Vol.168 陈坤：法律、语言与司法判决的确定性| 法律与语言专题
简介
本文系“法律与语言”专题第4期。原载《法制与社会发展》2010年04期，为编辑便宜已略去注释，感谢陈坤老师授权法思公号推送本文。
作者简介
陈坤
山东大学法学院讲师
内容摘要
在哲学发生语言学转向之后，传统法律理论在诸多方面都受到了语言学的冲击。一些明示或隐含地以某种语义理论为依据来解决司法判决确定性问题的方案被提出，包括“法律术语方案”、“指称理论方案”以及“语法与解释规则方案”。严格说来，这些方案都无法解决问题。根本原因在于，在疑难案件中，语义模糊只是表象，其背后是某种常规实践方式或有效社会共识的缺乏；而对语义与概念的争论也只是表象，其背后是不同的关于结果的实质性考量。从而一个妥当的对语义学的评价就是：它也许能够澄清问题，但不能解决问题；也许能够论证我们的决定，但不能帮助我们做出决定。
一
自从法律现实主义者们自认为揭示了司法实践的真实面貌之后，尽管支持者有之，反对者有之，中间派亦有之；但总体而言，作为法官面貌的“自动售货机”形象已被破除，“概念法学”也已经破产。无论如何，当下已经很少有人会相信，司法判决不过是一些演绎前提的逻辑后承。即便推崇“法律帝国”、坚信“唯一正解”如德沃金者，也不得不承认，它毕竟是一个“建构性解释”的产物，而无法仅仅依靠逻辑操作来取得。
从这个角度上来说，与传统自然法学、实证主义理论以及19世纪中叶之后在德国兴起的“概念法学”相比，20世纪的各种形形色色的法律理论，具有一致性。这种一致性还表现在其它一些方面，比如总体而言，它们都拒斥简单的真理与规则的符合论，关注人类行为与社会生活的经验性研究，注意到价值合意与社群共识的重要性，以及在哲学发生语言学转向的宏观背景下更多地运用语义学或语用学的方法来解决法律问题，等等。
然而，这种表面上的相似性始终无法掩盖它们之间的巨大分歧。这既包括知识体系上的不同观点，也包括方法论意义上的不同进路，更为广义的说，还包括不同的意识形态背景与价值观预设。
具体到司法判决的确定性这个问题上来。我们看到，首先有一些人，对它进行了彻底的否定，认为司法判决的确定性，是一个“虚幻或神话范畴的观念”；其次，也有人对它不遗余力地支持，认为司法判决具有“唯一正解”；当然，在任何时候，都不会缺乏中间派，他们说，对于法律现实主义者的一些看法，如果严格限制在“疑难案件”的范畴内，就会具有更大的合理性。这些都是观点的分歧。进路的分歧体现在，上述种种说法，有的是在对司法实践中的法官行为进行社会学意义上的描述，这无疑是在考察现实的司法判决是否具有确定性；而也有的，是在对法律素材的性质进行逻辑学与语言学上的分析，这是在考察司法判决是否具有确定的可能性及其限度。常识告诉我们，没有发现某种事物，并不意味着它就不存在，当然，也就更不意味着，它在理论上没有存在的可能性。在这个意义上，弗兰克的“虚幻观念”与德沃金的“唯一正解”，尽管南辕北辙，却并没有形成真正有意义的交锋。这是因为，描述与分析，毕竟是两种不同的理论进路。
刘星 著
《法律是什么》
中国政法大学出版社1998年版
正是这些观点与进路的分歧，使司法判决的确定性问题在20世纪的英文法律文献中饱受争议。严格说来，本文并不试图介入这些争议，针对司法判决的确定性问题，发表自己的看法。而只是试图揭示，这场争议在哈特出版《法律的概念》之后逐步陷入的一种误区。从而试图表明，无论司法判决是否确定或是否可能确定，在根本上都与语义与语法没有太大的关系；从而在这个问题上，语义学能够给我们提供的帮助，如果不能说完全没有的话，那也是极其有限的。
本文分为五个部分。第一部分为导论。第二部分将介绍司法判决确定性问题陷入语义学误区的背景。这个背景，如果用一句话来加以概括的话，就是语言学对传统法律理论的冲击。第三部分将讨论一些依据某种语义学理论而提出的（对司法判决不确定性问题的）解决方案，并指出这些方案在总体上都是失败的。第四部分将对为什么语义学理论无法解决司法判决确定性问题提供进一步的阐释。第五部分是小结。
二
语言学对传统法律理论的冲击，发生在一个更为宏观的背景之下，即，哲学的语言学转向。通常认为，这个转向，由罗素与摩尔酝酿，在维也纳学派与后期维特根斯坦那里形成。我们知道，哈特生活与写作的时期正是牛津日常语言学派如日中天的时期，从而语言哲学就难免会对其法律理论的形成产生一些根深蒂固的影响。事实上，哈特理论的许多说法在一定程度上都是以后期维特根斯坦的“语言游戏”、“家族相似”、“规则遵守”与“生活形式”等各种说法为依据，或至少可以与之相参照。以至于加德纳说，哈特的法律理论，“从根本上来说，是后期维特根斯坦式的”。
洪汉鼎 著
《诠释学——它的历史和当代发展》
人民出版社2001年版
在维也纳学派看来，哲学上一些长期争论不休的问题，绝大部分应当归结为语言的误用，从而应当通过一种语言分析来予以清除。这也就是所谓的“拒斥形而上学运动”。这个运动，在牛津大学，既得到了人工语言学派如弗雷格与罗素的支持，也得到了日常语言学派如摩尔与J.L.奥斯丁的支持。他们一致认为，传统的本体论研究是陷入误区的，哲学应当转向一种适当的语言分析。然而，如何进行这种分析，他们的态度却并不相同。
详细说来，进入20世纪之后，人们逐渐意识到，语言是他们进行思考的框架，而世界只有在一定的语言框架内才能展示它的意义，或者说，人们所观察到的世界是语言予以秩序化之后的世界。于是，他们开始反思作为思考框架本身的语言。一个较为理想的看法是前期维特根斯坦所作出的，他说，“语言与世界具有同构性”，从而可以通过词语来指称事物，也可以通过理解命题的意义来理解世界的意义。然而，对现实的观察却并不如此乐观，反而多少会使人感到一点沮丧：日常生活中的语言总是充满了模糊与歧义，词语与事物之间无法一一对应，同样的命题可以有不同的理解，而人们使用语言的方式与目的更是千差万别。
【奥】维特根斯坦 著
《逻辑哲学论》
郭英 译
商务印书馆1962年版
面对这种混乱，考虑到日常语言的缺陷，一些人主张用人工语言来代替它。这个“不可能的任务”以弗雷格、罗素为先驱，以卡尔纳普《世界的逻辑构造》为巅峰。试图通过将词语的含义与指称一一对应起来，从而构造出关于世界的统一的系统的科学理论。在摩尔等人看来，这个计划不可能完成，原因在于，人类生活与社会经验是丰富的，而符号总是有限的。而在后期，维特根斯坦也认识到，词语的含义在于其用法，而用法则是无穷的。并不存在一种“本质性”的用法，它可以为另外一些用法提供指导。从而语言分析的任务应当停留在澄清混乱与揭示谬误。而哈特也正是从这里，开始构建自己的法律理论。
哈特 著
《法律的概念》
许家馨等译
法律出版社2006年版
在稍后一些，我们还会看到哈特与后期维特根斯坦之间在理论上的更多一致性。在这里，我想说的是，人工语言的尝试在法律领域内从来都不缺乏同情者。从广义上说，在面对巨大混乱的同时，人们总是期望能够通过重新规划来对一切事物予以秩序化。这表现在学说史上，就是总体性哲学与体系性法律理论的不断产生。此外，还可以在这个角度上来理解法国大革命与《法国民法典》，以及罗马法的复兴与《德国民法典》。它们的基本设想是，全部社会生活，都是清晰有序并且可以被不断类别化的，进而与法典中的各个章节、各个规则恰好一一对应。在一些人看来，它们历经几百年，仍然在发挥着效力，这就给其它形式的重新规划带来了希望。只是也许不应忽略，它们的成功在很大程度上恰恰是因为，在司法实践中，法官并不只依据它们；伴随着这些条文系统的，还有那些纷杂繁复的所谓 “解释技术”。这些“解释技术”总是时不时地要求一种对具体规则的合理超越。
如果说上述只是一种方法与思路上的同情，那么还有一种观点上的同情，也就是，相信法律术语要比日常生活语言更为精确。在一些人看来，更多地使用法律术语，会使法律制度具有更大的确定性。正如廖美珍教授所言，一些学者沉醉于所谓的“法言法语”。然而，法律制度的确定性依赖于法律术语，这个说法要想成立，有两个基本前提必须满足：（1）法律制度的不确定是由于语言含混所造成的；（2）法律术语可以避免日常语言的含混性。而本文在第四部分的一些相关论述将会表明：首先，不确定性在绝大多数案件中不能被归结为语言的含混，而要被归结为所处理案件的性质；其次，法律术语并不总是能有效地避免含混，或者用劳伦斯·M.索兰的话说，“专业术语与社会事实之间的吻合度并不比日常词语更强”。从而它在解决司法判决确定性问题中的作用也就是极为有限的。
上述所言，是人工语言学派对于法律理论的影响，以及一些简要的批评。事实上，就这种影响而言，日常语言学派则更为深远，这当然要归功于从后期维特根斯坦语言哲学出发的哈特理论。
上文已述，哈特是从清除法律定义中的混乱开始自己的理论建构的。在考察法律的概念时，哈特并没有采纳传统的肇始于亚里士多德的“种加属差”这样的定义方式，而是通过考察法律现象与其他现象的关联，以及法律这个词语在不同理论与现实社会生活中的用法来进行。这同样在以下两点上与后期维特根斯坦的理论保持一致：（1）词语的含义在于其用法，而用法的多样性则决定了含义的多样性；（2）人们用某一词语所指称的全部事物，并不一定具有所谓的共同特征，如维特根斯坦所举的各种各样的语言游戏，更为可能的是，它们只不过具有一种“家族相似性”。哈特反复强调，他的学说不在于提出一个“用以检验‘法律’这个词语是否被正确使用”的定义，而在于对社会生活中的法律秩序作出描述，并提供一个用以解释的框架。这种对于概念与定义的反本质主义理解方式，也是与语言哲学一脉相承。
在哈特理论中，法律是第一性规则与第二性规则的结合，任何具体的规则都只有在这两种规则所构成的统一整体中才可能具有意义，而整个法律秩序的合法性来源于两个前提，（1）对义务性规则一定程度上的内在态度；（2）承认规则以及司法实践官员对承认规则的内在态度。这与后期维特根斯坦所强调的各种语言用法能够判断正误的规则依赖于共同的生活形式是一致的。我们可以看出，无论哈特所说的内在态度，还是维特根斯坦所说的生活形式，作为一种事实，都是最终的合法性来源。说“最终的”，意味着它们无法再从别的什么地方获得支撑。我们还应看来，生活形式作为语言规则的载体，也同样蕴含着一种“内在态度”；生活形式的一致性来源于世界的稳定性，社会语境与文化教育，甚至意识形态贯彻与强力因素，这与内在态度的多种形成方式也是一致的。
此外，“家族相似性”理论给哈特带来的另外一个重要启发是语言与规则的“开放结构”问题。“开放结构”这个说法在维特根斯坦语言哲学中的依据有两点，首先是“家族相似性”理论，其次是词语的意义在于其用法的理论。由于某个词语所涵盖的全部事物并没有共同的本质，而人们又是在各种不同的含义上使用该词语，那么对于某个词语与某个具体事物之间的关系，就会存在如下三种情形：（1）几乎所有人都会把该事物与该词语联系起来；（2）几乎所有人都不会把该事物与该词语联系起来；（3）一些人会把该事物与该词语联系起来，而另外则不会。从而，情形（3）就可以视为该词语的开放结构。
由于词语具有开放结构，那么用词语所构成的法律规则也就具有开放结构。在哈特看来，疑难案件就是这种处于开放结构中的案件。比如，当法律规定“禁止车辆驶入公园”时，“卡车”与“客车”在所有人看来都属于这里的“车辆”，而儿童坐在上面的“玩具车”在所有人看来都不属于这里的“车辆”，但对一个带有动力并且高速行驶的“轮椅”是否属于这里的“车辆”，就会存在不同意见。
对哈特所言的语言的开放结构以及与此相关的规则的模糊性问题，大致来说，可以有如下回应。首先是富勒与德沃金的批评。他们认为，基于如下理由，开放结构或者是假想的，或者是可以消解的：（1）由于规则处于整个法律体系之中，所以要根据整体来加以理解；（2）可以参照规则的政策性目标以及“法律原则”；（3）存在一套法官应予遵行的解释性技术与程序性规则。其次是大卫·布林科的解决方式，在他看来，无论解释性技术，还是法律原则的设想，都无法解决哈特所言的开放结构问题，因为它在根本上依赖了一种传统的语义学理论。而只要这种语义学理论是对的，那么这个问题就无法被解决。从而必须清除这种语义学理论，而以一种新的，也就是克里普克与普特南所发展的语义学理论来予以取代，这就是“直接指称理论”。还有另外一些解决方式，比如上文提到的，希望以法律术语来替代模糊的日常用语从而限制法律制度中的不确定性；当然，与此相关的，是一系列相应的本体论与认识论的观念。此外，也有一些人认为当下方兴未艾的法律论证理论也能为司法判决的确定性问题提供指导，尽管笔者对此持不同意见。
根据上述不同学者对哈特理论的回应，笔者试图总结出三种解决语言与规则之“开放结构”问题的方案：（1）“法律术语方案”，这一方案主张，要通过精确界定法律术语的内涵，以及更多地使用法律术语来代替日常用语，来完善法律素材本身，以增强司法判决的确定性；（2）“指称理论方案”，这种方案指出，解决“开放结构”问题，在根本上依赖于一种新的语义学理论，即“直接指称理论”；（3）“语法与解释规则方案”，这一方案参考乔姆斯基“转换生成语法”理论提出，对于语言与规则的模糊与歧义，应当依据一套语法与解释规则来进行，这套语法与解释规则可以决定什么样的法律解释才是正确的。
当然，对于哈特“开放结构”的讨论是巨量的，解决方案也是无法胜数的。这里的总结，着眼点在于，它们都关系到同样的一个问题，即在司法判决确定性这个问题上法律与语言之间的关系问题。从而这些解决方案都与广义的语义学理论密切相关。本文讨论这些解决方案的目的在于，将它们作为典型示例，来表明语义学理论在解决司法判决确定性问题时的局限性。当然，要证明语义这一点，单单举几个反例是不成的，在这之后，本文还将进行进一步的论证。在我看来，理解这些（语义学理论的局限性及其原因），有助于更好地理解哲学的语言学转向对于当下法律理论的意义。
三
正如上文所述，在一个宏观背景（哲学的语言学转向）和一个具体推动（对哈特“开开放结构”的讨论）下，一些以语义学为依托来解决司法确定性问题的方案被提出。这一小节就是对这些方案的一个检讨。基本观点是，它们所能够起到的作用，都是极其有限的。
（一）法律术语方案。
首先必须声明的是，我并不一般地反对法律术语。事实上，我们看到，无论是在法律规则中，还是在法学文献中，都有大量的法律术语，诸如“法人”、“被告人”、“上诉”、“不可抗力”、“不动产”等，这些都可以视为法律术语。作为法律术语，它们通常具有历史传承或现行法律规定的特定含义，这在一定程度上使法律条文更为明晰，至少对那些以法律为业的法律人来说是这样的。正是在这个意义上，似乎可以认为，如果法律中更多一些法律术语，更少一些含混的日常语言，那么司法判决的确定性就可以提高。一个实践中的例子是，我国的司法解释，经常以界定“法律术语”的方式进行，这就更容易造成这样的认识：一个法律规则，之所以在司法实践中产生争议，主要是因为这个规则使用了一些意义不明确的词语。
然而，首先必须注意到，通常情况下，我们利用法律术语，类似于我们利用定义，是一种思维节约的方式，即用一个简单的词汇来代替所需要用到的较长描述，比如用“不动产”这个词语来指代“不能移动或者若移动则损害其价值或用途的物”。在这种情况下，无论我们用法律术语，还是用日常用语，在事实上都不会使法律更确定或更不确定，只会使法律的表达更简洁或更不简洁。是不是简洁是一回事，是不是确定则是另外一回事。
其次，还应看到，并不是所有法律术语都是明确的，也存在一些含混的法律术语，从法学文献中的“权利”、“自由”、“法律渊源”，到法律条文中的“故意”、“意图”、“诉讼第三人”，都存在诸多不同的理解方式。当然，法律条文中的含混，是可以通过司法解释予以明晰化的。但问题在于，在对这些术语进行明晰化的过程中，最高法院或最高检察院所考虑的并不是这个词语的实际意义，而是出于一些超越于这些术语的对相关后果的政策性考量。在这种考量中，语义学很少会真正发生作用。
此外，并不是所有的词语都适合用法律术语来加以代替，毕竟，法律一种实践技术。它要为每一个人提供指引，所以必须至少在原则上可以被普通民众所理解；它要解决管辖范围内的所有纠纷，所以也就必须分享普通民众的知识、经验与情感。当然，诚如劳伦斯·M.索兰而言，“对法律概念理解上的诸多困难有些是根源于这些概念的本质，而不仅仅是源于描述这些概念的语言”。但这也正说明了，很多情况下，是“事物的性质”与复杂程度决定了，无论我们使用什么样的语言，对于某些现象的理解都会产生争议。
【美】劳伦斯·M.索兰 著
《法官语言》
张清等 译
法律出版社2007年版
这意味着法律术语并不能比日常用语更好地勾勒出全部社会生活的类别性面貌。当把它理解为一种思维节约的工具时，它能使法律条文与法律文书更为清晰，也能使不同法律从业者之间的交流更为便利；但当把它理解为一种试图更好表述世界的方式时，就会存在诸多困境。这些困境和人工语言学派所面临的困境是一致的，缘于既没有充分认识到社会生活的复杂性与连续性，也没有认识到人类认知能力的有限性。
（二）指称理论方案。
在大卫·布林科看来，在处理哈特“开放结构”问题时，必须认识到，只要这个问题所赖以成立的语义学理论还是正确的，那么无论是法律术语还是日常用语，无论是通常意义上的法律规则，还是德沃金所说的“法律原则”，在根本上，都无法避免这种“开放结构”。从而要解决这个问题，就必须要有一种新的语义学理论，这就是由克里普克和普特南所发展出来的直接指称理论。
【英】莱特编
《法律和道德领域的客观性》
高中等译
中国政法大学出版社2007年版
直接与间接指称理论的根本区别在于，指称的确定方式。以弗雷格、罗素等人为代表的语义学传统，主张用词语的意义来确定词语的指称。而在克里普克人等人看来，这是一种间接的指称方式，由于词语的意义存在多样性，在不同的人那里也可能有不同的理解，从而如果用它来确定指称的话，就会产生混乱。还会导致一些没有意义的争论，在这些争论中，不同的人们在事实上是在谈论不同的事物，而不是谈论关于同一种事物的不同理解。于是他们主张，通过另外一种方式来确定词语的指称。这种指称方式能够把词语的意义与词语的指称区别开来，从而也就能够把词语的外延与一般说话者关于该词语外延的信念区别开来。在他们看来，如果根据词语引入的途径或者说因果链条来确定词语的指称，那么就能够做满足以上两点要求，因为任何词语在原则上都来源于一个实指定义。尽管实指定义本身是任意性的，但它一旦做出，并在社会生活中传播与延续，就能够保证，当人们在谈论某一词语的时候，是在谈论同一种事物，即使他们对于该事物可能存在诸多不同的理解。只是问题在于，如果人们对于事物有不同的理解，那么如何确定某个词语的确切含义，又如何在新的事物或情况出现时，能够确定它是否可以用该词语来指称？所以只有因果链条理论是不行的，直接指称理论还必须借助于一种本质主义的事物本体论，这就是，事物必须具有一个本质的属性。这个本质属性可以是克里普克所说的“结构”，也可以是迈克尔·摩尔所说的“功能”，这是无关紧要的，最为关键的是，它作为一个标准，可以用来判断当下事物是否与来自链条源头的那个实指具有同一性。
因果链条理论与本质属性理论保证了“某物是否可以用某个词语来指称”这样的命题可以用“真与假”来衡量，从而也就消解了所谓的“开放结构”，同时，也消解了哈特意义上的“自由裁量”，保证了司法判决的确定性。当然，在大卫·布林科看来，在司法实践中，用以与当下事物进行比较的实指要通过立法者“抽象的共同意图”来加以确定。但总而言之，这是一条通往确定性的光明道路。
但真的如此吗？司法判决的确定性在根本上依赖于一种新的指称理论吗？在我看来，恐怕未必。
根据上文考察，可以看出，在解决司法判决确定性问题时，直接指称理论方案在根本上依赖于三个条件：（1）历史因果链条理论，（2）本质属性理论，（3）“抽象的共同意图”理论。首先，对于因果链条理论，这里不做评价，姑且认为是可以成立的。这意味着，人们所使用的词语可以有一个历史情境的源头，基于这个源头的同一性，人们是在谈论相同的事物，即便他们对这一个事物具有不同的信念。但问题在于，当碰到新事物时，如何确定它是否属于与在源头的实指同样的类别？换句话说，如何确定是否可以用某一词语来指称这种新的事物？这就需要一种本质属性理论。于是克里普克才谈论自然种类的结构，以结构作为类别本质之所在。对于克里普克这个理论，我在另外一篇文章中提出过详细的批评，这里不再赘述。大体而言，应该看到，什么能够作为自然类别的本质，可以存在诸多不同意见，以历史链条来确定人们是否在谈论同样一个事物，这是没有问题的，但这并不能保证在一个新事物出现时，人们对它是否属于某个类别，一定会持同一意见。而且，即便克里普克在分析是正确的，是否能够将自然种类引申到社会科学中非自然种类中，也是存在问题的。我们知道，法律规则与法学文献中的词语，诸如“权利”、“正当程序”等，在很大程度上都没有一个实指，而只是用以表述一系列政治法律实践方式的话语。在这种情况下，就更难以谈论它们具有什么本质属性。正如维特根斯坦所言，它的全部含义就在于它如何被运用。并不存在一个无论是柏拉图式还是迈克尔·摩尔式的实体。其次，作为历史链条源头之实指的“抽象的共同意图”，是很难确定的。“共同意图”无论如何，都是一种拟人化的说法，它假设一个立法机构能够像一个公司或者法人那样具有一种集体人格，从而能够形成一种“单一化”的意图。但问题在于，公司或法人的构成主体，无论如何，至少具备一个同样的目标与追求，这就是公司利益的最大化，而现代宪政体制中的立法机构并不具有这样一个在任何情况下都可以被设想成为共同追求的目标，从这个意义上说，也就无法形成所谓的集体人格。这导致，最终，对于什么才是“抽象的共同意图”，只能来自于法官基于某种价值观与政策性考量的个人判断。此外，构成这种解决方案的一些前提，无论是历史链条理论、本质属性理论，还是“抽象的共同意图”理论，都把注意力集中在一些外在的事物上，而忽略了实践者以及实践进行的社会生活场景。事实上，历史链条并非这么清晰无误不可中断，在语词学习的过程中，也并非总是以实指的方式进行；而对于所谓事物的本质，更是取决于特定的认识论背景与社会实践目标。当法官面临一个疑难案件的时候，在很大程度上，他也并不是在斟酌什么才是真正意义上的“立法者意图”，而是如何妥当地处理当下的判决；他也许会运用一种指称理论来为自己的判决辩护，但这只是一种政治姿态与合法性修辞，正如肯迪尼在《布莱克斯通的<英国法注释>的结构》中所谈论的那样。这一点还会在下面谈论法官运用语法规则与解释技术时再次谈到。这里的结论是，将司法判决的确定性寄托在一种新的指称理论上，是难以成立的。
（三）语法与解释规则方案。
上文已述，指称理论方案试图通过消解词语的“开放结构”，来解决司法判决的确定性问题。这个方案已经被证明是失败的。事实上，近来的语言学并不否认词义的模糊性，它更多强调的是，词语总是在特定的语境中被使用，因此也要在特定的语境中来加以理解。词语如此，用词语所构成的规则也同样如此。这正是富勒所强调的，要在整个法律体系中去理解特定词语与规则的含义。
当谈到在特定的语境中理解词语与规则的含义时，乔姆斯基的生成语法理论可以提供某种参考。在他看来，同一群体中的人们之所以能够方便地进行交流，是因为一些内在于他们的共同思维结构，这就是所谓的“生成语法”，它能够对语句理解的可能性进行限制。这对法官的参考意义在于，当对法律规则的理解存在多种可能性时，在一定程度上可以利用语法规则来确定那一种理解才是妥当的。当然，起到相同作用的还有各种解释规则与技术。在词语的模糊性看起来无法避免时，语法规则与解释技术似乎成为“拯救客观性”的最后一根稻草。例如孙斯坦教授在《权利革命之后》中提出了一整套“实体性法律解释规则”，诸如刑法中的有利于被告人原则，对格式合同的解释要不利于合同的起草者等；国内研究法律解释的学者陈金钊教授在其新近出版的《法律解释学》中，也试图通过确立法律解释的客观性从而确立法律制度与司法判决的客观性。
【美】桑斯坦著
《权利革命之后:重塑规制国》
钟瑞华译
人民大学出版社2009年版
语法规则本身可以为法律解释提供一定程度的指导，这并无疑议。在《法官语言》一书中，劳伦斯·M.索兰提到，“有时法官凭借看来似乎微妙的语言学原则来决定案件的结果”，比如在安德森诉州农场相互汽车保险公司案（Anderson v. State Farm MutualAutomobile Insurance Co.）中，法院使用了最后先行词原则；在美国诉巴斯案（United States v. Bss）中，法院通过对代词的理解确定审判的结果。但他同时也认为，这只是一种论证策略，并不意味着法官就真的受制于这样的语法规则，以至于做出相应的结论。一个可以证明这一点的例子是，在加利福尼亚诉布朗案（California v. Brown）中，无论支持，还是反对判布朗死刑的法官，都试图从语法规则来为自己的观点寻求辩护。但统计表明，这些法官在诸多不同的案件中对死刑持有基本相同的支持或反对态度，例如怀特与奥康纳大法官一般支持死刑判决，马歇尔、史蒂文斯与布莱克门大法官通常反对死刑。在每个死刑案件中，他们都运用不同的策略来为自己的意见辩护，有时这些策略甚至是相对对立的，对此，“唯一合理的解释就是，在布朗案中，对形容词涵盖范围所作的全部讨论是由其他非语言学的考虑因素所推动的。”
至于桑斯坦所提出的实体性解释规则，索兰的批评是，它们从原则上说，只有在法律条文不明晰时，才可以使用。但法律条文是否明晰，在很大程度上是存在争议的。在这里，最为荒谬的情况就是，争议双方都认为规则是清楚的，却给出了相反的解释。比如在赛迪马诉伊姆莱克斯公司案（Sedima, S. P. L. v. Imrex Company,Inc.）中，“法官们以9：0的投票结果一致认定语言是明确的，但是又以5：4的投票结果对它的含义持有不同意见”。
此外，这些实体性解释规则，以及国内外许多学者所提出的解释技术，诸如“文义解释”、“目的解释”、“体系解释”等，都存在一个非常严重的问题。这就是在这些解释规则或技术之间，无法成立一种优先适用的准则；而根据不同的解释规则或技术，又经常得出不同的结果。即便一种独断的排序被大家所接受，在审理具体案件的过程中，究竟应该适用哪一个解释规则仍然是有问题的，人们总是能够找出理由来排除序列优先但结果不如意的解释规则。从而就造成如卢埃林所说的那样，法官完全可以从这些规则中抽取任何一个来支持任何结果；波斯纳在《法理学问题》中表达了同样的观点，他说这些解释规则或技术，就像一些谚语一样，初看上去，很有道理，也充满智慧，只是无法为生活与实践提供任何指导。从根本上说，这是因为是否适用这些规则与技术，在原则上受制于具体案件所处的特定环境。
从而，对于语法规则与解释技术的合理认识是，尽管它们在一定程度上能够使法官对于特定规则的理解受到限制，就像词义尽管多样，但始终有一个合法的范围一样。然而，问题在于，它们并不能把可能性限制到唯一的一种。以至于判决的做出在原则上都出自于法官的后果分析与政策性考量。这最终导致的是，无论语法规则，还是解释技术，都只是一种合法性修辞，或一种表示中立的策略。
四
上文所讨论的三种解决方案，或者明示、或者隐含地都以某种语义学理论作为基础。尽管它们的失败并不就一定意味着语义学理论的失败，但至少可以作为一些例证。当然，要证明“语义学理论在解决司法判决确定性问题中的作用是极为有限的”这个论点，仅仅举几个例子是不够的，还需要其它的论据。
上文已述，在一些人看来，语言的模糊性，给司法判决的确定性带了严重不便。从而一个自然的思路就是，如果能够通过一种语义学方法来消除语言的模糊性，那么也就给司法判决的确定性带来希望。上文所讨论的三种方案，都是这种思路的具体实践方式。然而，正如我们所看到的那样，它们基于各自的原因，都没有起到太大的作用。这里所试图揭示的，是它们之所以陷入失败的共同原因，即这种思路本身，在根本上是误导性的。它既没有认识到，并不存在这样的一种语义学方法，它能够消除语言的模糊性；也没有认识到，语言模糊性与司法判决不确定性之间的联系，其实只是一种表面现象。
语言之所以是模糊的，原因很多。首先，用它来描述的对象是无限的和连续的。对象的无限性决定了语言运用的第一步，即命名，必须以类别的方式来进行；而对象的连续性则决定了在类别的边界处，人们的判断始终会模糊不清。这一点，已被许多学者以各自不同的方式提出过，容易想到的有：奎因在《语词和对象》中对“山”的界定，哈特在《法律的概念》中对“车辆”的探讨，等等。正是在这个意义上，杰肯道夫（Jackendoff）才说，“模糊性是语言的……必然特征”。其次，人们对于事物的认识往往是直感的，而不是精确的。当篮球明星姚明走到你身前的时候，你首先只会认识到他“很高”，而不会认识到他究竟有多高，当然，你可能知道这个具体的数字是229公分，但它是借助工具或者其它书面的“权威”得来的。对于你来说，知道姚明很高，“扣篮”很容易就足够了，但对于那些对运动员进行专门分析的人来说，可能还远远不够。这既说明了，需要多大程度的精确性是具体的语境所决定的；也说明了，对事物的认识，是不可能绝对精确的，229公分毕竟也只是一种省略，小数点后面的数字在原则上可以是无限的。这还只是描述，只是语言的一种用法。语言还有其它用法，或者用维特根斯坦的话说，“语言游戏”的种类是无限的。在其它语言用法上，这种模糊性就体现的更为明显。在我们欣赏莫奈的“日出·印象”或者李斯特的“汤豪舍序曲”时，只会感到一种艺术的美。你无法量化这种美。一位教师救起了一名落水的儿童，许多人都会说他很“善良”，而你也无法确切地说他“究竟有多善良”。再次，个体之间是充满差异的，尽管存在共同的生理结构以及乔姆斯基所谓的“内在语言结构”，但毕竟对于同样的事物，不同的人可能具有不同的认识与感受。而语言是在一个社会群体中形成的，必须在一定程度上能够容忍这些差异才可能产生，这也必然就要求语言的模糊性。
【美】蒯因 著
《语词和对象》
陈启伟等译
中国人民大学出版社2005年版
从而，只要事物存在与呈现的方式没有改变，只要人类的认知能力还是有限的，只要主体之间还是多多少少存在一些差异的，那么无论什么样的语义学理论，都无法避免语言的模糊性。如果语义学理论并无法避免语言的模糊性，那么试图用它来达成司法判决的确定性，也就在根本上沦为了一种幻想。当然，一些人可能会退守一步并反对说，“我们并不要求语义学理论能够彻底消解语言的模糊性，我们要求的只是，它在一定程度上能够消解那些与司法判决确定性问题紧密相关的模糊性”。但我想强调的是，这个更弱的希望，实际上也是很难实现的。
必须看到，语言模糊性的不可避免，还隐含了这样一个命题，即它是有效交流所必然要求的。我们知道，在所有的交流活动中，都有一个表达与接收的问题。理想的状态是，表达的精确度与接收者所要求的精确度是大致相当的，而并非越精确越好。这一方面是因为精确度的提高必然意味着词语的数量或质量的增加或提高，这不仅给表达者带来其可能无法承受的重担，而且有可能使接收者无法有效理解表达者所试图传递的信息；而另一方面是因为任何交流活动总是发生在具体的社会场景中，也必须在有限的时间内予以完成。正是在这个意义上，波兰语义学家沙夫才说：“交际需要语词的模糊性，这听起来似乎是奇怪的。但是，假如我们通过约定的方法完全消除了语词的模糊性，那么，……我们就会使我们的语言变得如此贫乏，就会使它的交际的和表达的作用受到如此大的限制，而且结果就摧毁了语言的目的，人的交际就很难进行”。此外，上文也提到过，任何语言都产生于对不同主体之间认识与感受之细微差异的沟通与容忍。这些原因导致，在对社会生活进行立法规制时，人们不可能在所有问题上都追求精确，法律规则总会呈现出一定程度的模糊性。这种模糊性既是保证一套法律规则可以出台的前提，也是保证各参与法律实践的主体之间能够进行有效交流的前提。而这种模糊性要达致多大程度，则主要受制于它所要处理的社会生活的复杂程度、特定历史环境下的主体认识水平，以及他们对于某种社会实践的态度在多大程度上能够保持一致。
【波】A.沙夫 著
《语义学引论》
罗兰等译
商务印书馆1979年版
从而，司法判决的不确定性，在表面上看来，是因为对法律规则的某一用语有不同的理解，但实质上是因为：没有形成常规的处理此类社会实践的方式，或者人们对于处理此类问题没有形成有效的社会共识。关于这一点，我们可以看一个典型的案例：上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案。此案争议的焦点在于，“为泄私愤，侵入他人股票交易账户并修改密码，在他人股票交易账户内，采用高进低出股票的手段，造成他人资金损失数额巨大的行为”，是否构成刑法第275条规定的故意毁坏财物罪。表面看来，这是一个关于“毁坏财物”的语义学争论，但实际上并非如此，通过对判决书的分析，我们可以发现，决定此案结果的并非“毁坏财物”这个概念所能够涵盖的范围，而是法院关于这样一类行为是否应该受到刑事制裁的政策判断。上海市静安区人民法院认为朱建勇的行为构成故意毁坏财物罪，其论证过程非常耐人寻味。按照正常逻辑，判断某种行为是否构成某罪，最基本的，也是最先要解决的问题是，某种行为是否具备某个罪名的构成要件。但在这个判决中，我们可以发现，论证的第一步是，朱建勇的行为是否具有社会危害性，是否应受刑罚处罚。这似乎隐含了这样的逻辑（事实上，这也就是该判决书的论证逻辑），如果行为具有社会危害性，应受刑罚处罚，那么它就具备某个罪名的构成要件，下一步再去看与哪个罪名最为接近。从而具体罪名在这里，不是法官用以决定是否做出有罪判决的材料，而只是法官用以论证有罪判决之合法性的依据。
这样一个较为极端的例子，在一定程度上暴露了法官审理案件的真实思路。在传统的法治神话下，法官如何决定案件的结果与法官如何论证判决应当是一致的，做出判决只是一个把法律素材适用于具体案件事实的逻辑过程。不可否认的是，在大量的简单案件中，法官的确是这样做的。但在疑难案件中，正如我们所发现的那样，法律规则在事实上就失去了对法官的约束力，而只是他进行论证的合法性依据。它们也许能够把法官的活动空间限制在一定的范围内；但只从它们出发无论如何都得不出一个确定的判决。
司法判决之所以无法确定，来源于各种原因。一些可能涉及到语言的模糊性，而另外一些则可能与此无关。前面这些论述所试图证明的是，即使在那些涉及到语言模糊性的情况下，这两者之间的关系也只是一种表面现象。深层次的原因是，在这些情况中，没有某种常规化的社会实践方式，而不同的人们之间就具体的处理方式也存在严重分歧。
关于这一点，还可以设想两个反证。首先，如果问题仅仅关系到可以用某种语义学理论来加以解决的含混语言，那么人们自然就可以用较为清晰的语言来对先前的法律规则进行改善，或者法律规则就应该会比当下它们呈现出来的状况要好的多。但我们看到的往往是这样的情况：那些在司法上很难处理的事项，在立法上也很难处理；或者甚至可以说，它们之所以在司法上很难处理，正是因为它们在立法上是很难处理的。其次，即使法律规则的语言是含混的，只要存在广泛的社群共识，那么案件如何处理，在很大程度上也是确定的。甚至，即使法律规则的语言清晰地指向一种结果，只要广泛的社群共识认为这个结果不好，还是可以改变它，例如，在里格斯诉帕尔默案中，法官的道德观共识就轻而易举地取代了遗嘱法的明文规定。我们还可以想想8年前曾经引起广泛争议的张学英诉蒋伦芳案（即“泸州二奶案”）。当然，也许有人会争辩说，这些判决结果同样是从法律中来的，尽管不是具体的法律规则，那也是“任何人都不得从自己的错误行为中获利”或者“公序良俗”这样的原则。当然，也有人说，这些原则不过是法官用以伪装自己进行政治性决策的外衣。这里并不需要成立这样一个强势的命题。而只需要注意到，如果有广泛的社会共识，这样所谓的原则就可以发挥作用，如果没有广泛的社会共识，这些所谓的原则也就无法发挥作用，甚至，根本就不会出现。
从而语言模糊只是一种表象，背后是常规实践方式或有效社会共识的缺乏；对语义与概念的争论也只是一种表象，背后是不同的实质性考量。既然如此，那么试图以一种语义学理论来解决司法判决的不确定问题，就只能是缘木求鱼。
五
作为一种澄清，本文并不试图否认在法律与语言之间存在千丝万缕的联系，也不试图否认在法学与语言学之间进行交叉研究的可能性与意义。事实上，自20世纪下半叶以来，这种交叉研究就已经在多个层面上展开（诸如法律论证、新修辞学、诠释学等），并取得了一些成就。在哲学的语言学转向之后，特别是从后期维特根斯坦以来，人们逐渐认识到，语言不仅是迈克尔·摩尔所说的“描述世界的不完美工具”，它还是我们唯一可用的工具。因为无论如何，我们都必须借助于某种语言框架进行思考。从而，在我强调社会共识的重要性时，我也并不试图否认社会共识问题只有在特定的语言框架内才有意义。
【美】布莱恩·比克斯 著
《法律、语言与法律的确定性》
邱昭继 译
法律出版社2007年版
但是，我们必须克服这样一种倾向，即认为语言学是解决一切问题的灵丹妙药。尽管思考无法脱离一定的语言框架而进行，但思考的内容与思考的形式，毕竟是两回事。对语言框架的研究也就无法取代对思考内容的研究。知道某套话语体系是如何形成并起作用的，并不意味着也就因此而知道在这套话语体系下的社会实践是如何运作的；知道某个决定是如何用语言表达并加以论证的，也并不意味着就因此而知道在具体环境中应该如何做出决定。
具体到司法判决的确定性这个问题上来，这也就是本文所试图揭示的这样一组命题：语义学也许能够澄清问题，但不能解决问题；也许能够论证我们的决定，但不能帮助我们形成决定。从而，它发挥作用的主要领域也就应该在于法律理论，而不在于法律实践；当然，它可能通过影响法律理论而影响法律实践，但具体的法律实践问题本身，却并不是可以通过提出某种语义学理论来加以解决的。这也算是对本文副标题的一个简短回答。
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