Vol.146.2 陈景辉：法治必然承诺特定价值吗？（下）| 理解法治（四）

刚才的讨论所采取的是一种防守性的策略，即我不是直接证明形式法治观念的理论优势，而是通过回应敌对立场的批评，来迂回证明形式法治是正确的。显然，仅有防守性的策略是不够的，还需要一种有效的进攻方式，本节就用来完成这个任务。我将通过对法治对立面的讨论，彻底说明实质法治观念为什么必然错误。此外，细心的读者应当会发现，我在上一节中只回应了实质法治观念的一个反对意见——法治被用以服务于错误的目标，对(因为无法限制政府的专断权力)法治被滥用的这个批评并没有回答；即使Postema的理论的确是从限制专断权力出发的，但由于我反驳了他主张，所以我还得重新寻找形式法治观念如何限制专断权力或者避免法治被滥用的方式和理由。在我看来，从法治的反面出发，也会同时完成这个任务。

如前所述，法治的讨论来自于它作为一种理想的地位，这同时也意味着法治是好的；相应的，法治的反面或者法治的对立物就应当是坏的，否则就失去了追求法治的理由和根据。进一步讲，如果某种法治观念与法治的反面实际上是契合的，那么这种观念就必然错误。我在本节中所遵循的就是这样一种论证策略：由于实质法治的基本主张其实是被法治的反面所蕴含的，所以实质法治当然就必须被抛弃。[52]不过，在具体说明法治的反面之前，有一个常见的反对意见需要处理：由于法治具体地被区分为形式法治与实质法治这两种基本形态，因此并不存在关于“法治的反面”的统一图画，只是存在着形式法治的反面与实质法治的反面，并且它们之间存在着明显的不同。暂且先接受这样的说法，一会儿我会证明这样的说法是错误的。所以接下来，我将分别讨论实质法治与形式法治各自的反面，每个讨论都将划分为用以回答下列问题的两个部分：其一，形式法治或者实质法治的对立物是什么？第二，该对立物错在哪里？

首先，先来考虑一下这个问题：实质法治观念的反面是什么？显然，由于实质法治通常要求政府必须按照一套不仅满足富勒式的形式条件、而且其内容被附加了某种实质限制的法律体系来统治，因此那些没有按照“满足如上要求的法律体系来进行统治”的统治方式，都应当被视为法治的反面。具体说来，实质法治的对立物有三种类型：其一，政府按照一套法体系来进行统治，但这套法体系只满足富勒式的形式条件的要求，而在法体系的内容上保持中立。很明显，这种情形明显就是形式法治的核心主张，因此在实质法治的支持者看来，形式法治根本就不是法治、而是法治的反面。其二，政府按照一套法律体系来统治，且这套法律体系既不满足富勒式的形式条件的要求、也不满足对法律的内容附加实质限制的要求。虽然这样的统治方式的确是依照法律做出的，但是却不能被视为法治的表现形式之一。依照这个逻辑，政府即使制定了再完善的法律并严格依照该法律来实施统治，这种形态也不能被叫做法治。其三，政府根本不按照法律来进行统治或者不将法治视为主要的统治方式，而是依照法律以外的其他选择(例如诉诸神明)来进行统治，这种根本与法律无关的统治方式，当然也就无法被叫做法治。

那么，这些(实质)法治的对立物为什么是坏的？实质法治的支持者，并不需要考虑所有这三种法治反面的错误之处，他们只需要将火力集中于第一个对立物(即形式法治观念)就行。这是因为，一方面是出于论证策略经济性的考虑，由于形式法治的观念是其中立场最强的主张，只要驳倒了它，其他两种情形自然就是错误的；另一方面，是由于形式法治观念是其中危害最大、也是最有迷惑性的主张，因为它窃取“法治”之名、而未有法治之实，因此可能导致在实践上最追求这种“虚假法治”的政府，能够借助法治的理想性地位，来证明自己的行动始终是正确的，并且借此逃脱“反法治”的批评。借助前面的论述，这种法治的对立物(形式法治)之所以是错误的，是因为它会产生前面谈到的“法治被服务于错误目标”与“法治被滥用”这两个缺陷，所以实质法治就是法治唯一的恰当形态。

其次，再来考虑一下这个问题：形式法治观念的反面是什么？很显然，由于形式法治要求政府按照一套法体系来进行统治，且这套法体系必须满足富勒式的形式条件的要求，而在法体系的内容上保持中立。因此，实质法治的后两个对立物，就被形式法治的支持者视为法治的反面：[53]其一，政府按照一套法律体系来统治，但这套法律体系并不满足富勒式的形式条件的要求(当然也不满足对法律的内容附加实质限制的要求)。其二，政府根本不按照或者不主要按照法律来进行统治，而是采取一种与法律无关的统治方式。那么，为什么这两种统治方式是错误的？形式法治的支持者通常也只关注它的第一个对立物，同理，这也是基于论证经济性与危害最大这两个考虑的结果，因为如果能够证明政府即使按照一套不满足形式要求的法体系来统治，这样的做法依然是错误的，那么根本不按照法律来统治的做法，当然就更是错上加错。这样一来，关键的问题变成了：为什么政府按照不满足形式要求的法体系来统治会是错误的？

显然，如果政府只能按照一套满足一般性、公开性、不得溯及既往、意义的明确性等形式条件的法律来统治，那么这样的统治方式将会形成稳定的预期。这种稳定的预期，是人民自由选择自己的未来生活并规划如何落实的基础条件。这不仅仅是人民为自己的生活负责的自我责任或个人责任(personal responsibility)的基本要求，[54]更重要的是，一方面，这避免了政府以法律的方式迫使人民必须依照政府的想法、而不是自己的选择来规划生活的可能；另一方面，也避免了政府随意以改变法律的方式影响人民生活计划的落实，从而使得对未来生活的自由选择在事实上被取消。[55]无论从哪个角度讲，政府的专断权力都会被限制。[56]虽然政府仍然可能以法律之外的方式——例如倡导的方式，希望人民按照政府的想法、而不是自己认为最佳的方式来生活，并且政府的想法的确可能在客观上是最佳的，但是由于这种希望不能以法律的方式来实现，因此这种希望最多只能被表达为“人民应当如何去生活”这种较弱的规范形式，而不是“人民有义务如何生活”这种较强的规范形式。[57]当然，政府还有可能采取法律所容许的方式影响到人民个人计划的落实，例如法律允许范围内税收政策的调整的确会影响消费习惯，但一方面，这意味着政府所采取的改变举措必须是法律所允许的，而不是只依凭自己的判断随意选取的；另一方面，这种一定程度上的未来不确定性，本来就是理性化的稳定预期所必然包含的内容。就像我想成为一名学者，但我必须得考虑到失败的可能性和相对较低的收入水平，以保持计划的弹性并预备合适的因应手段，这些部分并没有超出我合理预期的合理范围，它们反而一定是我的预期的必备成分，否则我就很难被视为一个理性的行动者。

Ronald Dworkin

Justice for Hedgehogs

Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2011

形式法治所拥有的这种价值，显然就是拉兹所说的“消极价值”(negativevalue)：一方面，遵守法治并不一定带来好处(good)；另一方面，它也只能避免因法律自身所引发的那种邪恶(evil)。[58]尤其是后一个方面，将会有效地反击实质法治关于无法限制法治被滥用(限制政府专断权力)的批评，因为对预期的保护必定反向限制了政府恣意决定的范围。然而，法治重要性的批评也会因此出现：只拥有否定价值的法治，其重要性本身就值得怀疑。这是一种过分的担心，只要稍微反省一下法律的重要性，那么就会发现这种消极的价值实际上是非常重要的。显然，法律只是社会合作的形式之一，除此之外，还存在着家庭、公司等诸多的合作形式。然而，法律的重要性在于：其一，法律广泛地针对其他所有的社会合作形式；其二，法律可以吸收其他的合作形式并赋予其法律上的效力；其三，法律不但主张自己拥有、也被视为拥有相对于其他合作形式的最高权威。[59]因此，由于法律的最高性和事项上的广泛性，将会使得形式法治这种限制政府专断权力或者限制法治被滥用的消极价值，成为一种极端重要且具有普遍性的价值。

John Finnis

Natural Law and Natural Right

Oxford: Clarendon Press, 1980

最后，需要考虑刚才暂时被搁置的问题：是否存在一个关于法治反面的整体图画？显然是存在的，因为实质法治与形式法治其实共享了一个主张：法治的一个共同的对立物是，政府根本不按照法律来进行统治，而是将法律以外的其他选择当作统治的首要方式。那么，什么是“法律以外的方式”？或者说，如果政府不按照法律来统治，那么又能依据什么来统治？面对这个问题，似乎存在着一个通常的答案：此时政府就一定按照邪恶或者错误的手段来统治。这些邪恶或者错误的手段，可能包括纯粹的恐怖统治，或者通过随意无常的秩序来统治。[60]不过，并没有理由将这个通常的答案视为唯一的结果，因为政府没有将法律视为主要的统治方式，并不必然只蕴含着它所采取的统治方式是邪恶的或者错误的，因为政府以背离法律的方式单独受到某些实质价值或者善的引导，并致力于以各种法律以外的方式来落实这种善，这样的做法同样是法治的反面。简单说，在背离法律的基础上，无论政府采取的是邪恶的方式还是良善的方式，其实都没有改变它们的行动是“与法治无关”的属性。

不过，这并不是法治统一对立物唯一的形态，因为在逻辑上还存在另外一种可能：即使政府将法律视为主要的统治方式，并且对法律的内容做了某些实质的限制，这样的统治方式仍然与法治的要求不符。这个结论可以从如下图表中获得证明：

该图表中的“反法治”(anti-the-rule-of-law)指的就是刚才所讨论的、不将法律视为主要的统治方式的做法，而“非法治”(non-the-rule-of-law)指的是运用不满足形式条件、但却满足实质条件的法律来进行统治。例如，一个法律的内容以承认并实现“人性尊严”为主要的价值追求，但是却不具备一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件，就是这种“非法治”的可能形态之一。在逻辑上，“非法治”显然也是法治对立物之一，因为形式法治与实质法治都承认法律的形式条件是法治的概念要素，只是实质法治认为此外还需要实质条件的附加，才能构成一个完整且妥当的法治观念。所以，“非法治”的情形，是形式法治和实质法治共同所反对的，它必然是法治的反面。[61]

那么，为什么反法治和非法治是错误的？显然，即使反法治的确有可能蕴含着政府采取一种良善的统治方式，但是这并没有蕴含着“政府一定要采取好的统治方式”的结论，因此邪恶统治的可能性无法被根除。这一点，对所有社会成员而言，是一个显而易见的威胁，所以它必然是错误的。关键的问题是：无论是反法治的情形中政府基于某种原因的自我选择、还是非法治中被法律所固定下来的自我拘束，政府在事实上采取良善的方式来进行统治，那么这种情形还错误吗？当然！这种情形相当于说，政府在背离法律形式要求的情形下直接追求某种善，而一旦缺乏形式条件所必然蕴含的保护预期的效果，就相当于在破坏预期的基础上来追求善，这对任何种类的善来说都将是毁灭性的，因为稳定的预期是追求所有种类善的先决条件。一旦人们的行动无法获得指向未来的合理预期，那么任何善都是无法实现的，即使有可能短时间被实现，但也会因为预期可能被改变而无法获得长久稳定的实现。[62]例如，一个国家的刑法以通过打击犯罪来追求“保护人民生命、健康和财产”的实质目标，但如果它同时普遍性地允许溯及既往或者允许类推的适用，那么这样的做法同样是非常危险的，也是与法治的要求矛盾的。这种情况表明，背离法治的危险在于：政府不但有可能选择一种邪恶的统治方式，即使政府的确选取了某种实质良善的统治方式，但由于缺乏法治的形式条件的制约，这种“善政”也终会堕落为邪恶的统治，无论其所追求的价值有多么崇高。

正是因为摆脱法治形式条件拘束的“善政”同样是法治的反面，于是给实质法治致命一击的时机终于成熟了。表面上看起来，实质法治与反法治和非法治的情形中所蕴含的良善统治方式存在关键性的区别，这就是除了良善的统治之外，实质法治还要求满足形式法治所提出的那些条件。然而，在极端的情形之下，实质法治与反法治和非法治所蕴含的良善统治方式其实是同样的，这种情形就是当法治的实质条件与形式条件发生冲突的时候。例如，当国家安全遭遇严重挑战时，政府采取非法律的秘密手段全面监听民众的通信、或者秘密监禁危险分子。这种做法的确可以有效降低危险，但它至少违反了“公开性”这个法治的形式条件。一旦遭遇这种情形，实质法治的支持者，如果依然选择坚守法治的形式条件，那么这就与形式法治的主张没有什么区别；[63]如果他们认为此时应当遵循实质条件或者具体的善、而背离法治的形式条件，那么就意味着实质法治认同反法治和非法治所蕴含的那种危险的“良善”统治方式，从而走向了法治的反面。因此，在这种极端情形中，实质法治要么蜕化为形式法治、要么就堕落为法治的对立物，所以最终的结论只能是：实质法治观念必然错误。

作为一种“政治—法律”理想，法治好像必须通过对特定价值的承诺，来保持自己的道德吸引力。由于对法律的内容保持道德中立的态度，形式法治因此带有一副冷峻的模样，看起来与作为理想的地位距离甚远，而承诺特定价值的实质法治似乎具备先天的优势。然而，只有满足一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件的法律，才能够为所有的社会主体确立稳定的预期，才能够具备指引行动的能力，也才能够成为公共判断的标准。[64]这将是人们筹划自己未来生活的基础，它虽然对各种善保持冷静中立的态度，但这不仅是罗尔斯所主张的“自由的优先性”(the priority of liberty)[65]的体现，同时也是追求并落实这些善的先决条件，而这本身就是值得尊重的价值。正因为如此，法治才是一种值得追求的理想：它为我们塑造我们自己、塑造我们所向往的共同生活，提供了最大的可能和基本的保障。

John Rawls,

A Theory of Justice

 CambridgeMass.: Harvard University Press, 1999

➤本文系“理解法治”专题第5期

➤原文载《清华法学》（2017年01期）

➤感谢陈景辉老师授权法思公号推送本文