五十年前打出四成打击率的最后一个球员是现代最伟大的击球手，他在每个投球之前都构造出了一种理论。—德沃金

在法律人的日常法律实践中，法律理论处于怎样的位置？法律理论有用吗？对这个问题，英国的宪法学先贤戴雪（A. V. Dicey）早在1879年就有所回应，他毫不客气地把法理学比喻为“从执业律师鼻孔里冒出的臭气”{1}。戴雪的意思无非是说，法律理论对法律实践的无能和不必要。在今天的智识氛围中，一种反理论的姿态则最鲜明的体现在实用主义这一派别中—尤其是为美国法官理查德·波斯纳（Richard.Posner）所代表的最有影响力的实用主义版本。波斯纳宣称，法官们始终应当以一种向前看的、反教条的、试验性的、结果导向的风格来裁判他们所面对的案件。可以说，波斯纳所主张的不啻是一种与理论无关的“实践型方法”。

不过，严格说来，波斯纳并没有完全否认法律实践中“理论”的价值，他真正彻底予以反对的是一种属于“规范性道德理论”范畴的法律理论。波斯纳曾这样写道，“法律需要理论，但那是社会科学的理论，也就是说，历史、心理学、生物学、经济学、人类学、社会学以及博弈论可能有助于我们更好理解道德规范的起源、范围、决定因素以及有效性，而道德规范在我们以及一切社会的社会控制体系中都扮演了一个重要角色。而无人需要的是规范性的道德哲学，或建立在规范道德理论或后现代反理论基础上的，或与之并行不悖的那样一种法律理论。”{2}因此，为波斯纳的实用主义提供支持的是一种与规范性道德理论彻底绝缘的经验性的社会科学理论。据此，波斯纳试图把法律从“道德理论”这个所谓的重大神秘制造者中解脱出来。

[美]理查德·波斯纳

《道德和法律理论的疑问》

苏力译

中国政法大学出版社2001年版

国内法学界和实务界对波斯纳式的实用主义并不陌生，并且不乏形形色色的响应者。我们虽然未必到“言必称波斯纳”的程度，但对“道德理论”的反叛姿态已有逐渐蔓延的趋势。类似“法治”、“民主”、“权利”等传统法理学概念研究被明确指控为作茧自缚，陷入所谓“大词法学”和“宏大理论”的陷阱。不少论者也像波斯纳一样疾呼：加强对法律实践的社会科学指导，或更多的引入经验性的实证研究。道德理论的命运似乎只能是：要么是“假大空”，要么是“意识形态般的压制”，要么两者兼具。

实用主义可靠吗？法律实践真的无需任何道德理论吗？在《身披法袍的正义》（Justice in Robes）这本著作中，罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）为我们提供了一份值得思考的回答。德沃金不仅对实用主义进行了深入的批判，而且对法律实践中的“道德理论”进行了坚决的捍卫。毫无疑问，这本充满智识挑战的书，是德沃金自《法律帝国》（Law’s Empire）以来，在法哲学领域中最重要的作品。如果说《法律帝国》着力于提出“整全法”这套实质性的法律理论，那么《身披法袍的正义》则有意在法律理论的方法论层面“拨乱反正”。值得指出的是，在对“道德理论”的捍卫中，德沃金实际上辟有两个战场，他既批判了实用主义，又批判了分析实证主义。{3}不过，由于本文有限的篇幅不可能顾及到德沃金对分析实证主义的批判，因此我们将专注于德沃金与实用主义者的论辩。在这场交锋中，德沃金的根本目的在于，为一种法律实践中的“理论内置型方法”进行辩护—即道德理论与法律实践是相互嵌入、无可分割的。

前面提到，德沃金所要捍卫的不仅是“理论”，而是“道德理论”。相应地，实用主义反对的也不是某种社会科学的理论，而是规范性的道德理论或道德哲学。因此，为了彻底驳倒实用主义，德沃金必须向我们阐明法律理论为何属于一种道德理论的形式。在《身披法袍的正义》的序言部分，德沃金通过聚焦于法律的教义性（doctrinal）概念的性质这个问题，集中向我们阐明了规范性的道德考量在法律命题的真值条件中所具有的关键意义。

在德沃金那里，所谓法律的教义性概念是指，人们对某个司法区域内的法律要求什么、禁止什么、许可什么或授权了什么所作的陈述与主张。在日常法律实践中，法律人和公民运用的正是教义性的法律概念，它具有重要的实践意义。不难发现，德沃金所提出的这个教义性概念即是《法律帝国》中所提到的“法律命题”（propositions of law）的另一种说法。根据德沃金，法律命题具有真假值。质言之，在政治共同体中，我们无法否认，法官的决定作出必须符合真实的法律命题之要求。因此，法律命题的真值问题—也就是何种条件可使法律命题为真—就成为法律理论最核心的问题。

那么，道德是法律命题的判准吗？道德又如何成为法律命题的真值条件呢？在对法律的教义性概念所做的一般性说明中，德沃金经由构筑法律理论必须具备的四个阶段—语义学阶段、法理学阶段、教义学阶段以及裁判阶段，从而解答了道德是如何决定法律命题的真值的。首先，语义学阶段所要厘清的问题是：“法律的教义学概念其功能应当是什么”。在这个问题上，德沃金否定了法律是一种标准型概念以及自然种类概念的看法。标准型概念所发挥的功能是提供识别事物的判准，使人们透过这个判准来认识事物，例如单身汉这个概念，我们大致都认可该概念的用法有一个正确标准—即“单身汉”是指未结婚的成年男性。自然种类概念所发挥的功能则是通过提供事物的“物理或生物结构”来使人们认识事物，例如“老虎”这个概念的本质在于老虎DNA的结构。在德沃金看来，上述这两种概念类型都无法说明法律这种复杂的规范性实践，因为我们对“法律实践所提出的要求什么”这个问题是有争议的。由此，德沃金认为法律的教义学概念只能归属于解释性概念（interpretive concepts）的范畴，而解释性概念的功能就是鼓励我们去反思并且争论法律实践提出了什么样的要求。重要的是，一旦我们承认法律是一个解释性概念，那么当继续追问人们何以会对法律要求什么产生争议这个问题时，一种最具吸引力的回答就是，法律实践是一种规范性的道德实践，正是由于我们把价值和目的归之于这种实践，所以人们在这个实践中形成的特定主张才是有争议的。

其次，在法理学阶段，德沃金指出，对法律实践之道德本旨或目的的反思毋宁反映了法律是一个愿望性（aspirational）概念，其具有明显的政治性价值。在这个阶段，对教义性概念的反思就和愿望性概念的反思统合在一起。德沃金进而指出，任何对愿望性概念作出最佳理解的理论都必定是在政治的道德性中进行的一次操练。{4}在这个思路下，道德显然构成了法律命题的真值条件。而众所周知，德沃金在《法律帝国》中所确证的法律价值是整全性，即整全性要求“政府对所有公民，必须以一个声音说话、以一个具原则性且融贯的方式来行动、把自己对某些人所使用的正义或公平之实质性标准，扩张到每个人”。{5}

[美]德沃金

《法律帝国》

李冠宜译

时英出版社2002年版

再次，在教义学阶段，德沃金认为我们要根据在法理学阶段所确定的价值来构建对法律命题真值条件的一种解说。在这个阶段上，就德沃金的整全法而言，整全法所设定的解释性问题依然是道德性质的问题，因为最终予以适用的原则必须是与过去法律实践相融贯之诸原则中最具道德吸引力的标准。所以，道德考量仍然具有决定意义。当然，像规范实证主义可能会在法理学阶段承认道德的相关性，而在教义学阶段通过其所支持的来源命题而把道德排除在法律识别过程之外。由于本文目的主要在于阐释德沃金对实用主义的批判，所以有关整全法观念与规范实证主义的论辩在此暂予略过。

最后，德沃金向我们指出了法律分析的第四个阶段—裁判阶段。就德沃金所确立的法律实践的整全性价值来说，其贯通于教义学阶段和裁判阶段，因此裁判阶段并不具有独立于其他阶段分析的意义。但是，像规范实证主义者会承认法律漏洞的存在，从而在法律识别理论之外发展出独立的裁判理论，以告诉法官在诸如无法律可循时在道德上应该如何裁判案件。不过，撇开上述差异，法官的判决都是在根据道德的要求作出的。这种道德的要求或者是通过法理学阶段以及教义学阶段而一并注入的，或者是仅在裁判阶段本身单独注入的。

总而言之，在对上述四个阶段的说明中，德沃金阐明了道德在法律命题的真值条件中的决定性意义。其中，最重要的是，法律是一个解释性的价值概念，它具有道德本旨，正是这个道德本旨决定了法律命题的真值。所以，德沃金倡导我们确立这样一副智识地图，即“我们可以不把法律当作是与道德分离的，而是把它作为道德的一个部分。”{6}通过这副智识地图，德沃金为道德理论与法律实践的内在相关性提供了最基本的证成，并为对实用主义的批判提供了必要的基础。

《身披法袍的正义》对实用主义的批判实际上可分为两个方面，除了波斯纳的法律实用主义版本，德沃金还把矛头指向了为理查德·罗蒂（Richard Rorty）所代表的哲学实用主义版本。尽管波斯纳的实用主义版本较之罗蒂的版本更少哲学性且更具实践性，但德沃金提示我们，在波斯纳的著述中确实有罗蒂式哲学论据的呼应，因此我们有必要先来处理实用主义的哲学论题。

罗蒂对理论的反对姿态表现为，他要求我们放弃任何关于“法律真正是什么”或“哪些制度真的是正义的”这类陈述。这即是说，罗蒂根本否认法律命题有其真值，换言之，在分析的最初的语义学阶段，法律的教义性概念被罗蒂激进地视为一种伪造的概念。在罗蒂看来，这类带有客观真值主张的陈述构造了某种独立存在的“实在”( reality )，客观的真理作为“明明白白地存在”(out there)，就在宇宙里等着法官或其他的任何人去发现。罗蒂指出，根本就没有这样的客观真理存在。罗蒂认为，当我们说“种族灭绝真的是邪恶的”、或者“言论自由真的是一种基本权利”的时候，我们至多是在参与一种语言游戏，通过这种语言游戏，我们创造了我们诉诸的“道德实在”；但如果我们把这些命题视为客观的真理，那么我们就会犯思维上错误。罗蒂反理论的立场被德沃金归纳为实用主义反对道德理论的“形而上学”论据。{7}显然，这一论据一旦成立，就会釜底抽薪式地导致道德理论在法律实践中的全面废弃。

就罗蒂的这个形而上论据而言，德沃金准确地指明，罗蒂实际区分了思想与言说的两个层次，即内在层次和外在层次。{8}根据罗蒂，诸如法律这种实践性事业是在内在层次上展开的，即法律人对法律的陈述是有关法律是什么的陈述。而外在层次则表现为，哲学家在谈论这种实践性事业而非参与它们；在这个层次上，“糟糕的”法哲学家认为法律人力图去发现“法律真的是什么”。德沃金指出，“罗蒂想要占领的就是这个层次：他自己现在占领着这个外在的层次，他想说这些外在的主张是形而上学的，是基础主义的以及是其他什么糟糕的东西。”{9}但是，德沃金尖锐地指出，这个外在的层次根本就不存在。我们无法从言说的整个事业逃到一个不同的超验的话语层面。这就是说，哲学家的理论主张和其所接受的相对应的普通主张之间并不存在意义上的差别，哲学家的理论话语无法具有完全独立于由任何实践赋予它们的意义的含义。它是在法律实践的范围之内，而不是在某些想象中与法律实践无关的外在的哲学层次上作出的。

这样，德沃金就有力的回应了来自于罗蒂哲学实用主义的形而上学论据，因为罗蒂所指责的那种所谓糟糕的哲学立场根本就是一种虚构。在德沃金看来，罗蒂的实用主义实际上是把他劫持到某种虚构的外在于实践的哲学层次上。在“种族灭绝是不正义的”和“种族灭绝真的或客观上是不正义的”这个陈述之间，无论我们如何穷尽脑汁，都无法找出一点区别。

其实，罗蒂的形而上学论据不啻是属于一种“外在怀疑论”(externalskepticism)。但是，根据德沃金，在道德领域，询问是否在世界上存在着道德实在是没有意义的；道德话语的客观性简单地来自于其敏感于理由以及我们有能力使得价值观点接受理性检验和讨论。早在《法律帝国》，德沃金就明确指出，“我们使用客观性这个语言，并不是用来赋予我们通常的道德或诠释性主张，以不同的形而上学基础，而是用来重复那些主张，或许较精确地讲，就是用来强调或限定它们的内容。”{10}在德沃金看来，“外在怀疑论”立于诠释争论之外来讨论道德的客观性，因此实为一种阿基米德主义{11}。对此，德沃金不无讽刺地说，“如果我们是外在怀疑论者，那么在某个风平浪静的哲学时刻、远离道德或诠释的战争，我们会对所有这些意见的哲学立场，采取一个外在的怀疑论观点。”{12}

对德沃金来说，一种真正值得认真对待的怀疑主义只能是内在怀疑论的。在一般的意义上，内在怀疑论坚持，肯定性的价值判断既不真也不假，它具有不确定性（indeterminacy）。《身披法袍的正义》中对内在怀疑论并未有集中论述。但是，在其他地方，德沃金多次驳斥了以批判法学运动为代表的内在怀疑论之主张。例如，在《客观性与真理：你最好相信它》（Objectivity and Truth: You’ d Better Believe It）这篇文章中，德沃金指出，内在怀疑论提出的是一种缺省命题(the default thesis)，即内在怀疑论把道德和法律中的价值判断之不确定性主张看作一项缺省值。德沃金要我们注意有关道德判断的“不确定”（indeterminacy）和“不确信”（uncertainty）这两种主张的差异：后者作为一个较少抱负的消极主张可以不提供论证；前者则相反，不确定性命题作为一个积极主张，它必须进而诉诸于实质性的理由，因此缺省命题不能再予以维系。{13}实际上，内在怀疑论不可能怀疑到底，它一定要预设某个实质价值判断的真理—即主张道德判断之不确定性，因此无法自动豁免于理由和论证。

在德沃金看来，在法律界最具影响力的实用主义版本当属波斯纳的更少哲学性的版本。波斯纳并不想把自己的主张建立在任何哲学命题基础上，他认为自己关于法律裁判的观点是独立自足的。质言之，在波斯纳那里，法官和律师面对案件应当尝试不同的解决办法，从而来确定哪一个是凑效的或可以使事情变得更好，在这个过程中，任何宏大理论都是不相关的。这样，波斯纳的实用主义形式在法律理论的裁判阶段整个地展示出来，而不依靠任何一个在前的理论分析阶段。所以，用德沃金的话来说，这种实用主义“没有关于法律的教义性概念之性质的观点，没有关于当代法律实践应当如何最佳辩护的观点，没有关于法律命题真值条件的观点。传统法理学的一切行头，在向前看的、工具性的、手段一目的的精打细算的劲风之中，统统一扫而空。”{14}

可见，波斯纳的法律实用主义最核心的主张就是，无论道德理论在日常生活或政治领域中具有怎样的影响力，其都与法官的判案无关，因为法官有波斯纳所提供的可资运用的更好的实践性方法来达成特定的目的。但是，德沃金尖锐地指出，“试验性的确定哪个裁判办法是奏效的”之主张是让人费解的，因为波斯纳拒绝说明，如何判定一个判决的哪些后果是最佳的，或者拒绝确立一个独立自足的标准去判断什么意味着是奏效的。在这个问题上，德沃金的工作恰好就在于为法律实践的整全性提供充分论证，即把法律的道德目的看作旨在达成一种平等主义的法律与共同体结构。因此，波斯纳也应该为我们提供“法官应当如何判定最佳后果是什么或如何是奏效的”的理论论证。另一方面，德沃金也指出，在波斯纳版本的实用主义里，最有可能诉诸的论证是福利主义的功利论证，即“仅当一部法律或一个司法判决的结果使人们总的或者平均的经济状况变得更好之时，该法律或司法判决才改善了事态。”{15}然而，对于功利主义，波斯纳并没有提供充分的辩护理由。波斯纳应该可以预料到，如果他真的提供了这个理由，且不说功利主义是否可行，至少他反对道德理论的立场就是自我拆台的。

概言之，在最需要提供理由论证的情形下，波斯纳的实用主义信条却不让我们为“宏大理论”操心，而仅仅以是否凑效来回避问题。这样，德沃金就向我们揭露了法律实用主义的最根本缺陷，即其主张的“空洞性”。法律实用主义鼓励向前看的努力，以追求一种它拒绝对其加以描述的前景。这无疑是一个最重要的批评。对此，德沃金运用堕胎案件这个美国极具争议的话题作了一个生动的说明。德沃金指出，假如决定者支持堕胎的理由仅仅是这种方案可以奏效，即在暂时尝试堕胎上的放任政策之后社会不安真的可以得以化解，那么放任的办法就是奏效的。但是，德沃金随即指出，在这个时候，反堕胎团体将会惊恐万状，并答复说，哪种前景不能证明放任政策是奏效的；恰恰相反，它将证明一场更为可怕的灾难，因为它最终使共同体变得麻木不仁。{16}在这里，实用主义没有解决任何问题，它所推荐的办法只能使我们束手无措，不可理喻。因而，颇具讽刺意味的是，自诩为实践型方法的法律实用主义本身却是不能实践的。

其实，波斯纳对实用主义之空洞性的指责并非没有回应。波斯纳的主要回应是，美国的法官们对他们的社会的正确目标拥有充分的共识，所以对这些目标没有必要作理论上的探究。在德沃金看来，波斯纳的这个辩护策略很难成立，因为在现代法律实践中，无处不存在广泛而深刻的分歧，例如在美国有关经济效率、安全以及环境保护的相对重要性，到种族正义与性别平等，都是争议重重。更重要的是，这个辩护策略也暴露了波斯纳对道德分歧的一个误解。这就是说，波斯纳之所以拒绝承认在法律实践中道德理论的作用，一个很重要的理由是，他认为没有哪种一般性的道德理论或论据，能够说服某人去接受他原本予以否认的某个道德判断。质言之，波斯纳认为，有关道德理论的共识不可能达成，因而没有哪一种道德理论能为道德判断提供一个坚实的基础。然而，以分歧来否定道德理论的重要性是一种很拙劣的论证，而“道德论辩是否会改变人们的看法？”也是一个很拙劣的问题。德沃金就此指出，“只有愚蠢的不可救药的乐观主义者才会认为好的道德理由总是能够打败原初的自利或相反的意愿。也只有独断的犬儒主义者才会坚持认为，道德论辩绝对道德论辩绝对无法产生任何实际效果，无论该论辩如何优越，或者无论其影响是如何通过中介发生作用的。”{17}在德沃金眼中，波斯纳俨然是一位十足的犬儒主义者。

波斯纳对共识的偏爱和对道德分歧的恐惧也表明了为何他号召法官们运用经验性的社会科学的实证理论。实际上，波斯纳抵触的是道德哲学，而不是道德社会学、道德人类学或道德心理学。就此，德沃金揶揄道：“波斯纳更愿意让司法判决建立在算术或数学的基础上，这样的话，它们就总是能够通过共识来获得解决。”{18}但是，我们之前的论述已经表明，根据德沃金，规范性的道德理由构成了法律命题的真值条件，当法官们必然面临道德问题的时候，把这些问题转变成数学或科学问题无疑于犯了基本的范畴错误。用德沃金的比喻说，就是“这就好比建议某个在代数问题上遇到麻烦的人去试一下罐头刀一样。”{19}

最后，德沃金还为波斯纳的实用主义版本指出了一种取代空洞论据的逃逸之路。德沃金认为，波斯纳本人可能提供了一种深陷其中却没有意识到的某种实质的、非工具主义的道德理论。有趣的是，德沃金为波斯纳贴上的道德理论标签是：一种持有充分的放任主义信念的达尔文式道德生物学。{20}据此，我们被说服，通过进化人类发展出的态度和性情将有助于人类的生存和繁荣。继而，我们就不应该相信自己辨别恰当规范的反思能力，而应信赖自然选择机制或类似机制。在德沃金看来，达尔文实用主义是一种实质性的和非工具性的道德态度。这种达尔文实用主义也解释了波斯纳在如下两个方面作出的区分，一方面是普通的未经雕琢的道德推理，另一方面是学院派的道德主义。显然，波斯纳急切地想要抵挡住任何不自然的经过精心构思雕琢的东西。在他那里，学院派的理论是不自然的、干预主义的、是由没有真正生活过的人所写的，以及最终都是危险的。{21}然而，达尔文主义的假说一方面也需要一个充分的证立；另一方面，它似乎确实没有什么吸引力但却受异常残酷无情的道德信念支配。正是基于上述这些判断，德沃金才毫不留情的戏谑波斯纳为“达尔文的新斗牛犬”。

在《身披法袍的正义》里，德沃金有力地驳斥了实用主义反对在法律理论中运用道德理论的两个论据。实用主义的哲学版本通过诉诸形而上学论据企图在法律理论的语义学阶段就把道德理论清除在外，但它所驳斥的却是一个自己虚构出来的主张，外在怀疑论误解了道德客观性的性质，因此是不可行的。此其一。其二，那种更具实践性的实用主义法律版本所推荐的看前看的、结果导向的以及试验性的方法完全是一种空洞的论据，这种完全定位于裁判阶段而抛开所有之前分析阶段的空泛裁判理论根本就不能实践，如要填充这个空的论据，就只能进一步诉诸于抽象理论。另一方面，功利主义的结果论也好，达尔文式的道德进化论也好，对于德沃金向我们揭示的波斯纳式实用主义的这些可能潜藏的观点，波斯纳自己并没有为之作出充分的辩护。

此外，在保卫理论的意义上，德沃金也把矛头指向了来自于或多或少具有实用主义气质的职业主义论据。职业主义者持有“像法律家一样思考”这一信条，而反对“像道德哲学家那样思考”。具体来说，职业主义者特别强调法律人通过一种受限的类比等推理技术来裁判，而拒绝把理论的种种宏大结构运用到法律问题上。然而，德沃金深刻地指出，类比而无理论是盲目的，对相似案件比较点的抉择必定是要由理论来完成的。在判案的实际过程中，“理论梯度的上升”(theoretical ascent)是无可避免的，道德理论毋宁内置于法律实践之中。

毫无疑问，德沃金的整全法理论作为一种实质性的道德理论与实用主义以及其他形形色色的反理论姿态形成了鲜明的对比。且搁置整全法理论本身是否最具吸引力这一不同问题，我们可以确定的是，《身披法袍的正义》中的相关论述至少帮我们澄清了道德理论在法律实践中扮演的角色。质言之，道德理论是内置于法律实践，而与法律实践结成一体的。毕竟，有关法律命题陈述不是经验陈述，也不是预测性陈述，而是规范性陈述。在法律实践中，法官对规范性法律命题之真值条件的说明是必不可少的，而这本身就无异于一项诉诸道德理由的抽象理论工作。归根结底，法律不仅是一种社会实践，而且是一种具有自我意识的和反思性的实践。在法律实践中，法律人关心其确信和推理是否合理可靠，他们努力用一种体现出反思、真诚以及一贯性的方式来证立他们的确信。在这个过程中，道德理论自然滋生并成长，因而，德沃金喻示我们，“理论自身便是第二自然。”{22}

所以，在法律这种具有内在反思性的复杂实践结构中，理论与实践实际上是相互嵌入的，我们根本无法从任何层面切割它们。对道德理论横加诋毁的实用主义错失了法律实践之内在结构的复杂性，因而它是不可行的。或许，如德沃金所指出的，实用主义作为一种反理论的主张，其可能的理据在于我们对曾经的意识形态灾难的强烈警惕，并由此倡导一种谦虚适度的态度。但是，真实的情况是，实用主义毋宁带来了另一个极端—即有关法律理想的犬儒主义。在这问题上，德沃金给我们的忠告是：“谦逊适度是一种态度，而不是一个名头。并不是说，当我们对有关我们作为人、公民以及官员的角色与责任的理论性难题掉头不顾之时，我们就算得上谦逊了：而是当我们以一种精神和勇气来面对这些问题时，我们才是谦逊的—这精神和勇气是在对我们自己的不可靠性的清醒认识之中锻炼出来的。”{23}这段话当值得我们谨记。