Vol.144.2 雷磊：法律程序为什么重要？——反思现代社会中程序与法治的关系（下）| 理解法治专题

本文认为，法治的独特性不在于“合法性”，而在于“正确性”。进言之，不在于要不要正确性，而在于获得正确性的方式，而程序正与正确性的获得方式相关。因此，法治的独特性与程序的重要性问题要同步得到解决，而解决的背景则在于现代社会相对于传统社会的独特性。

现代社会的独特性何在？第一点在于“价值分歧”这个概念。正确性是一种价值共识。社会冲突尽管主要表现为社会成员之间行动上的分歧，但往往与观念上的分歧有着直接联系。价值分歧又包括两种类型。{34}第一种是价值适用的分歧。某些情形中，社会成员不会对“我们应当认可何种价值”的问题发生分歧，但会对“如何落实这些价值的要求”出现严重分歧。第二种是价值之间的固有分歧。在另外一些情形中，人们在“我们应当认可何种值”这一点上就已发生严重分歧。例如当代美国社会中关于堕胎问题，就存在支持堕胎的妇女自决权观念与反对堕胎的生命义务论观念间的固有价值分歧。与价值适用分歧相比，价值之间的固有分歧无疑更加深刻。随之而来的是，两种分歧所导致的效果也是不同的：价值之间的固有分歧往往隐含着社会分裂的危险，因为当社会成员之间缺乏基本共识时，也就意味着他们不愿意以“共同体”的方式进行共同生活了，“社会”于此难以存续。相反，价值适用的分歧只是在行动协调方面存在问题，却没有在社会价值系统或形成机制的内在凝聚点上发生争议，因而社会大体可以存续下去。我们把只存在价值适用分歧的社会称为价值一元的社会或同质社会，而把存在价值之间固有分歧的社会称为价值多元的社会或异质社会。

如果比照这个标准，那么我们大体可以认为，传统社会属于价值一元的同质社会，而现代社会则属于价值多元的异质社会。传统社会的一个重要特征在于，社会成员之间在大体上分享着同一社会价值系统，尽管对如何落实这套体系的具体做法上可能存在分歧。在古代，人们普遍相信：法律的内容具有道德正当性，是以共同体的善为导向的。{35}正如韦伯(Weber)的研究所表明的，即使是在最古老的法发现(即相互争斗的氏族之间以神谕或为手段的赎罪程序和仲裁程序)中，双方也都确信经由决定性的诉讼手段之非理性的、超自然的性格能获得实质公道的判决。{36}传统社会要么是传统型支配的社会，要么是卡理斯玛支配的社会。传统型支配的基础在于人们确信渊源悠久的传统之神圣性，及根据传统行使支配者(包括颁布各种形式的律令)的正当性；而卡理斯玛支配的基础在于对个人及他所启示或制定的规范或社会秩序之超凡、神圣性、英雄气概或非凡特质的献身和效忠。{37}在这两种社会形态中，要么是熟悉传统的长老、家父，要么是具备上述特征的超凡世俗或宗教领袖构成了法创制与法发现领域的权威。他们之所以能阻隔社会成员对于立法与裁判之具体内容之正确性的追问，根本原因还在于社会成员拥有这样一种一般性确信，即他们是共同体所分享的社会价值系统的集中代表。正因为这种一般性确信，所以社会成员大可依赖权威者所作的判断，而无需时时刻刻去自行考量该如何行动。长老、家父们固然由于其承担着传承“传统”这种价值系统的责任而可以构成权威，超凡领袖表面上看是由于其个人魅力而获得权威，但其背后依然以一套共享的价值系统为支撑——他之所以成为超凡领袖就是因为他是(或宣称是)这套价值系统最完美的代表者(例如“先知”)。{38}也因为如此，他所颁布的行动标准(“圣言”)才会成为权威性指令。可以说，在传统社会中，规范律令的正确性效力传递链条是这样的：一套社会成员共享的价值系统被凝聚到某个代表者(权威者)的身上，然后具体体现在由后者所颁布的规范律令之中。借由特定的个体作为中介，价值共识系统的存在，保证了传统社会中对于法律的认可与实施之间不存在太大的张力，从而有效的社会整合得以进行。进而，法律的“正确性”的问题在传统社会中显得并不“突出”，这并不是因为它在传统社会不重要，而是因为它的获得在当时几乎不成冋题。

【美】布雷恩·塔玛纳哈

《论法治——历史、政治和理论》

李桂林译

武汉大学出版社2010年版

但这种“天然结合”在现代社会中不复存在。随着尼采(Nietzsche)以预言般的口吻宣判“上帝已死”，现代社会进入到了一个“诸神之争”的阶段。原本为社会成员所共享的社会价值系统已经溃，一元论的世界景象消失了，随之而来的是价值的多元化。社会成员之间在许多重大社会行动方面都存在着“信念上的缝隙”，而造成这种缝隙的原因则在于社会成员各自所带有的“社会图景”不同。{39}这样一种分歧造成了“一人一世界”的格局，价值判断在很大程度上被逼退到了个人的主观领域。这样，传统社会中从共享价值系统到代表者再到规范律令的正确性传递链条就被中断了。因为没有任何一个人、包括权威者，可以号称自己在价值判断上可以优先于他人，在价值谱系中任何人的地位都是平等的。为此，现代社会中的法律系统似乎是一个迫不得已的替代性方案：它只要求社会成员保持最低限度即外在行动上的一致性，而同时在他们的价值观方面保持足够的开放。韦伯将这样的社会形态描述为法治支配的社会，在这种支配中，一个人之所以服从是由于他服膺依法制定的一些客观的、非个人性的秩序。{40}它所崇尚的是这样一种法律形式主义，即让法律依一种技术合理性来运作，并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有相对的最大限度的活动空间。{41}也就是说，社会成员可以不认同法律，但他们必须遵守法律。法律尽管“不正确”，但必须要得到实施。这样，社会的存续也似乎是可能的。但前文已揭明，这种信念与行动、认知与实施之间的落差如果长期存在，即使社会从短期看是可能存在的，却无法长期存续(想想因宗教信仰引发的社会分裂就可窥一斑)。但现代社会却依然存续着。这说明，尽管从表面上看，在现代社会，法律系统的“合法性”与“正确性”之间发生了严重的紧张关系，但它必然有某种机制来消弭这种紧张关系，达到有效社会整合的目标。

这就涉及到了现代社会的第二点独特性。传统社会中，一套外部的“自然的”价值系统为法律系统奠定了有关正确性的实质标准。这种实质标准可以是理性的或非理性的。实质非理性的法创制和法发现全然以个案的具体评价作为决定的基准，而非一般的规范。而实质理性的法创制或法发现依据别具特质的非形式化规范来决定法律问题，诸如伦理的无上命令、功利的或其他目的去向的规则、政治准则等。{42}它的代表是宗教法及相应的“卡迪裁判”。在现代社会中，既然这种向外寻求正确性的方式已不再有效，那么剩下唯一可行的方式就是向内去寻求获得正确性或者说价值共识的途径。这种趋势，就是韦伯所描述的从“实质”非理性或理性到“形式”理性化的法创造与法发现过程。这样一个过程是与法律活动的世俗化、经济的理性化以及政治上支配形态的变化等诸多因素密不可分的。{43}在形式理性化的阶段，法律体系被认为由一些抽象规则依其首尾一贯的系统所构成。司法乃这些抽象规则之运用于具体的案例，为满足组织的成员理性地追求其利益而设的行政程序，由规范组织的基本原则详细规定。{44}人类的共同体行动全部都必须被解释为法条的适用或实现，或者反之，解释成对法条的违反。{45}也就是说，现代社会中形式化的法律是评价一切人类活动的依据，而其本身的正确性却是“自我赋予”的。

显然，法律系统之纯粹的“合法性”面向是无法为其奠定正确性基础的。像普遍性、明晰性、公开性这样的合法性要求即使是恶法(不合乎正确性要求或有违共识的独裁法)也可能满足。但另一方面，法律系统又必然内置一套自我正当化的机制，这套机制能在缺乏外部实质价值系统的条件下人为地构造出法律的正确性评判标准。从这个角度讲，实施这套机制的过程也就是遵守和适用法律系统之一部分的过程，它同样呈现出“合法性”的面目。当然不言而喻的是，这里的“合法性”就必须包含比上文所讲的“合法性”更多的东西。它不仅包括“形式合法性”(公共性)和“有效指引”(行动标准)，也包含特定的共识重构机制。{46}那么，这套机制究竟是什么？

在现代公民社会的背景下，正确性无疑不能通过某个个体或群体将自己的价值观念强加于他人来获得。在创造共识的机制中，平等的公民们必须能自由地来支持或反对某个主张，最后通过某种方式形成一个普遍被接受的决定(或许是暂时的)。这种机制的核心在于“说理”、“论证”，或者叫做“商谈”(discourse)。这种机制解决多元价值社会所带来的困难的方法是，通过公民之间在理性、反思以及公共判断之中，共商公共议题的解决方案。简言之，正确的法律必须源自于公民的商谈。{47}内置于法律系统的商谈是一种建制化的商谈(法律商谈)，例如创设正确规范的立法商谈、正确适用规范的司法商谈等。法律及其意义通过建制化商谈不断自我创生、改善与正当化，而法治国家的内容不外乎是逐步改善集体决策程序的制度化作业。价值多元的现代社会也正是通过商谈这种试错过程中暂时性共识的积累来求得共识、得以整合的。因此，法律商谈是现代社会应对价值分歧、人为重构共识的制度化措施，商谈的过程也是落实广义合法性的过程。这就使得现代法律显现出一种哈贝马斯(Habermas)所说的“通过合法性的正当性(正确性)”，{48}成为一个“自创生系统”。{49}而法律程序恰恰与制度化的商谈有着密不可分的共生关系。在此基础上，我们才能恰当理解为什么富勒将他的合法性理论称为“程序版的自然法”，为什么说程序“保持着作为规则所应有的品质”。{50}也正因为如此，富勒将确认社会秩序的程序视为法律制度的基本构成要素，其产生的结果具有法律性质。{51}因此，关键问题在于，程序为何是商谈的必要前提？

完整的商谈机制由三个相互关联的要素构成，即共识、理由与程序。首先，商谈的目的是希望通过公民(及其代表)之间的理性论辩，就“什么是正确的公共行动标准”达成共识。当然，这里所谓的“共识”并不是说每一个公民对于每一个具体的法律规范的内容都表示同意。如果每次遇到行动问题都需要所有公民来达成共识，树立公共行动标准就将变得毫无意义，而它的权威性(让公民搁置自己的判断而听从于它)也无法产生。因此“共识”指的不是事实上的赞同，而是一种规范性标准。同意不是指公民在被咨询的情况下将实际地赞成，而是指他们如果依据理性行事就会赞成。{52}它是一种调整性观念，要求将制定出所有受其影响的人们一致同意的法律作为目标，而不是期待这一目标在实际中得到实现。实践当中，只能通过按照理性的和合法的原则组织起来的程序做出能够为社会成员所认同的决定。{53}也就是说，共识并不要求每个特定的个体都对商谈的结果表示赞同，而只是要求这种结果是经由理性程序而获得的。事实上，商谈未必能在每个具体行动标准上都获得全体认同，但只要后者是在保证了公民平等参与的理性商谈程序的基础上作出的，它就应被视为是共识的结果。在这里，经由程序的正当化和经由共识的正当化是相辅相成、相互作用的。这种相互作用总体上追求这样的一个目的，即通过理性和中立的程序，产生对于大多数民众来讲是合理可接受且有约束力的法律规范和决定。{54}正是为了保证共识的纯度才需要程序的正当过程原则，在这个意义上满足程序要件就是正当化的前提和基本标尺。{55}这里我们看到了一个从共识到程序的明显的论证负担转移。

为了达成共识，需要商谈参与者就各自的主张提供理由。民主社会要求商谈的参与者向其他参与者出示既好又充分的理由，{56}这种理由必须经得起主体间的检验。因此，从性质上讲，这样的理由必须是公共理由。提供公共理由的活动是公共推理，它蕴含着这样一种互惠性标准，它在承认社会成员之间的差别无法消除的同时认为：只有当我们真诚地相信为自己的行动所提供的理由可能被其他成员合理的接受下来，作为他们行动的正当依据时，我们的行动才是恰当的。{57}公共理由的出示抑制了公民出于私利将独断的价值观强加于他人的可能。{58}公共理由与程序同样是扭结在一起的。一方面，程序不强加任何有关法的内容的要求，也不指定一个社会必须拥有的法律的类型，但却要求，无论社会选择制定什么样的法律，它都必须由理由证成。换言之，它要求政府官员和公民受由理由证成的规则的约束并依据这些规则行为。{59}另一方面，什么样的理由可算作“公共理由”，不同的公共理由如何被组织起来并对最终的结果发生影响，这又是由程序和程序规则来决定的。

因此，商谈的核心要素是程序。商谈关注的是，如何才能更有助于产生得以被合理证成并合乎公共利益的规范或决定。其提供的答案是，通过公开陈述理由的商谈程序。

在这样的商谈程序中，参与商谈的公民都可针对议题提出自己的看法，通过不断的商谈和辩论，让可能造成负面结果的私利观点被排除，达成共识，得到一个“正确的”结果。所以，程序是商谈最重要的构成性要素，离开了程序，理由的出示就是“无效的”，共识的达成也是“无根据的”。正是程序为商谈提供了“正确性”的标准。简言之，这种理论认为，当一个规范可能是理性商谈程序的结果时，它就是正确的。{60}画这样一种观念接近于罗尔斯所说的“纯粹的程序正义”。在纯粹的程序正义中，不存在判定正确结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的。所以它的一个明确特征是，决定正确结果的程序必须实际地被执行。{61}因为在异质社会中已经丧失了独立的实质价值判准来宣称某个结果是唯一正当的。只有经过公共理由辩驳并致力于达成共识的程序本身才能做到这一点。一旦公正的程序得以实施，其结果就将被视为是正当的。如果某个社会成员此时主张这个结果“不正当”，那么也只是从他的个人价值观出发所作的评判，因而不足以对抗乃至否定程序结果的正当性。它反映了这样一种政治道德原则：每个公民，假如要受到解决分歧之制度化程序的约束，都应当能够将程序视为权威的正当来源，后者为争议双方创设了独立于内容的政治道德义务。{62}同时，将正确性考量从商谈结果向程序公正转移，正确性问题在一定程度就被转换为制度设计问题进行处理，可以尽量在技术化、理性化的条件下化解进行适当的价值判断的困难。故而，只要法律程序接近于充分的程序合理性的要求，因为它们与建制化的、因而是独立的标准相联系，根据这些标准就可以从一个非参与者的眼光出发来确定法律规范是否是正确的。{63}这样，我们对于“正确性”的关注重心就从商谈结果转移到了程序本身上来。

【美】约翰·罗尔斯

《正义论》

何怀宏等译

中国社会科学出版社2009年版

程序公正有赖于独立的程序标准，而这些标准中最重要的是程序规则。通过受理性规则调整的程序来证明规则系统的正确性，这种方式可以被称为“普洛克鲁斯特之床式的”证立(‘Procrustean bed’ justification)。{64}因为它要求以程序规则来评判商谈中提出的理由：符合程序规则的理由是有效的，而不符合规则的理由是无效的。因而，程序是否公正就与程序规则是否理性联系在了一起。

理性的程序规则包括商谈参与规则与商谈结果的决定规则两大类。商谈参与规则涉及社会成员(及其代表)参与相关商谈程序的保障、责任与效果等。{65}这类规则最重要的目标在于确保社会成员(及其代表)有效地参与商谈。参与可以是直接的，也可以是间接的(代表)。但无论是直接的还是间接的，都必然符合这样一个“参与正当性命题”：必须授予那些受程序约束者以参与权，以便使这些程序被视作权威的正当性来源。参与的价值不能被化约为对商谈结果之发挥效果这一功能，也不能被化约为一种主观的偏好或满足感。{66}以参与为核心的结构要求程序发挥促进和制约两方面的重要作用。{67}促进在于调动参与者的积极性来“为权利(价值)而斗争”；制约则起到“安全阀门”的作用，即约束并引导参与者有序地提出、论证自己的主张，并排除掉不合理的要求。故而，参与正当性命题是一种关于程序之规范正当性的宣称，而并非首先是关于这类程序在心理上的可接受性的宣称。{68}我们可以认为自己受到一个“错误”决定的约束是正确的，假如它是这样一种程序的结果，后者为我们提供了一种充分的参与机会。

商谈结果的决定规则涉及当商谈程序无法得出共识时，该如何决定商谈结果的问题。合乎理性程序的商谈实施之后，会产生三种可能：某个规范或决定相对于商谈参与规则、对其满足的程度以及参与者而言是商谈上必然的；某个规范或决定相对于它们是商谈上不可能的；某个规范或定相对于它们既非必然也非不可能，而是商谈上可能的。{69}商谈上必然与商谈上不可能的都意味着参与者达成了共识，一种是积极共识(正确的行动标准被树立)，一种是消极共识(没有特定树立行动标准)。但商谈上可能则意味着共识未达成。有时参与者之间的价值分歧是如此之大，以至于经过理性程序规则下的充分商谈之后依然无法得出一个唯一正确的答案。此时，必须要借由某种结果决定规则来获得一个结论。它可以是一种决断规则，比如授权某个人在商谈的基础上作出决断(例如司法程序中的法官)，或者通过投票的方式来决定(如立法中的多数决)。{70}它也可以是一种推定规则，例如刑事审判程序中无法证明被告人有罪(但也不是完全没有有罪证据)时推定其无罪(无罪推定)。在一个价值多元的社会，容忍价值分歧的存在是合理的，穷尽了商谈之后留待决断或推定来获得结果的做法也是合理的，它们是“共识”达成的特殊形式。

总之，在现代社会，规则系统的正确性需要通过商谈来获得，而商谈的核心要素在于程序。

程序不仅为共识提供了可能与限制，也对公共理由的有效运用和组织化施加了外部规制。理性商谈程序及其规则最终为公共行动标准提供了“正确性”标准。如果说法律是一种“齐步权威”的话，那么能够发挥这种调整社会成员行动之功能的权威性恰恰来自于具备理由论证功能的程序。{71}

行文至此，我们已经大体证立了这样一种最低限度的法治概念：法治是通过商谈树立与实施规则系统的整全性实践。同时，程序在其中的构成性地位也得到了说明：商谈的核心要素在于程序，离开程序就无法进行理性的商谈。因此，程序是获得正确性的构成性要素，进而也是法治的构成性要素。

但我们仍可能面临两种反对意见。一种意见认为，法治虽然由“程序性商谈”与“合法性”两个构成性要素组成，但除商谈外“合法性”同样是区分法治与非法治的标准，因为传统社会尽管存在法律，却缺乏“规则化”的观念与实践。如下所述，这一判断是否成立是存疑的。即使这一点成立，也不能抹杀现代社会在正确性获得方式上的特殊性，因此并不影响我们关于程序与法治之关系的结论。真正构成挑战的是第二种意见，这种意见认为，尽管正确性与合法性都是有效社会整合的构成性要素，但是法治依然可以只与合法性相关。在现代社会中，商谈与法治不是一回事，它们分别与“正确性”与“规则系统”这两个虽有联系但逻辑上依然可分的不同部分相关。因而它们虽然都具有构成性的地位，但却依然是两个没有必然联系的事物。{72}

但在笔者看来，这样的理解尽管在逻辑上没有问题，但在价值上却是不可取的。法治是一个诠释型概念，诠释的关键在于目的与实践的关系。诠释者一方面要从实践中抽象出一个一般性的目的，另一方面也要比照这个目的来调整实践以便使之以最佳的方式实现目的。当我们诠释法治实践时，“我们会对它进行批评，这也是诠释的一部分，在进行批评和提出意见的同时，我们就已经将自己的立场所希望的目的加诸进去，这就是诠释者对诠释对象所赋予的目的。”{73}传统社会与现代社会当然存在着诸多方面的差别，但在这些差别中最重要的无疑包括了“人治”与“法治”这两种治理方式之间的差别。在对“法治”进行诠释时必须要突出这种差别，但是，仅仅依据“合法性”显然无法做到一点。因为“合法性”取向于“规则之治”，但从理论逻辑上讲，一个人治的社会可以同样是实行规则化治理的社会。因为由个人或少人数以独断的价值判断方式来树立公共行动的标准并加以实施，这种治理模式完全是可以想象的。人治可以是卡理斯玛式的(非规则化的)统治，也可以是理性的(规则化)的统治。但无论是何种方式，规则系统都只是人治的手段而已。因此，如果只将“合法性”这种形式条件作为法治的独特标志，就会模糊法治与人治的区分(或认为法治与人治是相容的)，从而大大降低法治作为一种政治道德的理想色彩。法治有必要包含“法律如何获得正确性”问题，正是凭借商谈这种正确性的获得方式，以法治为特征的现代社会才得以与传统社会区分开来。因此，法治与人治最主要的区别不在于“合法性”，而恰恰在于“商谈”与“程序”。

能把合法性与商谈联系在一起的，是一种我称之为“作为整全性法律实践的法治”(ruleof law as an integrative legal practice)观念。它表达了这样一种政治理想：法治应当被视为一种关于法律实践的整体性追求，它不仅要求法律合乎特定形式要件并能有效指引人们的行动，而且要求法律的产生本身也符合特定的要求，以确保对法律之正确性的一般确信。这样的理想可以追溯到法治最古老和最经典的版本，即亚里士多德(Aristotle)所界定的法治的双重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，{74}即所谓“普遍服从”与“良法之治”。前者涉及法律的遵守与实施，而后者则涉及法律的树立与认可。只是，在价值多元的现代社会中所谓的“良法(正确法)”是通过商谈程序来确立的。{75}因此，法律是一种实践理性或者说公共行动标准，法律实践的完整领域包括法律的认可与实施两部分，法治就是将这两部分紧密结合在一起的整全性法律实践。

【德】罗伯特·阿列克西

《法·理性·商谈》

朱光、雷磊译

中国政法大学出版社2011年版

在这幅图景中，商谈程序与合法性构成了法治的两个相互支持的构成性部分。一方面，在现代社会中法律相对于社会生活构成了一个功能封闭的自治系统，但它不是独自获得其自主性的。它自主的程度取决于，为立法和司法的目的而建制化的那些程序，在多大程度上保证了公平的意见形成和意志形成过程，并且以这种方式使道德的程序合理性有可能同时进入法律和政治之中。{76}另一方面，即使是道德上得到充分论证的法律规范，它们也只有在这种情形下才是可期待具有效力的：用这些规范来指导其实践的那些人，也可以期待所有其他人也合乎规范地行动。{77}因为规范得到充分证立是一回事，而人们愿意实施或遵守它是另一回事。{78}通过商谈程序获得的、认定一个规范正确因而有效的一致性判断不必然导致为所有人所遵守的后果，这导致了以强制性为后盾的法律及其实施的必要性。{79}因此哈贝马斯认为，法律具有双重有效性根据：一方面涉及证立原则，另一方面涉及颁行原则。{80}法治要实现的，是道德基础上的合法强制。同时如前所述，在现代法治社会中，程序本身又要受到法律制度的调整。以合法性(广义)为中介的正当性(正确性)之所以可能，是因为产生法律规范的程序在道德实践之程序合理性的意义上也是合理的，是因为法律程序与服从其自身程序合理性的道德论证之间的相互交叉。{81}因此商谈程序(正确性)与合法性的互动关系又呈现为一种法律制度内部的动态关系。正是这种生生不息的内部动态调适，推动着法治实践。

可见，作为整全性法律实践的法治是以程序为中心的，不妨称之为“程序法治”。程序法治力图实现的是一种复合型的程序正义。一方面，程序正义的核心组织原则与整合原则是商谈，{82}商谈的核心是给出理由以达成共识，因此程序法治展现出“理由之治”的色彩。另一方面，程序正义最终要为作为商谈产物的法律规则系统提供判断标准，并由后者来进行社会治理，同时其本身也受到先前法律规则的调整，因此又呈现出“规则之治”的色彩。法治就是“规则之治”与“理由之治”的统一。

为什么法律程序对于法治而言是重要的或必不可少的？这是法律理论和政治理论上争论不休的问题。它的困难之处在于，存在着太多可以回答的角度，而每个角度都各有合理之处。本文尝试从价值类型理论出发，对这一问题给出不同于以往的回答，并认为这个回答更稳固地奠定了法律程序之重要性的理论基石。如果作个小结的话，这个回答的思路大体是：①只有从构成性内在价值出发，才能恰当地来说明程序之于法治的重要性；②社会冲突是任何社会的常态，为了避免社会分裂必须进行有效的社会整合，而正确的公共行动标准(法律)是有效社会整合的必要条件；③现代社会中价值分歧的常态化，使得援引外部价值系统的做法无效，只能通过内置于法律系统本身的人为共识的机制来获得正确性，这就是法律商谈，而商谈的核心要素在于程序；④最低限度的法治概念就是通过程序化的商谈树立正确的法律规则系统并加以实施的整全性实践。⑤因此，程序是法治的构成性要素：没有程序，就没有商谈；没有商谈，就没有法治；没有法治，就无法进行有效的社会整合；缺乏有效的社会整合，因价值分歧和社会冲突所导致的现代社会的分裂将无法弥合，社会也将难以存续。

程序之所以对于法治而言是重要的或必不可少的，就是因为它是法治的构成性要素，最终也是社会整合的构成性要素。在现代社会中，规则系统之“正确性”的实体标准需要通过说理获得，程序虽然无法创造实体，却为说理提供了标准。而在传统的人治社会中，“正确性”是无需通过说理来获得的。只有清楚这一点，才能理解美国大法官道格拉斯(Douglas)那句广为流传、并被季卫东教授《法律程序的意义》一文铭于卷首的话正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”{83}

➤本文系“理解法治”专题第3期

➤原文载《中外法学》（2014年02期）

➤感谢雷磊老师授权法思公号推送本文