由于社会的变动不居、立法者的有限理性以及成文法的天然局限性，法官在司法过程中经常会遭遇一些被称之为疑难案件的情形：由于法律语言的模糊性，法律条文的涵义时常无法加以确定；不同的法律规范之间有可能冲突，使裁判者无所适从；法律存在漏洞，无法涵盖现实中出现的新奇案件；在特定案件中，严格依据法律条文所作裁判可能会背离规范原意，抵触正义的要求{1}。当面对这些疑难案件的时候，不同的法官可能会采取不同的司法策略：一些法官会不拘泥于法律条文本身，在法律条文没有明文规定或者无先例可遵循时，借助于解释或推理的技术来进行创造性司法，化解法律的难题；而有的法官则显得比较保守，严格遵循已经确立的规则来 35 43353 35 15231 0 0 3233 0 0:00:13 0:00:04 0:00:09 3233案，在遭遇疑难案件时，常以法律没有明文规定为由，拒绝当事人的诉讼请求。在这不同的策略背后，体现的是法官不同的司法哲学。对于采取前一种策略的法官而言，通常认为法官不仅仅是单纯的规则适用者，法官在疑难案件中还可以充当立法者的角色，弥补法律漏洞或者续造法律。这样的法官往往将自己看作社会工程师，主张通过司法途径来使法律制度回应社会的变迁，为了推动社会进步，他们甚至可能超越法律条文或偏离先例。这种司法哲学通常被称之为司法能动主义（judicial activism）。与此相反，后一种法官则坚持司法者应该严格遵循已经确立的规则来办案，反对法官充当立法者的角色，其通常会回避那些以法律形式显现出来的重大社会问题，主张通过立法机关对法律的立、改、废来回应社会变化。这种司法哲学被称之为司法消极主义（judicial passivism）。由于其主张司法机构的自我约束和自我克制（self—restraint），又被称之为司法克制主义。

[德]阿历克西著

舒国滢译

《法律论证理论》

北京：中国法制出版社2002年版

在疑难案件中，法官的司法哲学对案件的判决结果具有决定性影响，因为从哲学诠释学的角度来看，在法律适用过程中，法官的“前见”会融入其对法律理解或解释，会影响到法官的司法策略，并最终决定案件的结果。美国著名法官卡多佐曾经说过，“每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。”{2}著名法学家德沃金也曾指出，“在法理学（笔者注：法官的法哲学）与判案或法律实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界线。……法理学是判决的一般组成部分，亦即任何依法判决的无声开场白。”{3}尽管司法哲学对于疑难案件的判决有重要影响，但在时下的学术讨论中，学者们常将关注的焦点集中于司法技术，而对司法哲学却鲜有论及。考虑到司法哲学关涉法官对于自身角色的定位，并对疑难案件裁判结果具有重要意义，因此颇有探讨的必要。在本文中笔者拟以两种代表性的司法哲学，即司法能动主义与司法消极主义之间的争论为切入点，对疑难案件中的司法哲学进行学理上的解析；在此基础上，结合时下的法治实践，就中国法官在疑难案件中的角色定位问题，谈谈个人的看法，不当之处，敬请方家指正。

[美]卡多佐著

董炯，彭冰译

《法律的成长法律科学的悖论》

北京：中国法制出版社2002年版

在法制史上的不同时期，曾有过不同的司法哲学。在法律形式主义盛行的17、18世纪，强调严格的权力分立，不承认法官的自由裁量权；法官被定位为类似自动售货机的角色，仅仅负责投入法条和事实的原料，然后产出司法判决的成品。即使在疑难案件中，法律形式主义者也坚信法律中存在一个可以适用的，可以逻辑引出的规则和原则来化解法律难题，法官仅仅是法律的发现者和宣告者。因此，在法律形式主义占据统治地位的时期，主流的司法哲学是极端的司法消极主义。法律形式主义后来在欧洲大陆受到了目的法学、利益法学和价值法学，在美国受到了现实主义法学的激烈批判和深刻检讨。德国价值法学的代表人物拉伦茨认为，法律的适用并不仅仅是逻辑三段论的应用，其时常需要法官的价值判断{4}。美国现实法学主义法学大师卡多佐法官也曾指出，司法的最高境界是立法而不是发现法律{5}。自由法学的代表人物埃利希甚至提出了一种激进的司法能动主义。他认为，法律一经制定出来，就已经过时了。它既难管理现在，遑论未来；因此主张法官可以不依据成文法的规定，而是根据其自由发现的法律进行判决{6}。经过理论层面的清算，严格的法律形式主义影响日趋式微，人们已经不再认为司法仅仅是对法律的机械适用，而是一个充满创造性的过程，司法能动性逐渐获得承认。

[美]卡多佐著

苏力译

《司法过程的性质》

北京：商务印书馆1998年版

时至今日，尽管已经没有多少人还死守那种极端的司法消极主义立场，然而，极端的司法消极主义的失败并不意味着司法能动主义的彻底胜利。相反，法律界一直不乏对司法能动主义的批评之声。在当下，司法能动主义与司法消极主义这两种代表性的司法哲学之间的争论仍在继续{7}。因此，我们有必要对这两种代表性的司法哲学之间的论战进行一番梳理和分析。透过这种分析，可以更好地理解和比较两者之间的优劣，并寻求一种法官在疑难案件中的科学定位。

（一）司法消极主义对司法能动主义的批评

主张司法能动主义者认为，在疑难案件中，法官可以充当立法者的角色，发挥更为积极的作用；法官并不是一个被动的、消极机械的规则适用者，其具有扬弃有限的法律文字而追求他们所认为适当的、正确的意愿的权力。司法能动主义正视法律局限性，主张通过发挥法官的能动性来弥补成文法之不足。然而，主张司法消极主义者对于法官的能动司法提出了质疑。在主张司法消极主义者看来，法官的职责是适用法律而不是立法，创立新的法律是立法机关的职责，而非法院的职责；司法机构的角色是保守的，它不应该积极参与社会的变革。具体而言，主张司法消极主义者的理由主要有两个：

第一，司法能动主义不具有合法性。在三权分立的民主政体下，立法者、行政官员等民选的人员才是正当的决策者，这些人员因为他们所持的政策立场、施政理念而被人民选举出来担任职务并向选民负责，选民可以通过选举制度来对民选官员的决策进行制约。如果法官成为了决策者，则违背了社会应由多数人治理的民主原则，因为法官不经选举产生，他们不用为自己的决策向选民负责。而且，法官通过创制法律积极参与决策，违反了权力分立的原则，导致了法律创制与法律适用合二为一，这有可能会出现孟德斯鸠所担忧的情况：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将会对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”{8}

[法]孟德斯鸠 著

张雁深译

《论法的精神》

北京：商务印书馆1963年版

第二，司法机构缺乏决策的能力。主张司法能动主义者认为，法官可以充当立法者的角色，在疑难案件中弥补法律漏洞或续造法律。法官不仅仅是被动的规则适用者，同时也是决策者。但主张司法消极主义者却反对法官成为决策者，因为与立法机构相比，司法机构存在着诸多的制度限制，这使得司法机构缺乏进行科学决策的能力。

首先，司法机构缺乏全面收集信息的能力，这极大地限制了其决策的能力。法官的裁判活动要受到正当程序的限制，法官一般不应收集当事人所未提供的信息，而主要依赖于当事人所提供的信息。但当事人所提供的信息有限，很多时候当事人只提供对自己有利的信息。而且，大多数法官仅有法律和办公的助手，不可能像立法者和行政官员那样，拥有社会科学家、工程师或其他能够提供更多信息的分析人员。这些因素导致法官常常无法收集全面的信息，进而作出科学的决策。

其次，由于司法机构具有被动性，往往使其无法制定出全面有效的政策。司法机构奉行不告不理的原则，不能主动去处理案件，其必须等到当事人起诉之后才参与到案件中来，因此，司法决策的起步通常比较晚。而且，由于诉讼当事人及其律师限定了争议问题，法官必须把自己的判决与每个具体案件中出现的特定情况联系起来，法官没有像立法机构那样确定自己政策内容的自由。这些因素使得法官很难规划或制定有效的覆盖面广的全面性政策。“与通过全面方式或者直线式地制定特定政策目标相反，法官们往往通过东拼西凑地制定政策，这些东拼西凑的东西并非精心构思的或全面计划的必要组成部分。在这种拼凑起来的司法政策中，有许多断断续续、裂缝以及漏洞。”{9}

宋冰编

《读本：美国和德国的司法制度及司法程序》

北京：中国政法大学出版社1998年版

另外，法官无法有效评估和检查自己判决的影响或效果。法官通常不能改变主意而把某项判决收回并加以更改，因此其总是欠缺动力去检查自己政策的执行情况。相反，立法机关可以在其愿意时重新处理某项问题，并改变某项法律，行政官员可以在连续执行政策的基础上更改自己的规则。

第三，司法机构参与制定政策，会导致陷入社会冲突并损害到司法机构的权威。

在主张司法消极主义者看来，现代社会是一个价值和伦理多元的社会，在许多重大社会问题上不存在社会共识，法官的判决很难让不同的利益群体满意。因此，司法机构应当有所为，有所不为，避免涉入重大的政治或伦理冲突。如果司法机构过度介入社会重大问题的争论，试图在司法过程中解决重大的社会冲突，可能会使自己陷入政治冲突的漩涡。即便是在司法机构享有很高权威的美国，在其司法史上，也不乏由于司法机构的积极司法而令法院陷入尴尬境地的事例：杰克逊总统因为对美国联邦最高法院的判决不满，公然与最高法院对抗，他曾愤怒地说道：“约翰·马歇尔已经作成判决，现在就让他自己去执行吧！”{10}罗斯福总统因对联邦最高法院屡屡否决有关新政的法案极度不满，于是提出“法院填塞计划”（court packing plan），对最高法院一度形成了极大威胁，后来只是因为联邦最高法院主动改变司法决策才化解了危机{11}。

H．Abraham

The Judicial Process：an introductory analysis of the courts Of the United States

New York：Oxford University Press，5thed．1986

（二）司法能动主义的辩护

针对司法消极主义的批评，司法能动主义这样为自己辩护：

第一，司法能动主义可以有效弥补民主过程的不足。尽管司法能动主义所倡导的能动司法不具有民主性，违背了现代社会多数人治理的原则，但民主原则并非现代社会所追求的唯一价值，保障权利也是民主社会的理想，而民主过程的内在缺陷可能会损害到公民的基本权利。法国思想家托克维尔曾经指出，民主会产生多数人的暴政{12}。民主过程可能无法使少数人和弱势群体的权利得到有效的保障，正义的问题在立法过程中并不能得到充分有效的解决。而法院则可以保护在政治过程中上无法充分有效表达自己利益的少数派，因为司法机关处于中立地位，不会受到党派政治的影响。由于不必面对选民，对那些在正常政治过程中遭到忽视的人，只有法院才可能加以正视，进而照顾这些少数人群及其所代表的利益。因此，在司法积极主义者看来，法院成为决策机构非但不会妨害民主政治，反而有助于维持民主政治代表性的均衡{13}。另外，民主的立法机构往往处于超负荷状态而不能及时地为那些已经诉诸法院的社会问题提供解决方案。由于法官的职责是解决纠纷，按照法治的基本精神，法官不得以法律没有明文规定为由拒绝审判案件，不能拒绝对权利的保护，因此在立法者往往不能提供足够的规则的情况下，法官应当通过发挥司法能动性来化解法律纠纷，达到保障当事人权利的目的。

[法]托克维尔

董果良译

《论美国的民主》

北京：商务印书馆1997年版

第二，立法机构的决策能力并非没有缺陷，司法机构的决策能力亦有重大价值。司法消极主义认为，由于受到各种各样的限制，司法机构缺乏进行科学决策能力。但在主张司法能动主义者看来，司法消极主义是把司法部门的实际决策模式同立法部门或行政部门的理想决策模式相比较。事实上，司法部门在决策方面的局限性在立法部门或行政部门也同样存在。立法或行政部门的决策由于受到党派政治和私人利益集团的影响，决策的效率和民主性都存在着缺陷；由于受到任期的限制，其政策也往往缺乏连续性。而司法的决策能够弥补立法决策的不足。由于法官没有任期限制，反而有助于其持续不懈地推动某项政策的实施，保持政策的稳定性。因此，司法决策对于法律价值的实现具有重要意义。

第三，对重大社会问题的司法解决有助于强化司法权威。司法能动主义认为，一个公共机构的威信和地位的高低，不仅仅取决于要靠法律的明文授予，更重要的是该机构自己的表现。司法机关的权威和公信力的形成，有赖于该共同体的实践，有赖于那一个个里程碑式的案件，司法机构应当通过自己的创造性司法赢得公众的社会选择。纵观美国的司法史，联邦最高法院的能动司法，曾推动了法律领域中许多革新，也为其赢得了尊崇的社会地位。

（三）对两种司法哲学争论的评价

从司法能动主义与司法消极主义之间的争论来看，我们很难简单地说谁对谁错，因为两种司法哲学所侧重和追求的是不同的价值。司法积极主义偏重法律的灵活价值，因而将法官定位为一个决策者，主张充分发挥司法能动性；而司法消极主义则更珍视法律的安全价值，强调法官要遵循和服从立法者的决策，将法官定位为立法者的代理人。笔者认为，灵活和安全这两种价值对于法律而言都至关重要，关键是在两者之间保持一种平衡。正如庞德所说，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性和变化必要性这两种彼此冲突的要求。”{14}法官在司法过程中必须尽力去平衡稳定和灵活这两种可能互相冲突的价值。当社会形势要求法官能动司法的时候，法官不能忽视正义的要求，必须勇敢地行使自由裁量权，弥补立法的不足；但法官又不能走极端，在一般情况下，法官应该对立法者的判断保持一种尊重，尽量按照立法者的价值判断来司法，法官绝不能率性而为，将法律弃置一边，按照自己的主观臆断来司法。法官所需要的是一种司法所独有的审慎的态度，努力去寻求能动与自制之间的平衡。正如有学者所指出的，“当代社会日新月异，已经变得这么复杂多元，普适性的法律的地盘在缩小，临机应变的判断的需要在增强，完全的可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。但是，还必须看到另一方面，法律之所以为法律，还在于它能够一视同仁，给熙熙攘攘的人世间提供足够的安定预期。为此，在万变之中确立不变的规范根据，防止具体判断的主观性流于恣意，迄今仍是法学家不可推卸的责任。”{15}

季卫东 著

《法治秩序的建构》

北京：中国政法大学出版社1999年版

另外，需要注意的是，所谓的司法能动主义或司法消极主义，究其根本，不过是法官在行使裁量权时的一种态度。但无论是能动司法还是消极司法，法官都必须坚持依法裁判的原则，尽管其在某种程度上可以塑造法律的边界，即便是主张司法能动主义者，也认为存在着某些司法权不可逾越的法律界限。比如，在美国的司法实践中，就产生了判断某项争议是否适宜于由司法机构来处理的“可司法性”标准。一项社会纠纷如果要具备可司法性，必须具备四个条件：1．存在法律意义上的“争议”；2．原告必须具备诉讼“资格”；3．案件必须是成熟的；4．案件不能是已经失去意义的，即不能具有“既往性”{16}。依据该标准，一些纠纷如政治问题、学术或体育竞技方面的纷争就不被视为法律意义上的争议，不宜由司法机构来处理。同样，即便是主张司法消极主义者，也不能动辄就以法律无明文规定为由武断地拒绝处理某些法律纠纷。

（一）中国法官在疑难案件中的实践

在当下中国的法治实践中，法官的裁判活动表现出更多的司法消极主义的特征：法官判案时尤为强调有无法律的明文规定，对成文化的法典非常依赖，机械司法的观念盛行。之所以如此，与主流的法律观念及相应的制度设计不无关系。就我国目前的法律意识形态而言，法律决定论的色彩浓厚，法律条文至上的倾向突出，不主张法院或者法官创造规则，而只是在法律适用的过程中机械地适用规则。在这种观念的指导下，相应的制度设计也倾向于限制法官的能动司法。一般而言，法官的能动性主要体现在法律适用过程中法律解释权的运用上，但中国目前的法律解释制度倾向将法官的解释权从法律适用的过程中剥离出来，由高层的机关垄断法律解释权，使司法过程尽可能成为一个机械适用法律的过程{17}。有学者曾经这样评价我国现行的制度设计：“往往看不到对法官主观性的承认和鼓励，看到的是培养法官机械操作的刑事法律制度的运行。……‘两高’大量的司法解释窒息了法官主观能动性的发挥，桎梏了法官对法律的理解和自由裁量”，立法者和最高司法机关通过立法解释和大量的司法解释来对权力进行控制并对法官的自由裁量权进行控制。这使得法官在进遇疑难案件时，首先想到的就是去找细致繁琐的司法解释，或者申请本级法院向上级法院请示汇报，或者寻求最高法院的批复{18}。这种体制下，被誉为法律帝国王侯的法官不过是一个传声筒而已，毫无主动性和积极性，因此鲜有司法能动主义的生存空间。法院动辄以法律无明文规定为由拒绝受理案件。广西壮族自治区高级人民法院甚至在其内部文件（桂高法{2003}180号文件）中规定，下级法院对十三类案件暂不受理，理由是这些案件法院解决不了或不适于通过司法途径解决[1]。

张志铭 著

《法律解释操作分析》

北京：中国政法大学出版社1999年版

当然，与这种普遍的司法消极主义实践相对照，在中国的司法场景中，偶尔也会出现一些司法能动主义的实践。比如，北京市海淀区法院在“田永诉北京科技大学案”中的判决，将大学生与高等院校之间的纠纷纳入了行政诉讼的渠道[2]；在贾国宇案件中的判决首次承认了精神损害赔偿请求权[3]；最高法院曾在齐玉苓案件中作了一个司法批复，开启了宪法司法化的先河[4]。这些能动主义的司法实践曾得到社会公众和法学家们雷鸣般的掌声与喝彩。

不过总体而言，由于受到正式制度的制约，在中国的司法实践中，司法消极主义还占据主流地位。但这种司法理念已经受到了法学界的批评{19}。越来越多的学者主张法官借助于法律方法去创造性司法{20}。由最高法院所主导和推动的司法改革中也一再强调要提高司法能力，显示出司法能动主义的倾向[5]。

（二）倡导一种温和的司法能动主义

在当下的法治建设中，法官在遭遇疑难案件时应当如何准确定位？应当秉持一种什么样的司法哲学？笔者对此问题持一种折衷的立场，倡导一种温和的司法能动主义。这种温和的司法能动主义主张：法官在遭遇疑难案件时，应当抛弃那种机械的法律形式主义司法理念，充分发挥法官的能动性，尽可能运用司法技术来解决法律难题；但在创造性司法时，应当持一种审慎态度，努力在能动与克制之间维持一种平衡，避免陷入政治和社会冲突中，损害司法的权威。

之所以主张司法能动主义，理由在于：

首先，中国社会正处在一个转型过程中，社会各方面的制度都在进行着重大的调整，旧的利益格局逐步被打破，但新的格局尚未建立起来。因为新旧体制的交替，现实中更容易发生各种各样的新奇案件，而立法机关很多情况下又不可能及时地做出反应，只有通过司法机关的创造性司法活动，才可以有效地解决纠纷化解社会冲突，为改革的平稳推进创造一个良好的法律环境。

其次，法官在个案中的创造性司法，可以为通过立法途径改革法律制度积累经验。司法机关的人员由于直接面对社会中的纠纷，因此更了解实际情况，通过实践中的创造性司法，可以为法律制度的革新积累经验。当个案中的经验积累到一定程度，再通过立法的途径对法律进行较大幅度的修改，能够避免出现剧烈的社会震动。法官的能动司法，其实并不会威胁到立法权，相反可以弥补立法的不足。“……我们也不能假定，由一些通情达理的人所组成的立法机关会坚持要求对纠正小错误及不当之处的事情也享有排他性权利。如果立法机关要求这种排他性权利而且也得到了这种排他性权利，那么立法机关就会始终忙于修正其自己颁布的法律，而且常常是修正一些微不足道的要点；这显然是不切实际的，因为还有其他的和更为迫切的政治要求压在当代立法者身上，而这要求已足以使他们穷于应对了。再者，即使最终作出了必要的修正，受字面含义揭示法规的原则束缚的法官在此同时所造成的不公正现象却依旧无法得到纠正。”{21}

更重要的是，司法能动主义有助于增强司法权威。如果一个国家的司法机构总是表现得缩手缩脚，不能有效地解决社会问题，那么就很难树立起自己的威信；如果司法机构不能在解决纠纷方面表现出自己的独特优势，那么将失去其存在的必要性。须知，公共机构也要经历社会的公共选择。为什么在目前的中国，有许多老百姓不愿意将纠纷诉诸于司法机关，而更愿意去上访，去找媒体报道，有许多商人更愿意去通过仲裁的途径来解决纠纷，原因就在于我们的司法机构存在着功能缺失。许多人都很羡慕和推崇美国法院在美国社会中的地位，但美国法院这种社会地位的形成与其解决社会问题的能力是分不开的。中国的司法机构权威的塑造，还需要其自身的表现。

笔者之所以倡导一种温和的司法能动主义，原因在于：

首先，中国的司法机构面临较多的制度障碍，因此其不能也不应过度能动。司法活动不是一种纯粹智识性的活动，而是一种高度社会化的实践，其必然受到社会权力结构的制约。按照现代民主和法治理念，司法机构应当是保守的，解决社会问题的重任更多的是靠立法机构而不是司法机构。在奉行三权分立的国家，司法机构的能动主义司法可能面临较少的体制制约，而中国目前是一府两院的政治架构，司法机构仅仅相当于政府的一个部门。在此环境下，司法机构的任何创新都必须顾及其他政府部门的反应，必须考虑现有的体制。

其次，中国司法机构还欠缺必要的权威和社会公信力，缺乏解决重大社会问题的能力。司法能动主义在一国要得以盛行，需要该国的司法机构在社会中具有较高的权威和社会公信力，司法机构的决定能够被社会公众认同和接受。显然，中国的司法机构还不具备这些条件。广西高院的做法虽然遭到许多学者的批评，却也折射出司法机构的无奈。一些法官也曾想作出一些开创性的判决，但是却忌惮司法过程中的种种风险{22}。因此，在中国目前的环境下，法官一方面需要通过创造性司法去树立司法的权威，另一方面也需要对其所面临的环境有足够清醒的认识。因此，温和的司法能动主义将是一种具有现实合理性的选择。

梁迎修著

《法官自由裁量权》

北京：中国法制出版社2005年版

基于中国的法治现实，笔者倡导一种温和的司法能动主义，期望在法官在裁判疑难案件时能够创造性司法，并尽可能维持一种能动与克制间的平衡。但无论如何，法官在发挥司法能动性时，必须坚持法治的原则，不得超越法律的范围。作为法律守护神的司法机构如果不能够遵循法律的限制，那将是对法律权威的最大破坏。中国目前的司法改革正在如火如荼地进行，许多地方不乏创新之举，但这种创新必须遵循合法性的原则{23}。司法能动主义决不是提倡违法司法，而是通过创造性司法，来推进法律的发展。这种司法能动性仍是立足于现有法律，根据法律的精神和目的去司法，而不是置既有的法律限制于不顾去突破法律。惟有立足于法律而又不拘泥法律条文，通过创造性司法去回应正义之需求，那才能够真正体现法官对法律的忠诚。

➤本文系“疑难案件”专题第4期

➤原文载《河北法学》（2008年02期）

➤感谢梁迎修老师授权法思公号推送本文