯罪者不正地获取了属于他人的财产。我们可以问道，为什么我们要用刑罚来纠正此状态，而不是单纯地比照民法中的「不当得利」的基本处理原则，要求犯罪者返还其利益或者以其他方式弥补被害人呢？当然，犯罪不只牵涉到财产，也可能侵犯他人生命、身体或其他人格（比如名誉、隐私）法益，并非单纯地不当得利可以处理。

但即便如此，我们还是可以问，为什么民法上的「侵权行为损害赔偿」法制不足以处理呢？侵权行为损害赔偿就是要犯罪者透过金钱或其他方法尽可能回复被害人在被害之前的状态，或者透过金钱弥补被害人的损失。而如果刑罚就是为了要处理犯罪者所得之不正利益，为什么民事损害赔偿之外，还需要刑罚呢？

此一质疑，正如许多公平游戏论者反驳，搞错了犯罪者所取得的「利益」之性质。犯罪者所取得的「利益」，并不是具体的利益。如果真是具体的利益，如何解释侵犯生命或身体法益的犯罪呢？犯罪者侵害他人生命或身体，这个行为本身（不论其是否有经济动机，比如杀手所得之酬劳），得到了什么样具体的利益呢？这个利益不是任何金钱的利益，甚至也不是犯罪者从中得到的精神上的利益或满足，而是「免于承担法律所课予之负担」这件事情。所有犯罪行为所得的具体利益，如金钱的利益或者精神或情绪上的满足，都是外加的，也是随着个案情境可有可无的。但是贯穿所有犯罪行为的一个根本特性，就是犯罪者参与了社会合作体系，并且享受了他人之负担，所赋予其生命、身体、财产等重大法益之保障。犯罪者在侵犯他人的同时，或许是为了得到某种具体利益（包括金钱或精神）。但是，其犯罪行为最根本的特性，乃是得到他人承担负担所赋予其之「自由」（免于负担）。此额外的自由，可被视为一种「好处」。这种好处是无法透过返还具体的金钱或弥补被害人的损失而加以平衡的。这也正是为什么在大多数现代的法律体系里头，「赔偿或补偿」与「刑罚」皆有所区分的理由。

公平游戏论或许可以妥当地说明犯罪者除了在个案中可有可无的具体「利益」之外，还有最基本的利益，那就是「免于法律的负担」这个利益，可以作为刑罚的基础。然而，批评者可以进一步质疑：「免于法律的负担」，也就是「免于守法而自我节制的负担」真的是一种「负担」吗？公平游戏论的论点是，当所有社会成员都愿意承受负担的时候，犯罪者搭便车，不愿意承受负担，因此这种不公平的状态需要透过刑罚加以平衡。这个论点似乎建立在这样一幅图像上，当大多数社会成员很「辛苦地」自我节制不去侵犯他人法益的同时，犯罪者选择满足私欲，因此得到其他人得不到的满足，这种满足与不满足的反差，导致不公平的状态；就好像一群小孩子面对桌上的糖果，为了师长禁吃糖果的禁令，很努力地节制自己的同时，其中一个小孩打破禁令，伸手拿了桌上糖果，得到满足。这位小朋友得到满足的状态，与其他小朋友努力节制的努力，对比之下构成了「不公平」的状态。可是，这幅图像能够说明犯罪与刑罚的性质吗？事实上，绝大多数社会成员针对最严重的犯罪，比如杀人放火、抢劫强奸，都是自然而然地遵守，都不会感到自我节制的负担。反而是对于比较小的犯罪，比如伪造文书或者诈欺、逃税，可能还比较需要多一些的自我节制。这个理论上的问题，如果放在量刑的脉络里头，会更严重。因为，应报论要求犯罪与刑罚的严重程度必须合乎比例，而如果一个犯罪的严重程度，乃是根据大多数人所必须承受的负担程度来衡量，就会得出一个荒谬的结论，也就是诈欺或逃税所受到的刑罚要比杀人抢劫来得严重，因为对大多数人来说，前者需要克服的内在倾向比后者强烈。但如果负担的程度不是透过大多数人所感受到的心理负担来界定，又要如何界定呢？要透过犯罪者心中所需要克服的倾向强度来界定吗？但是「犯罪者」并不是一个同质的群体，没有一致的心理倾向。如果按照个案而异，那此标准又会随着个案而浮动，又如何得出有意义的量刑标准呢？

Duff, R.A.

Trials and Punishments

Cambridge University Press, 1991

对于这一系列的质疑，必须区分两个层次来处理。第一个层次是对于刑罚的证立，第二个层次是在量刑上的意涵。在第一个层次上，公平游戏论要回答这个问题：「自我节制」在什么样的意义上是一种「负担」？第二个层次要回答的问题是：公平游戏论可否说明「犯罪与刑罚必须合乎比例」这个重要原则？就第一个层次而言，公平游戏论者有两种回答方式。第一种回答，笔者称之为「整体说」。此说认为一个社会合作体系所课予成员的负担，当然对不同的人有不同的感受。很多人觉得克服逃税的倾向比较难；少数人觉得克服妨害秘密（偷窥）他人的倾向比较难克制；也有些人觉得窃盗的倾向比较难克制。广大社会成员对于「特定法律」感受当然可以有所不同。但是，若把法律所课予的负担从「整体面」来看，对于一个法律体系，不同的人对于不同的面向有不同的负担感受，但都是对同一个体系感到负担。这并不妨碍公平游戏论的基本命题：一个法律体系整体对所有的人都课予负担，尽管不同的人对特定法律感受不一。公平游戏论者的第二种回答方式，笔者称之为「额外自由说」，认为「心理上的负担程度」并不是公平游戏论用以界定犯罪者所得「利益」（也就是「免于自我节制的负担」）的标准。「免于自我节制的负担」所造成的利益，并不是心理学意义上的，而是道德意义上的。此种「利益」乃是一种多出来的自由或者额外选择的可能性，而这种额外选择的可能性，是一种「利益」，即便对于那种额外的选择，我在心理上并不特别有偏好。WojciechSadurski这样说明：「即便我不喜欢吃香蕉，但是当我被赋予香蕉、苹果和梨子的选择可能性时，这个状态仍然比我只有苹果和梨子可以选择时对我更有利。」在这个意义上，犯罪者得到的好处，就是那多出来的自由，而一般人的负担，就是「少了行动选项」这个负担。

上面两种回答或许在一定程度上都响应了第一个层次的理论问题，然其是否能够妥适回答第二个层次的量刑问题呢？第一种答案，也就是「整体说」，认为「负担」乃是「整体法律体系」的负担，仍无法说明如何判断犯罪与刑罚的严重程度。如果说法律体系整体而言对每个成员都造成了「负担」，尽管造成负担的「特定」法律对个别成员的感受不一，那么这样的回答仍没有告诉我们，特定的犯罪之间，为何有严重程度之别。毕竟，在此理论下，负担是整体的，特定法律的差异并没有被纳入理论图像当中。这也是为什么，此说的提倡者Dagger在面对罪刑如何合乎比例的问题的时候，明白地承认，他的版本的公平游戏论无法处理量刑的问题。犯罪与刑罚严重程度必须透过其他的理论资源来处理。相较于「整体说」无法为「罪刑合乎比例」提出说明，「额外自由说」对此议题是比较有能力加以响应的。「额外自由说」的论点是，犯罪者违反法律侵害他人（或社会、国家）之法益，取得了额外的自由。这个「额外的自由」是可以有程度之别的。情节重大的犯罪，其取得的「额外自由」的程度越高，情节越轻微的犯罪，所取得「额外自由」的程度越低。取得越高程度的「额外自由」，由于取得利益越多，因此，要「偿还」社会的刑罚也越严重。但是，为什么情节重大的犯罪，其取得「额外自由」的程度也越高呢？这是因为情节越重大的犯罪，其所违反的法规范（以及道德规范）强度以及其所保护之法益的价值也越高。所保护之法益价值越高，法规范的强度也越强，也因此对一般人而言，其所限缩的「行动自由」的程度也越高。因此，情节重大的犯罪者（比如杀人者），所违反的法规范强度越大，代表其所取得的「额外行动自由」的程度也越高。简言之，「罪刑合乎比例」乃是因为犯罪者所违反之法规范强度越强，其所取得额外的自由程度越高，也因此必须用越严重的刑罚来平衡其所取得的额外利益。 

笔者认为，「额外自由说」乃是到目前为止，公平游戏论者所能提出的最有力的说法，能够说明到底犯罪者所得到的「利益」为何，并且在一定程度上能够说明为何「罪刑必须合乎比例」。问题是，这个说法虽然有力，但能否成功地摆脱质疑呢？笔者认为，公平游戏论之所以逐渐失去追随者，主要并不是因为其无法提出说法响应上述质疑，而是因为这些说法距离一般人的「道德直觉」（moral intuition）越来越远。笔者在上文中曾指出，「负担与利益之不平衡」是一种比喻，透过这个比喻，公平游戏论者尝试把「应报正义」转化为「分配正义」的问题。这意味着，这支理论必须要把很多「应报正义」领域的复杂道德思考，压缩塑形以通过「利益不平衡」这个窄小的比喻通道。「额外自由说」指出情节越重大的犯罪，犯罪者所得到的「好处」越大，也就是所得到「额外的自由」程度越高。这样的说法，在抽象的理论说明上，固然说得通，但是却大大违反一般人对于严重犯罪的理解。一般人的道德直觉是，越严重的犯罪，其实对于犯罪者自己是会造成越严重伤害的，包括罪恶感对生命的侵蚀、对人际关系的破坏、与社会的疏离，在人之所以为人的各样深刻的层面上，犯罪者其实不只在伤害他人，也在伤害自己。公平游戏论者或许可以说，在一个抽象的层面上，犯罪者是有得到好处，而这个好处就是「额外的自由」，亦即更多的行动可能性。然而，更多的选择或行动可能性到底是不是一种好处呢？Sadurski巧妙的水果比喻—「苹果、梨子和香蕉」这个选择组合，比起「苹果和梨子」的选择组合更好，乍看之下言之成理，然而，更进一步思考，这个比喻其实是有问题的。因为额外多出的选项「香蕉」乃是相当无害的一个选项。然而，对一个想要吃东西补充营养的人来说，「苹果、梨子和砒霜」这个选项组合，真的比「苹果、梨子」要好吗？如果说包含「砒霜」的组合没有比较好，凭什么说「犯罪」的自由为犯罪者带来额外的好处呢？根本的问题是，为什么要把「犯罪」与「其他合法的行动选项」摆在同样一个道德行动评估平台上呢？

论其根源，其实公平游戏论的问题在于，应报正义与分配正义在概念上确实有相当大的鸿沟。这个鸿沟，不跨越则已，一旦要跨越，必须付出很大的代价。Duff 一针见血的指出，公平游戏论最大的问题在于它把所有犯罪行为的特性，都透过一个「抽象的、形式的」理论来说明，导致这个理论无法妥当纳入我们对于犯罪之所以为犯罪，或者重大犯罪之所以是严重错误的，其中所包含的复杂道德判断。换言之，在这幅理论图像中，并没有好的理论资源，把「违规停车」和「杀人」区分开来，二者都是违反了社会合作体系的规则。固然，公平游戏论者可以透过「所违反的法规范之强度」来说明不同犯罪者取得的额外自由程度之不同，然而，「所违反的法规范强度」这个概念其实并无法从「公平游戏论」本身得到很好的说明。问题在于，公平游戏论并没有提供一个很好的「接点」，可以把我们对于犯罪之严重性所蕴含的复杂道德考虑，连结于其理论本身。反而，公平游戏论本身的理论倾向于把所有的犯罪都扁平化为不正利益之获取。也因此，到最后，Dagger明白的承认公平游戏论无法妥当说明「罪刑合乎比例」。

笔者曾在导论指出，评估各种应报论流派，应评估各理论是否能够妥当回答三个重要子题：第一，「应得」是什么？为什么犯罪者的刑罚是「应得」的？第二，为什么是由国家来执行「应得」之刑罚？国家在刑罚理论中的角色是什么？第三，刑罚与犯罪行为何以须合乎比例？上一节所介绍之「刑罚情绪论」最大的弱点是在第二个子题，亦即其最无法说明国家在刑罚中的角色。相对之下，公平游戏论在此议题上，是可以清楚说明的。公平游戏论把社会理解为合作体系，国家的角色正是在处罚搭便车者，以确保合作体系的存续。这与国家在许多刑罚之外的领域中（比如市场的管制者）所担任角色是一致的。一个复杂的社会（相对于初民社会）必须有某种集中式的机构来制订并执行法律，而垄断武力的国家乃是现代社会唯一完整具备此能力的机构。接下来，对于第一个问题，也就是什么是「应得」，公平游戏论确实也提出值得参考的观点，亦即「应得」乃是要矫正「利益与负担之不平衡」。然而，针对第三个问题，也就是为什么「罪刑要合乎比例」，公平游戏论露出最大的弱点。因为其形式、抽象地理解所有犯罪的道德特性，因此无法提供妥当的理论接点，衔接对于犯罪严重程度的复杂道德考虑。这使得公平游戏论作为一种「应报论」，逐渐失去追随者，因为「罪刑合乎比例」乃是当代应报论最重要的内涵之一。无法在理论内部加以妥当说明，而必须诉诸外部理论资源，对于应报论者来说，乃是一个重大的缺陷。

（三）沟通应报论

公平游戏论强调刑罚课予负担的特性，而把犯罪行为当作是破坏社会共同生活的「搭便车」行为。然此说法无法区别刑罚与行政罚有何不同。起码针对旨在保护他人之行政法规而言，同样是在就破坏社会共同生活规则的搭便车行为课予负担。著名的法哲学家Joel Feinberg就在一篇著名的文章中指出，二者之间的区别相当重要，因为牵涉到应赋予何种程序保障。而区别之处就在于刑罚不只在于课予负担，同时也在表达社会对于侵犯法益行为之权威性道德谴责。就算针对特定行为人仅仅课予少许罚金，与高额罚款相较，前者负担较少，但是社会透过罚金所表达对犯罪行为人的道德非难性，原则上仍然高于高额行政罚款。Feinberg称此特性为「刑罚的表现功能」（the expressive function of punishment）。如果说刑罚具有表现功能，也就是某种传达讯息的功能，接下来的问题是，传达什么样的讯息？传达对象是谁？

与「应报论」处于竞争状态的另一支重要刑罚理论「吓阻论」（deterrence theory ），也着重在刑罚的表现功能。一般吓阻论（general deterrence）的沟通对象是社会大众（包括其中的潜在罪犯），特别吓阻论（special deterrence）的沟通对象是本案的罪犯。沟通什么内容？不论对谁发出讯息，其讯息内容主要是「不可犯罪，否则即遭受如此恶害」。此种讯息主要是透过威吓，诉诸被沟通对象的恐惧感，以吓阻其犯罪行动。既是「吓阻」，则就其理论本身，并不会对刑罚的方式设下特别的界限。残忍、严酷的刑罚，既然吓阻力量更大，并不抵触其理论本身的宗旨。而且，吓阻论也不特别需要遵守「罪刑合乎比例」的要求，因为即便是情节较轻微的犯罪，如果社会认为加以吓阻的需求很大（比如酒后驾车），仍然可以用严刑峻罚加以处理。在当代刑事政策思潮中越来越失去正当性的「治乱世用重典」，其实与吓阻论是最相容的，反而不容于强调「罪刑合乎比例」的当代应报论。至于现代文明社会对于残酷刑罚所设下的界限，可以是基于「外在于」吓阻论的理由而为（比方说，避免败坏执法者的道德品行、败坏社会风气使其嗜血嗜杀等等）。吓阻论本身并不提供足够稳固的理论资源以符合现代文明社会的道德要求。

八十年代公平游戏论的批评声浪逐渐升高同时，逐渐有理论家开始发展强调表现内涵的刑罚理论。此脉络下刑罚理论在刑罚「课予负担」功能之外，主张刑罚的表现功能才是刑罚概念的核心，而其主要表现对象是「行为人」，一般大众是次要的表现对象。这个脉络的理论家，在Feinberg刑罚表现论的基础之上，进一步区分「表现」（expression）与「沟通」（communication）。对他们来说，「表现」主要是一种「单向」讯息传达，乃是社会对行为人表达谴责之意，同时也是社会对所重视之价值的自我表达。此种意义下的「表现」，并不特别注重行为人如何回应刑罚。相对而言，「沟通」比起「表现」更注重讯息的「双向」传递，亦即更注重刑罚所传达的讯息是否能够被行为人所接收，而行为人是否能够透过接受刑罚反向传达其接受矫治及悔改的讯息。此种强调讯息双向「沟通」之理论进一步在不同的理论家手中，透过不同的伦理架构加以统摄。因为，「双向沟通」放在不同的人际脉络中，会有不同的伦理要求，好比老师与学生、家长与孩子、老板与员工、人民与官员之间的沟通都可以是双向沟通，但不同的角色与关系会衍生出不同的沟通伦理。因此，采取此路径的理论家必须进一步说明这种双向沟通的伦理框架为何。

1968 年提出公平游戏论而开启当代应报论复兴的Herbert Morris，在1981年发表了一篇重要论文，提出新的理论—「家父长式刑罚理论」（a paternalistic theory of punishment），尝试把双向沟通置于父母管教未成年子女的脉络下，透过此比喻说明刑罚的合理内涵及界线。无独有偶，Jean Hampton在1984年也提出类似的「道德教育刑罚论」（the moral education theory of punishment），此论把双向沟通放在较「家庭」更为宽广的一般性施教者与受教者的「教育」脉络下来理解刑罚。如前文所述，Morris与Hampton都曾提出重要的应报论，前者是公平游戏论的当代旗手，后者也对刑罚情绪论有重要阐述。然而，在相关论文中，二位理论家都尝试提出有别于纯粹应报论的新理论。二者同样拒绝后果论式的吓阻论；二者同样拒绝把犯罪当作「疾病」而刑罚是「治疗」的矫治论，而认为必须把行为人当作有自由意志的道德主体；与应报论相同，二者都是针对过去所发生的犯罪行为，不针对未来社会效益；二者不约而同地强调刑罚的目的在于对行为人造成某种道德启发或改造的效果。可以这么说，两位理论家都尝试在应报论的基础之上，赋予作为「应报」的刑罚更进一步的目的，以对之进行证立。此理论路径其实反映了当代应报论者的挣扎。第一，许多当代应报论者已经不能满足于把刑罚当成是某种「纯粹」本务论式（deontological）的道德要求。无论如何阐述本务论的基础道德律令（比如康德所谓的「平等原则」或「道德天平比喻」，或者公平游戏论的不当利益平衡），此种理论路径在除魅化而失去共同宇宙观，且价值多元的现代社会中，越来越无法令人满意，因为此理论路径把可欲的「目标」排除于理论构图之外，但当本务式的道德律令失去社会普遍的道德直觉支持时，会使得理论建构陷入困局。第二，当代应报论者越来越重视刑罚对犯罪者如何产生意义。这意味着当代应报论者尝试将「刑罚」理解为不是把受刑人当作客体，而是将受刑人也视为值得理性沟通的道德主体。刑罚与受刑人的关系不再是「施加其上」（done to him），而是「为其而施」（done for him）。换言之，此种理论路径就算不愿意放弃「应报」的理念，仍然尝试赋予「应报」进一步的目的。这也是为什么Robert Nozick把此种应报论称为「目的式应报论」（teleological retributivism）的缘故。

可惜的是，Morris与Hampton在发表单篇论文后，都没有继续深化其理论。而且，以「教育」，特别是「家父长教育」为核心概念的刑罚理论，将衍生新的问题，可能与应报论的核心内涵相冲突。最大的问题在于，家父长的比喻有潜在的扩张国家权力的危险，因为家庭亲密关系中对于人的影响层面，相当地深入。父母对孩子的行为甚至思想的塑造程度可能相当深，远远超过一般自由民主宪政国家所允许政府对人民管制的范围。尽管Morris与Hampton二位理论家也努力地论述国家应守的界限，然而，到最后家父长的比喻在理论上却无法好好的说明为什么国家应该遵守这些界限。而且，更致命的是，家父长式的教育概念，恐怕会危及「罪刑合乎比例」这个应报论核心主张，因为教育乃是不断持续的工作，好的父母或师长会持续教育子女，直到其改过向善。而若刑罚可以理解为「教育」，则刑罚应该持续为之，直到犯罪者悔改，而不是严格遵守「罪刑合乎比例」的要求。简言之，如果注重双向沟通的「目的式应报论」是可行的理论方向，则Morris与Hampton的困难就在于找错了说明「双向沟通」的基础概念。不过，Morris与Hampton的理论尝试虽然不甚成功，但其不成功之处却相当有启发性。事实上，双向沟通之伦理架构的选择，取决于我们如何看待「政治社群」。当吾人批评「家庭」或者「师生」关系不适合作为刑罚伦理的基础概念时，前提是我们对于「政治社群」的性质应如何理解，有一定的看法。而过去，刑罚哲学的理论图像中，较为缺乏的正是与「政治理论」（说明国家与政府的角色及其与社会及个人关系之理论）的连结。特别是应报理论，很多时候理论家似乎预设了国家理所当然应该执行某种应报正义。然而，此预设却不是理所当然的。国家执行应报刑罚，不只要说明刑罚背后的应报正义基础，更有必要说明为什么以及在多大程度上，国家可以执行此种正义理念。

Matt Matravers

Punishment and Political Theory

Hart Publishing, 1999

Duff 从八十年代后期以来，即不间断地耕耘注重双向沟通的应报论，他称为「沟通应报论」（communicative retributivism）。此论目前已成为应报论学说中在当代影响力最大的。Duff 的「沟通应报论」主张沟通的对象是犯罪者本身。刑罚作为一种沟通行动，其内容并非诉诸被沟通者的恐惧感，而是要诉诸犯罪者的理性，透过刑罚，把社会的价值以及其犯罪行为对被害人及社会所造成之伤害的严重性，沟通给犯罪者。刑罚当然也可以同时传达讯息给整个社会，但其仅为次要的沟通对象。同时，沟通应报论认为，「刑罚」本身就是讯息双向传递的管道。一个接受刑罚的犯罪者，不只是在接受讯息，也可以主动发出讯息，发出其接受社会所课予之负担，以显示其复归之决心的讯息。当然，犯罪者可以拒绝发出此讯息，他有自由意志可以选择不如此看待其所接受的刑罚。此时，刑罚对他而言，就只是「负担」。Morris与Hampton的教育刑罚论虽然仍有应报论的色彩，但因他们以「教育」取代「应报」作为基础概念，鉴于教育有强烈的目标导向，且教育的手段可以很多元（「吓阻」在某些极端情境下也可以作为教育的手段），因此已非纯粹的应报论。相较之下，Duff 仍然坚持「应报」作为其核心里念，以避免「教育」概念侵蚀「应报」理念。那么，沟通应报论的「应报」基础为何呢？沟通应报论把「应得」的基础建立在「犯罪者应为其犯罪行为受到『谴责』（censure）」这个看似简单的命题之上。尽管「教化」或「悔改」乃是沟通应报论期望刑罚达成的最好的状态，但是沟通应报论的核心是「谴责」而非「教育」。「谴责」是有内在界限的，谴责结束之后，不管行为人愿不愿意接受，谴责的主要目的已经达到，至于犯罪者是否愿意接受此讯息，那是他的自由，社会并不会去强迫他要接受讯息，尽管他必须被强迫接受外在的负担。 

其实，「谴责」与「教育」的区别并不是单纯的「概念上的区别」（conceptual distinction），好像此区别的基础就是建立在语言内涵的区别上。二者真正的区别在于其所设定的人际架构。如前所述，「教育」隐含着施教者与受教者较为亲近的关系，施教者对于受教者的关注范围较为广泛且更为深入，因而作为现代自由民主宪政国家与人民关系的一般性伦理架构并不完全妥当，因其容易侵犯人民的隐私与自主。如果「谴责」概念要免于上述的危险，一个最安全的理论路径就是采取传统自由主义的社会契约论取径，以「陌生人」的关系为基础，把社会理解为陌生人之间为了和平共处而缔结的社会契约。Duff 认为，社会契约论的共通点在于，社会与个人之间关系的距离是比较疏远的，因而对于个人福祉的关心程度也比较停留在外在行为是否彼此干扰，以及共同资源如何分配这些议题上。至于犯罪，基本上社会契约论并不排除吓阻论，因为为了保障彼此的安全，「吓阻」原则上是可以进入社会契约的条款中的。此种理论路径当然会比较严格限缩国家对个人领域的介入。然而，对于沟通应报论者而言，社会契约论的取径又显得矫枉过正。因为，即便在分配正义与一般的基本人权的议题上，社会契约论可以提供较为妥当的理论说明，然而在犯罪与刑罚的领域，却不可免地触及了社会共同价值的核心，因而国家不可能在何为良善人生之问题上保持中立。在这个领域，如果我们要把犯罪者当作有自主能力的道德主体，而不是把他当成仅能加以吓阻的对象，进而与其沟通，必然不能仅仅停留在把彼此当作「陌生人」的架构。刑事司法体系的目标不能够被设定为仅仅确保彼此「井水不犯河水」。如果社会关心犯罪者是否能够重新融入社会，也必然要关心犯罪者是否能够基于其自由意志选择接受基本的道德价值。而这意味着沟通应报论者所设想的政治社群是一个共享着基本道德价值，且在刑罚的领域，对彼此的内在思维与心态有合理关怀的政治社群。有鉴于此，沟通应报论者必须在政治理论的光谱两端中间—侵入性过强的「教育」（或「家父长」）架构，以及把彼此当作「陌生人」的社会契约论，找出第三条路。

尽管Duff 对于社会契约论的讨论稍嫌简略，比方说，鲁索的社会契约论就未必不能提供理论基础以说明共享基本价值的道德社群，然而这并不妨碍Duff 自己的理论建构，因为Duff自始即放弃社会契约论而采取社群主义式的理论取径，这意味着其理论重点在于找到适当的社群模式以理解政治社群的性质。Duff 认为，理解政治社群的妥当模式是「学术社群」（academic community）。学术社群之所以适合作为理解政治社群的比喻，乃是鉴于其如下特性。第一，比较起一群缔结社会契约以共同生活的陌生人，学术社群成员共享更丰富的道德价值。学术社群以透过严谨的研究方法追求真理为共享的核心价值，为了实现此价值，社群成员高举相关的道德品行与互动伦理，比如诚实、互助、理性等等。第二，学术社群对于成员来说，只是诸多结社领域之一。成员同时可以属于其他的社群，比如家庭、宗教团体、俱乐部、政党等等。且学术领域的道德要求不见得凌驾其他领域。成员在学术社群生活之外，享有相当大的私领域空间，不受彼此的干涉。第三，成员在学术相关的活动上，对于彼此的信念或价值可给予一定程度的合理关注。「井水不犯河水」不是学术社群成员的核心伦理价值。尽管，此关注是有界限的。当成员严重违反学术伦理时，也必须受到某种制裁，但社群关切的是共同的价值是否能够透过制裁传达给犯错的成员，而不仅是以恶害加以报应。且若该成员拒绝接受社群价值，社群不应该继续加以「教育」，只能限制其参与社群活动的资格。Duff 强调，以学术社群作为理解政治社群的模式，可以同时保有传统自由主义的基本信念，比如个人私领域之不可侵犯、个人道德自主（individual autonomy）、自由、价值多元等，但也可以说明为何社群对于犯下严重错误的成员，应加以制裁，而制裁的重点在于理性沟通共享的社群价值。

Duff 的政治理论在当代应报论中展现少有的精致与完整性，然由于本文仅是导论，必须留待其他文章来处理刑罚理论与政治理论的关连，并继续深入讨论Duff 的「自由社群主义」（ liberal communitarianism）。不过。沟通应报论最大的挑战并非来自政治理论面向，而是来自于其理论的内在逻辑。此挑战来自于，如果「应报」的核心是「谴责」，为何一定要透过「刑罚」为之？「谴责」岂非在其本质上是一种透过象征符号（主要是语言、符号、仪式）的沟通行动？若果如此，为什么有罪判决的宣示不够呢？在什么样的意义上，刑罚所加的「严厉处遇」（hard treatment）也是理性「沟通」的一部份？对此等质疑，可以用著名的法哲学家Jeremy Waldron的一段话来回应：「如果有人问为什么此等讯息不能透过信件或者电话而必须用刑罚来传达，回答是：犯罪者已经透过其行为显示出他无法把传统沟通形式所传达的讯息内化，因此我们现在必须放弃使用语言文字，转而使用最直接有力的方式，让他感受事情最艰困的部分，好让他明白为什么他的行为是错误的。」Waldron的说法相当有力，不过也只是讨论的起点。这句话的内涵有不同的诠释可能性，而这些不同的方向代表当代沟通应报论的不同取径。关键在于，如果刑罚包含了有罪判决的宣示以及之后的处罚，如何定位刑罚当中的「严厉处遇」？ 

Duff, R.A.

Punishment, Communication and Community

Oxford University Press, 2003

这里有两种可能的路径。第一，刑罚最主要的功能是表达「谴责」，此讯息主要透过有罪判决的宣示为之，「严厉处遇」的功能是「附加的」（supplemental）。什么样的「附加功能」？提供行为人以及一般大众拒绝犯罪的务实理由（prudentialreasons）。此功能与「吓阻」似乎已经难以区分。不过，主张此说的剑桥大学Andrew von Hirsch教授认为，此说与纯粹的「吓阻论」仍有很大的不同。「吓阻论」（不论一般或特别吓阻）的主要目标是遏止犯罪，而其手段完全是诉诸人性对恶害与剥夺的恐惧。因此「严厉处遇」应完全按照此目标来设计——有效遏止犯罪，什么样的恐惧足以遏止犯罪。相较之下，von Hirsch主张刑罚的主要功能仍是诉诸行为人的理性以沟通道德价值，只不过，他认为人性本来就是介于天使与魔鬼之间，就算人的理性能够认识正确价值，其意志也不一定能够按其而行，因此需要加以吓阻。不过，吓阻是附加的功能，既是附加，「严厉处遇」就不能够过于严厉，以致于喧宾夺主反过来模糊了理性沟通价值的功能。有鉴于此，von Hirsch认为一个理想的刑罚体制仅需要轻微的「严厉处遇」，比如说，最严重的「严厉处遇」可以用三年到五年的有期徒刑即可（包括杀人罪）。即便现实上这个境界很难实现，但是起码此理想的图像可以作为衡量批判现行体制与社会的尺度。

第二个路径是Duff 的主张。他认为「严厉处遇」的主要功能不是「附加式的吓阻」，而是与有罪判决的宣示共同构成理性沟通价值不可分割的整体。那么「严厉处遇」是要沟通什么呢？Duff 认为，「严厉处遇」同时负担双向的理性沟通功能。社会透过「严厉处遇」传达给行为人，「对等」于其犯罪行为的严重性，以及其所侵犯之社会价值之严肃性。另一方面，「严厉处遇」可以反向作为行为人传达其接受社会价值且愿意对社会「悔改、自新、和解」（repentance, reform and reconciliation）的讯息。当然，行为人可以选择拒绝传达此讯息。这是行为人的自由。但是，对于愿意接受社会价值的行为人，承担「严厉处遇」就像是一种「社会仪式」，完成这个仪式之后，他取得复归的资格，可以对社会说：「我已经付了该还给社会的债。」换言之，Duff 认为刑罚乃是一种世俗的「赎罪仪式」（punishment as penance）。有时候，社会讯息的传递必须透过仪式，而不可能只透过一时的语言文字为之。特别是针对并非紧密的人际关系而言，正因关系不紧密，难以测知彼此真正的意向，因此特别需要透过社会俗成的仪式来表达内心的意图。尤其是针对犯罪行为人所要对社会传达的悔改与复归的讯息而言，接受严厉处遇同时也传达其悔改的真诚与复归的决心。毕竟仅仅「说」悔改很简单，难以取信于人，反而不利于受刑人重新融入社会，接受「严厉处遇」是受刑人对社会传达讯息的重要手段（国家如何让社会接受并相信更生人和解的讯息，是另外一个问题）。

von Hirsch与Duff 之间的辩论，在此无法深论，惟本文初步的观察是，von Hirsch的理论立意虽善，但与现实恐怕脱节太远。且不论吾人难以想象以五年有期徒刑为上限的刑罚体制如何可行，以「吓阻」为附加功能之论，仍然可能威胁到「罪刑合乎比例」原则。或许，其理想中刑罚如此轻微，罪刑就算不合乎比例也不是太严重的问题。然而，在现实几乎不可能朝向此理想推进时，其「附加吓阻论」配合上现实中较为严厉的刑罚体系，就有可能被误用。相较之下，Duff 对于刑罚，特别是「严厉处遇」的沟通意义的理解，较为完整且深刻。而且透过「赎罪仪式」的双向沟通功能，Duff 亦可完整说明「罪刑合乎比例」的应报论基本宗旨。因为，「赎罪仪式」这件事情，完全是针对过去的犯罪行为的响应，其严重程度应尽可能对应犯罪行为的严重程度。太多或太少都不符合「赎罪仪式」的内在要求。

沟通应报论内部的争论或许会持续下去。但无论如何，本节对于「沟通应报论」的介绍与分析，已可初步显示出当代应报论发展至此，已与传统「应报即复仇」的原始应报论有相当大的差别了。刑罚中的「严厉处遇」已经不再被视为天经地义。沟通应报论强调「严厉处遇」不是把行为人当作被动接受摆布的客体，而是视之为有自主理性可能性的道德主体，因此强调「严厉处遇」的双向理性沟通功能。而且，针对本文强调当代应报论必须回答的三个问题：第一，「应得」是什么？为什么犯罪者的刑罚是「应得」的？第二，为什么是由国家来执行「应得」之刑罚？国家在刑罚理论中的角色是什么？第三，刑罚与犯罪行为何以须合乎比例？起码在Duff的理论当中，都可以看到合理的回答（尽管容有争议）。犯罪者「应得」刑罚，是因为犯罪行为「应得」社会的「谴责」。而在一个以「学术社群」为基本模式的政治社群中，国家对于个人的基本价值有合理的关怀义务，因此作为「谴责」的「应得」乃是国家可以且必须执行的功能。而「严厉处遇」与「有罪判决」构成了刑罚双向沟通功能不可或缺的整体。作为「赎罪仪式」的刑罚，鉴于「赎罪」完全是向后看，针对犯罪行为的响应，其严重程度也必须对等于犯罪行为的严重程度，因此也说明了为什么「罪刑必须合乎比例」。

本文系“刑法哲学反思”专题第5期

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