Vol 77.2【法思】类比思维 | 陈景辉：规则的扩张（下）

文 | 陈景辉

中国政法大学法理学研究所教授

▌（一）规则之目的：相关性条件

综合上述讨论：类比推理虽然源自于相似性与差异性的共存，但是其核心始终是相关性条件；同理，类比法律推理同样由以规则为基础判定待决案件与之是否并存相似与差异之处这个条件所启动，因此类比推理才表现为解决规则之潜在包含问题的司法技术。然而，这种说法并不清晰，因为规则必定包括规则的文义与规则的目的两个部分，那么相似性与差异性的判定基础到底是规则的文义还是目的？与之相关，类比推理有效性的保障——相关性条件到底是依据规则的文义还是目的做出？由于相关性条件与相似性和差异性的判断是两个不同层次的问题，所以它们必定分别对应不同的对象。我认为，相似性与差异性的判断是基于规则的文义，而相关性条件则是来自于规则的目的。

任何规则的创始都是为了实现某一目的的产物，因此规则对于人们行动的导引必然是以“工具性指引”（instrumental guide）的方式做出的；也就是说，基于规则对于行动的指引与直接依据目的而指引行动是不一样，而规则的指引是为了实现该目的的工具。同时，由于规则的意义范围由其语义所限定，因而这就必然导致规则语义的指引与规则目的的指引经常会发生错位的情形。无论是潜在包含还是过度包含，实际上都表明了这种错位情形的存在。那么问题是，是否可以在错位时直接运用规则目的的指引取代语义的指引？这种做法显然是最为简便但也是最为困难的选择，因为它会在根本上动摇规则存在必要性：实现某一目的的手段是多种多样，被选定的规则只是其中之一；然而在多种手段中选定其一的做法本身就具备不可取代的价值，因为它避免了在多种手段中的选择徘徊所引发的争议性与效率低下等问题，所以即使当规则的语义与目的出现落差，也并不意味着可以直接选择目的作为行动的指引标准。当然，文义与目的的落差并不等于说它们之间的相左，因为文义与目的的严重对立将会在很大程度上毁损规则存在的正当性基础。而类比推理正是在肯定这些前提的基础上，试图弥合规则与文义落差的工具：其一，在待决案件与规则的文义并存相似性与差异性的时候，借助规则之目的这个相关性条件，在不动摇规则文义的基础上，将规则的文义扩张至待决案件。这种做法显然不同于相似性与差异性共存时，直接摆脱规则文义的束缚，而径行决定如何处理待决案件的举措；因为它是在肯定规则存在必要性的基础上，使得问题得以有效解决。其二，这种基于规则目的扩张文义的做法同样也尊重了目的的重要性，因为只有在待决案件与规则的相似性部分符合规则目的的情形之下，才能采取该种做法。如此一来，不但规则的目的得到进一步的肯定，而且类推适用也就不再流于任意，因为规则的目的实际上充当了类推适用有效性的限制条件。显然，类比推理此时的适用，是综合了待决案件与规则文义的相似性与差异性以及肯定相似性与规则目的相符这两个条件的结果；换言之，即使待决案件与规则形成相似性与差异性并存的状况，但是如果相似性部分与规则之目的并不相符，那么仍然不得适用类比推理。就像关于“自然死亡”的规则与“宣告死亡”的待决案件，显然两者之间存在相似性与差异性，但是这并不能够自然引发类比推理：如果在民事案件中，类比推理应当没有障碍，因为自然死亡与宣告死亡的相似性部分与自然死亡的规则目的之间可能符合；然而，在刑法中，即使存在同样的相似性，但是由于规则目的（罪刑法定）的限制，恐怕还是难以对此适用类比推理。

“文义与目的的落差并不等于说它们之间的相左，因为文义与目的的严重对立将会在很大程度上毁损规则存在的正当性基础”——拉兹将其总结为“依赖命题”，详细论证参见，Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon Press, 1986

由此可见，类比法律推理的启动条件是待决案件与规则在文义上并存相似性与差异性，而该种推理有效性的条件是符合规则之目的的要求。必须承认，这种表述仍然不够精确，因为这里涉及到一个借助规则的文义推测其目的的问题，而推测规则目的的举动本身至少会产生两种情形的争议性。情形1：无可否认，很多规则的目的是相当精确，以至于一望即知；然而即使这样依然会出现困难，因为规则的目的可能并不是唯一的，而是多个目的交错在一起；此时，无论选择哪一个目的，都会引发基于其他目的的反弹。情形2：更为困难的是，规则的目的不但是多个揉杂在一起，而且“到底哪些内容属于该规则的目的”这个问题本身都是不清楚的。那么，如何解决这些问题？在试图寻找相关答案之前，我们恐怕需要先回答一个更为基础的问题：这些问题有解吗？我对此并不抱积极的态度，因为：对于第一种情形，就需要裁判者基于待决案件与规则的相似性，在多个目的之间权衡哪个更具优先性，然而这种做法必然因结论的多样性，而在一定程度上受制于裁判者的个人判断；第二种情形就更为复杂，因为不但需要将第一种情况包含其中，而且还涉及到确定哪些内容属于规则目的这个更为任意的举动。无论上述哪种情形均说明了以下问题：在获取规则目的的过程中，裁判者的个人判断扮演相当重要的角色，但也因此类比推理往往容易流于任意。对于这些问题，显然难以找到一个一般性的标准来加以有效的约束，因为如此一来，类比推理这个原本就需要依据裁判者个人判断的举动，将会因过于严苛的限制条件而无法得以有效的应用。很显然，裁判者对于规则目的的判断本身就是硬币的两面：一面显现了类比推理得以适用的基础，而另一面则凸显了裁判者个人判断的任意性，只强调其中的任何一面都可能是过于天真的想法，所以类比推理在本质上必然有相当程度的任意性。当然，不能由此当然推论所有类比推理都是裁判者个人意志的产物，因为作为相关性条件，规则的目的还在具体的类比推理之中扮演正当性说明的功能。 

▌（二）类推与解释：规则的文义

由规则目的而引发的类比推理的任意性，不见得是类比推理的缺点，因为它一方面肯定了规则语义的有效性，另一方面又能够在一定标准（规则）的基础上对未来保持开放的姿态。然而，规则的文义如果是游移不定的，这却是类比推理所面临的最大挑战，这等于说类比推理的启动条件存在问题，因为游移的语义将会导致规则意义范围的变动，进而规则与待决案件的相似性与差异性的判断将会变得相当随机。显然，这种观念将会摧毁类比推理存在的基础，因此质疑该类比推理有效性的主张基本上都来自于这个方面。由于有关语义游移的主张被称为解释，所以这个问题的核心就是：类比推理与解释之间是否存在清晰的界限？

先来考虑一个简单的反对意见。论者认为“对文义范围之理解，存在历时性的差异。语言文字的一个基本特点，就是其意义的变迁性。一个语词在某个历史时期被普遍认可的意义，在另一个时期很可能会弱化甚至消失。相反的情况亦在所多有，即随着时间的流逝，一个语词的意义很可能会不断扩张膨胀，一些以往不可想象的意义也会填充进来。”这个主张看似有力，但其实它的论证效果并没有论者想象的那么大，因为它误置了历时性理由与共时性问题。所谓的共时性问题，是指当我们在裁判中面对“某一语词的含义为何”的问题时，实际上问的是该语词“当下”的含义是什么? 换言之，在司法实践中有关语词含义的争议，是有明确的时间限制的。就像当面对“自然人具备主体资格”的规则时，不能借助“奴隶不具备人格”的历时性理由，怀疑某些自然人当下具备主体资格的情形。无可否认，规则语词的意义在历史的进程中会有所改变，甚至特定情形之下，语词意义的改变幅度相当巨大；但是，就像主体资格的例子所展示的那样，当我们在特定时期中考察该语词的含义时，却存在相当确定的含义。所以这个批评很难成立。

一个更进一步的批评是这样的：即使是在当下考察规则的含义，由于规则的文义受制于不同理论立场的影响，进而在不同的支持者看来，规则的文义将会是游移不定的。无论是德国传统中的“主观说”与“客观说”，还是英语宪法理论中的“原旨主义”与“非原旨主义”都是针对规则含义的对立主张。显然，在不同的主张共存的情形之下，规则的含义一定是不清楚的，就比如说有关“自然死亡”的规则，假设分别有“呼吸停止”与“脑死亡”两个理论来支持自然死亡的含义，这两个主张所引发的结果或显然不同，因为脑死亡不等于呼吸停止。所以，当把涉及自然死亡的规则应用于有关植物人的待决案件时，就会出现关于规则含义上的争论，因此规则的文义是模糊的。对此，我并不表示怀疑；但是，这个主张并非证明规则含义游移不定的理由，原因很简单：如果在该种情形之下规则的文义是模糊的，那么这一定来自于支持规则文义的多种理论并存的结果，并且这些理论之间不存在一方压倒另外一方的情形。也就是说，任何支持规则文义的理论都是试图寻找文义确定的界限，而不是为了追求文义的不确定；只不过，它认为其他理论确定的文义界限都是错误的。对此可以再次运用死亡的例子以详加说明：支持呼吸停止说的裁判者会认为所有的死亡都应当以呼吸停止为条件，由于该植物人的呼吸并未停止，因此他不应当被适用关于自然死亡的规则；而支持脑死亡说的裁判者会认为所有的死亡都应当以脑死亡为条件，由于该植物人已经到达脑死亡的状态，因此他不应当被适用该规则。在这种情况之下，如果同一个裁判者觉得两个理论都有道理的话，那么在他看来，规则的语义就存在游移；但是，问题是：裁判者必须要针对该案件做出决定，他必须要在对立的主张中找到在他看来最有力的理论，但是不管他最终选择的是哪种学说，这种学说之下的规则语义显然是清晰的。总之，任何解释理论所欲说明的都是规则文义的确切范围，而规则的文义之所以会出现争议，是因为做出该种判断的人士没有在其中寻找到自己认可的那种解释理论，进而由于理论之间的冲突，导致了规则文义的游移。正因为如此，单一的解释理论并不会导致规则语义的模糊，反而是解决规则语词模糊的利器，只有将多种理论视作具有同等说服力时，才可能出现规则语义的模糊。然而这种情形在法律领域没有存在的空间，因为裁判者无论在何种情形之下都必须做出判决，所以他必须选择其中之一作为判决的基础。

英语宪法理论中的“原旨主义”与“非原旨主义”

《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》

基思•惠廷顿 著

杜强强 等译

中国人民大学出版社2006年版

也正是因为上述原因，才会产生“类推解释”这种古怪的说法：如果待决案件为某一解释理论所限定的规则文义所包含，那么它从属于解释的范围；如果该案件不被另一解释理论所限定的规则文义所包含，那么它就具备引发类比推理的可能；当对于两个解释理论的有效性采取回避姿态，并且运用规则来处理这个待决案件时，“类推解释”的看法就会出现。然而，如果对于解释理论采取了清晰的立场，那么它到底是解释还是类比推理就会有明确的答案。这表明，当规则的文义出现解释理论上的争论时，必须通过回答解释立场的问题来确定规则的文义范围，进而就可以有效的回答上述问题。这同时也意味着，当某一解释理论确认的规则文义将待决案件包括在内，就可以随之依据规则对其进行演绎推理，这说明解释必然是演绎推理的一个组成部分；相反，如果某一解释理论并未将其包含在内，那么就存在类比推理的可能。从结果的角度看，在以上两种情形中，将规则适用于案件的行动并无关键性的区别。但是，在理由的提供上却差异明显：前一种情形只需要提供该种解释理论为何具有相对于其他理论的优势地位这个理由就够了，而后一种情形除此之外，还需要提供有关类比推理使用的一系列条件：相似性、相关性和差异性。这说明，法律解释所要求的理由强度要远逊于类比推理。

总之，本部分试图说明如下问题：其一，即使规则的文义存在争议，这个争议并非来自于规则本身的问题，而是由不同的解释理论之间的争议性造成的；其二，由于任何单一的解释理论都致力于寻找它认为最佳的规则文义范围，因此选取任何的解释理论都会有效的区分解释与类比推理的界限。因此规则的核心依然是文义问题。

▌（三）类推与相关司法技术

已有论述证明：由于规则文义与目的之间存在错位的情形，导致了过度包含与潜在包含两种情形的出现，并且类比推理就是用来解决潜在包含这个问题的。如此一来，就产生了新的问题：除了类比推理之外，其他解决规则文义与目的交错的司法技术是什么？它们与类比推理有什么区别？联系到上一部分，它们与解释又有什么不同？

为了获取准确的答案，首先就要分析潜在包含的具体类型。潜在包含有两种基本类型：1.规则的文义不包含但规则目的包含，且待决案件与规则文义之间存在相似性；2. 规则的文义不包含但规则目的包含，且待决案件与规则文义之间不存在相似性。显然，这两种类型区别的关键，在于是否存在相似性。例如，假设关于自然死亡的规则，其目的能够同时容纳宣告死亡与宣告失踪，因此该规则就会出现“应包含而未包含”的潜在包含问题。然而，这两种情形之间存在明显的差别：该规则与涉及宣告死亡的案件之间所形成的，是第一种类型的潜在包含，因为自然死亡与宣告死亡之间存在相似性；而该规则与涉及宣告失踪的案件之间所形成的，则是第二种类型的潜在包含，因为自然死亡与宣告失踪之间不存在相似性。根据类比推理的启动条件，显然它只能解决第一种类型的潜在包含，因此更为精确的说法是：类比推理实际上处理潜在包含问题的手段之一，而非唯一的选择。相应的，在第二种情形之下适用该规则的司法技术，就被叫做“目的性扩张”。目的性扩张显然是在规则的文义与待决案件之间并不存在任何相似之处，但是基于规则目的的考虑，将规则扩展至该案件的司法技术。从表面上看，类比推理与目的性扩张之间存在双胞胎式的相似性，但是它们之间的区别依然是清晰可见的：规则与案件之间是否存在相似性。不但如此，它们之间还存在一个根本的区别：如果说类比推理在某种程度上受制于规则文义的话，那么目的性扩张则缺乏这种限制，而是径行运用规则目的评价待决案件的结果，因此目的性扩张较之于类比推理具有更大的任意性，其正当性要求就会更高。所以，目的性扩张必须完成的论证就是：已经被规则的文义排除在外并无任何共同之处的内容，为何可以仅基于规则目的的考虑而得以适用该规则？

与有两种司法技术解决潜在包含问题不同，解决过度包含的司法技术只有一种：目的性限缩。过度包含所涉及到的文义与目的之间的错位，表现为待决案件虽然被规则文义所包含，但规则目的却意欲将其排除在外。在这种情形之下，就需要借助规则目的将这类案件从规则的文义中切割下来。例如，我国刑法第133条规定（交通肇事罪）：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人……死亡……，处三年以下有期徒刑或者拘役”，其中的“死亡”显然包括自然死亡与宣告死亡，如果裁判者认为根据对规则目的的探知，本条文应当只适用于交通肇事致人自然死亡的情形，那么这就是典型的目的性限缩，因为宣告死亡是死亡本有的内容，但是基于规则目的而被排除在外。因此，目的性限缩所面临的最为重要的问题是：已经明确为规则之文义所包含的内容，能否基于其他理由而被排除？如果能，那么如何避免裁判者基于相当随意的理由，以目的性限缩为借口，实现对规则约束的摆脱？显然，目的性限缩与类比推理、目的性扩张之间的界限泾渭分明，因为类比推理和目的性扩张都是扩张规则的文义范围，而目的性限缩则是对明确的规则文义进行限制。当然，它们之间也存在共同之处：以上三种司法技术的运用都是基于规则目的的考量，而背离规则文义的举动。

最后，我们来比较一下以上三种司法技术与解释的关系。第一，解释只针对文义而不针对规则目的，而以上三种技术都围绕规则目的而展开。第二，类比推理和目的性扩张作为扩张文义的司法技术，明显有别于扩大解释。所谓扩大解释，是指在多种解释理论当中导致规则意义范围最广的那个解释。然而扩大解释导致的文义范围虽然最广，但是它依然有一个明确界限的意义范围，而类比推理和目的性扩张则是建立在扩充本以确定的文义的基础之上，因此依然可以就扩大解释使用这些司法技术。第三，目的性限缩明显有别于限制解释，因为它是将文义所包含的待决案件排除于规则的适用之外，而限制解释则是指在多种解释理论当中导致规则意义范围最窄的那个解释；因此即使在限制解释当中，依然可以运用目的性限缩，因为限制解释之下的规则依然有明确的文义，而限制解释正是在这个确定的文义（虽然是最小的文义范围）当中，基于目的的考量将其中一部分排除在外。

对于目的性限缩讨论比较充分的文章，请参见：

王鹏翔：目的性限缩之论证结构

《月旦民商法》第4期

▌（一）类比推理的正当化难题

司法裁判的过程之所以被称为“法律推理”，就是因为其目标并非只是为了获得一个判决结果，更重要的是必须对该判决结果做正当化说明（justification）。通常而言，正当化是指那些“指向与我们意见相左的人的说服过程，或者是当我们犹豫不决时用来说服自己的论证过程。它假定了人们之间或者某人自身存在意见上的冲突，试图去说服他人或者我们自己关于要求和判断得以建立其上的那些原则的合理性。由于它是被用来借助理由实现观念上的一致，所以正当化过程必然启动自能被讨论中的各方所共同接受的意见。”由此可见，法律推理的过程实际上是一个理由出示过程：借助这些理由本身的说服力，就可以有效证明推理过程及其裁判结果的正当性。因此，当我们研究具体法律推理形态时，同样也必须提供这种“正当化理由”（Justifying reasons），而不再沉迷于“人们群众的感觉”之类的“说明性理由”（Explanatory reasons）。作为特殊类型的法律推理形态，类比推理同样是一个借助理由的说服力获得恰当裁判结果的过程。

一般认为，法律推理的正当化可以分为两种类型：其一，借助实质理由获取的正当化。这种正当化是通过权衡多种本身即具有说服力的实质性理由，在结合待决事项的基础上，选取最具有重要性的实质理由作为裁判基础的过程。其二，借助作为二阶理由的规则本身的断然性获取的正当化。这种正当化是通过确认二阶理由具有优于一阶理由的能力，因而在两者并存时，只需援引二阶理由作为推理前提，直接得出具有正当性结果的说理过程。很显然，前一种正当化过程需要斟酌相关实质理由自身的重要性，因此它必然是实质正当化过程；而后一种推理并不讨论二阶理由本身是否最为适当之类的问题，而是直接以演绎的方式获得具有正当性的裁判结果，因此它表现为形式正当化过程。正是因为这两种正当化的存在，因此法律推理理论的核心问题就是：如何在法律推理的过程中合理安排它们的位置。就目前讨论而言，一个基本的共识是：当二阶理由与一阶实质理由共存时，必须采取形式正当化；此外，则应当求助实质正当化。之所以会有这样的共识，其中一个主要原因是二阶理由容易满足法律确定性的追求，而一阶实质理由存在确定性的难题。

然而，如果回到类比推理这个问题，情况却发生了相当程度的复杂变化：第一，类比推理同时涉及二阶理由（规则）与一阶实质理由（规则目的），因为相似性与消极差异性的判断是借助规则做出的，而相似性与积极差异性一定会与规则目的发生紧密联系。第二，在通常情形之下，当两种理由并存时，二阶理由会当然压倒一阶理由成为裁判正当化的基础；然而，我们会发现在类比推理当中， 与规则相关的只是该种推理得以启动的条件，它并不直接指向推理结果的正当性；反而，作为一阶理由的规则目的却直接决定推理结果的正当性。因此，类比推理的正当性难题由此得以显现：一方面，作为二阶理由的规则虽然确定，但是它对于推理结果而言却是非决定性的；另一方面，作为一阶理由的规则目的这个实质理由，虽然对推理结果的正当性具有决定性的影响，但是其本身又相当的不确定。 借助类比推理的完全公式，这个正当化难题就可以得到更为细致的显现：其一，相似性与消极差异性的判断虽然将会把某一特定规则引入类比推理当中，但是这并非该规则得以运用的理由，所以该规则并不能直接影响推理结果的正当性；其二，相关性条件使得该规则的运用具有适当的基础，但是就像前文所言，作为相关性条件的规则目的的判断本身却又具有相当程度的任意性；其三，类比推理的正当化还同积极差异性与相关性的对比有关系，如果积极差异性削弱或者压倒了相关性，那么类比推理本身就存在问题的，更不用说正当性的问题，不过积极差异性与相关性的对比本身同样具有很大的任意性。

正因为如此，就不难理解为何波斯纳会认为类比推理根本就不是推理，而只不过是某种增强修辞功能的比喻而已，因为它远不具备正当化的能力。然而，情况可能并不如波斯纳想象的那样糟糕，因为即使不具备正当化的能力，类比推理自有其存在的间接价值：1，对于先前决定的研究与比较的过程，将会为后来的裁判积累大量的有用数据，进而为后续的裁判提供相对稳固的基础；2，获得自类比推理的规则与原则显现了过去一段时间法官群体的合作努力，并且这种合作同样会因为类比推理的再次运用而得以维持；3，类比推理可以纠正那些远离先前决定的相似性或者重要性的偏见；4，类比推理以渐进的方式促成法律的发展，进而对法律施加某种约束，以便维护法律之公共行为准则的地位。尽管如此，我们依然还要注意，这些价值只能证明类比推理作为某种推理类型具有无可取代的存在基础，然而这并不表示具体的类比推理由此就无需正当性的条件。

The Problems of Jurisprudence

Richard A. Posner

Harvard University Press, 1990

▌（二）规则目的的获得：类比推理的正当化条件

类比推理正当化的难题来自于它同通常的两种正当化途径都关联在一起，并且这些正当化途径之间相互纠缠并且可能相互冲突，因而难以得出清晰的看法。然而，正是因为这样，类比推理的正当性就又有了某种可能：通过对类比推理同时牵涉的两种正当化途径的相互比对，进而获得整体性的正当化。

所谓两种正当化的相互比对，实际上就是对于类比推理所牵涉之规则及其目的在个案中的相互比对，进而寻求法律理由的过程。具体而言，第一，当依据相似性与消极差异性引入相关规则时，一般情形之下，可能同时有多个规则可供选择。此时，如果多个规则之间存在规则目的上的明显差异，应当选择其目的能够将待决案件所涉及的核心问题容纳其中的那个规则；如果多个规则共享同一规则目的，那么应当依据规则的语义选择与待决案件最相类似的那个规则。必须注意，此中所包含的两个判断：规则目的是否包容待决案件的核心问题与待决案件与某一规则最相类似，看上去相当的任意，以至于很容易成为裁判者依凭自身的喜好自行操纵的事项。然而，实际上这些判断都受制于一定的条件：一方面，虽然任何待决案件都必然包含多个细节，但是该案件所引发的争论必然会围绕某一核心争议点而展开，而且这一核心争议点必然是与法律评价相关的问题，因为只有这样它才能构成一个法律问题；另一方面，待决案件与规则是否最相类似的判断，同样只有在与法律评价联系在一起时才能做出。这表明，作为显现明确法律评价结果的规则，实际上是对于某种行动给出法律上的判断，并同时附加法律上的处理措施；进而通过规则对于行动的指导，以便实现某种事先设定的目标。因此，在将某一规则扩展至其本来并未包含的待决案件而进行类比推理时，规则的选定本身是无法独立于规则目的上的判断。此时，规则目的与规则之间的比照，将会给特定规则的引入提供正当化条件，同时该规则运用只待决案件有将会为依据该规则的裁判提供一定的正当化说明。

第二，不但特定规则的选定本身是基于规则目的做出的，同时规则目的的判断同样也应当是比照规则的结果。前面已经说明，规则目的的判断具有相当程度的任意性。这种任意性自于规则与其目的之间并非处于一一对应的简单关系当中：一方面，多个规则针对同一目的，即为了实现某一目的，可供选择的手段——规则可能是多种多样的，例如为了实现道路交通的有序化，既可以制定“红灯停、绿灯行”的规则、又同时制定“行人优先”的规则；另一方面，一个规则也可能推导出多个目的，即如果仅就某一规则而言，由该规则出发所能推导出来的规则目的同样可能是多样的，例如“禁止故意杀人”的规则即是保障民众生命安全的规则、又是维持社会秩序的规则。那么是否在依据规则目的寻找类比推理适用相关性条件时，裁判者处于自行决定的位置呢？或者说，规则目的的获得是否完全是一个任意的过程？答案显然是否定的，因为：其一，规则目的的寻获与规则之间必须处于相互性的状态，也就是说，规则目的的获得不仅仅是依据某一规则做单向推理的结果，而是必须符合该规范目的不但是特定规则所必然能够推到出的目标，同时依据该目标同样也能合理的推导出该规则存在的必要性。换言之，如果依据某一规则所推导出来的规则目的，无法反向包含该规则，那么这个关于规则目的的判断就是不适当的，因为这将以过分背离规则为代价来探寻其目的。然而，这并不等于说一定要在规则与规范目的之间建立一一对应的关系，由于规则与规则目的之间依然存在相当的空间与差距，所以依据规则所推导出的目的同样还存在反向包含其他规则的可能。这里只是强调，规则目的的推导不应当以过分远离该规则的方式做出，这样就可以在一定程度上避免裁判者利用规则目的的任意性，将自己的判断过度引入类比推理当中。其二，由于正当化始于争论各方均能接受的意见，因此由特定规则所推断出来的规则目的，一定要具备被各方认同的普遍性。必须注意，“被各方所接受”并不等于“被各方所实际接受”，前者所针对的理性的主体，即裁判者必须证明该规则目的是各方所应当接受的。只有这样，该规范目的才会在观点对立的双方中间具备说服的力量，而那些拒绝接受的主体因而将会由此陷入个人的偏见，由此其主张就会丧失正当化的能力。然而，这个条件并不是孤立实现的，它依然是满足规则与其目的之间进行比照的结果。

综合而言，类比推理的正当化必然是在规则与其目的之间进行比照之后所获取的整体上的正当化。所谓整体的正当化，是指类比推理既不是单纯依赖于规则而实现的形式正当化，也不是单纯依赖于规则目的实现的实质正当化，而是将两种正当化方式放置于同一个论证之中而实现的。也就是说，当裁判者将某一规则扩展至待决案件进行类比推理时，他所从事的是在规则与其目的之间进行来回穿梭，进而获得一个内部无矛盾的论证。例如，甲公司将某栋大厦转让给乙公司，后乙公司将大厦改为自己公司的名称，甲公司向法院起诉乙公司，因为它虽然转让大厦所有权，但并未转让大厦命名权。由于我国法律对此案并无规定，所以无法就此直接运用演绎推理，而只能以类比推理的方式加以解决。可供选择的规则有二：1，自然人有姓名权，未成年人的姓名由其监护人命名，但成年后可以自行改变；2，法人有名称权，其名称设立时由其发起人决定。对于这个案件，首先，之所以选取这两个规则作为类比推理的基础，原因在于他们与待决案件的争议点相关——命名权；其次，两个规则的目的是一致的：如果不能自行决定自己的称呼，那么就由有权利的人来决定；再次，大厦的命名与未成年人的姓名和公司的名称均有类似之处：不能自行决定自己的称呼，因此待决案件落入两个规则的目的范围，符合相关性条件的要求；又次，由于大厦与法人的相似性显然多于它与自然的类似性，因此应当选择规则2进行类推；最后，综合以上推理过程，大厦的命名由其所有权人决定，所以原告败诉。

《裁判的方法》

梁慧星

法律出版社2012年版

很显然，在这个说理的过程当中，无论是“法人名称权”这个规则的选择、还是“无法自行决定名称时由有权利的人决定”这个目的，都不是孤立获得的。这个过程必然是在认定待决案件争议点的基础上，同时在规则与规则目的之间往返的考察，进而得出裁判结果的过程：一方面，两个相关规则的选定不但受制于争议点，而且也受制于它们是实现命名这个目的的手段；另一方面，相关规则目的的判断不但可以依据两个规则合理的做出，而且为实现这个目的必然也会合理的导出这两个规则的设立，同时这一判断也会为处于裁判者位置的人所普遍接受，因此规则目的的判断就不再流于任意。正当化的过程之所以要以“共同接受的前提”出发，就是为了避免自说自话，而任由个人的偏见作祟；同理，类比推理的正当化同样要以消除裁判者的任意判断为主要的目标。在将规则与规范目的进行比照的过程当中，它们之间就具有了相互限定的能力，进而就足以将规则的选定与规则目的的判断所包含的任意性削减到最低的程度；并且借助所选用的规则本身的形式正当性与规则目的的实质正当性，进一步补强类比推理的说服力。所以，当以上两个方面同时具有说服力，并且能够同时被安置在一个论证过程之中时，该类比推理就具有了一定的正当性基础，进而就对于争议的双方产生说服的效果。

▌（三）类比推理正当化的限度

细心的读者不难发现，我一直在说这些条件可以在一定程度上赋予类比推理以正当性，而没有以绝对的口吻来发表相关的断言。因为到目前为止，我们讨论的依然只是相似性与消极差异性以及相关性这两个条件，对于积极差异性条件尚未做出足够的说明。

积极差异性是在与相关性对比的过程当中发挥影响的：如果积极差异性压倒了相关性，那么类比推理就不应当被采用，因此它就不再表现为对于规则文义的扩张，反而是对规则运用施加的某种限制；如果积极差异性没有压倒相关性，那么类比推理的使用本身就具有足够的基础，积极差异性在这种情形下就相当于对相关性判断的检验，越能克服这种检验，那么这个类比推理就越具有说服力。非常清楚的是，积极差异性与类比推理的正当化有关，尤其是在第二种情形中，它与正当化存在直接关联。除了特殊情形之外，积极差异性的判断通常并不受制于法律的约束，而是听凭裁判者的任意决定。这种特殊情形就是“禁止类比推理”的规定，这种规定实际上是认为只要待决案件与规则文义之间存在差异性，那么差异性将一律压倒相关性，进而不得将规则的文义扩张至待决案件进行类推适用，就像刑法基于罪刑法定原则的考虑禁止类推适用的规定，显现的就是这种姿态。必须说明，虽然在类似的规定当中既可能包括消极差异性有可能包括积极差异性，但是它是以积极差异性的眼光看待所有的差异性。然而，除了这类法律的规定之外，到底积极差异性是否压倒相关性或者选择哪个规则的目的能够更好的压倒积极差异性，仍然是法律以外任由裁判者自由裁量的问题。由此可见，即使某一类比推理满足了规则及其目的之间的比照，依然不能说它就完全满足了正当化的要求，因为积极差异性的判断仍然具有无法摆脱的任意之处。这一点，正是类比推理正当性的局限之处。

如果用更为明确的语言来说，那么类比推理正当化的局限性就在于，该推理类型始终是非终局性的（inconclusive）。所谓的“非终局性”至少包括两种类型：第一，类比推理虽然具有一定的正当性能力，但是它始终无法获得稳定且明确的正当性基础；第二，这就导致类比推理的说服力必须要在同对立立场的检验当中来获得，因此推理结果的说服力始终处于不稳定的状态，在面对具有优势地位的反对意见时，该类比推理的说服力就会受到极大的减损，如果附加新的说服力支持，那么类比推理的说服力又会增强。总结而言，类比推理的非终局性，源自于该种推理必然涉及法律以外的因素，这些因素使得原本法律之内的正当化条件无法全面笼罩于类比推理之上，所以法律的正当化方式只能在一定程度上作用于类比推理。其中，最为重要的法律之外的因素就是围绕积极差异性引发的各种判断，除了禁止类比推理之类的特例之外，法律对于积极差异性束手无策。

The Authority of Law: 

Essays on Law and Morality

Joseph Raz

既然类比推理始终存在非终局性的正当性缺陷，那么是否我们就应当在司法推理当中将它弃而不用呢？这显然是过于极端的做法，非终局性带给我们的是某种警告：在进行类比推理时，必须给予反对意见以足够的尊重，只有这样才能获得更可以来的推理结果；换言之，非终局性是提醒我们注意类比推理是利弊互见的，因此必须以审慎的姿态加以对待，而不能过分沉迷于自身所持的理由当中而不能自拔。由非终局性而引发的这种姿态，实际上正是类比推理得以存在的理由，因为类比推理实际上是法律领域与法律之外的领域交流的重要途径之一。这种对于法律外领域所持的开放性姿态，使得法律体系能够以某种方式应对社会的变化以及观念上的革新，并且通过类比推理的使用，始终将这部分内容纳入一条不那么精确的法律轨道之中，最终避免由于被排斥在法律领域之外，进而引发争议不下的危险。当然，类比推理同样对于裁判者具有重要意义，它是在待决案件法律并无明确规定的时候，运用最相类似的规则加以解决的过程，这样的做法避免了裁判者因为可以任意做出决定进而对相关事项拥有无限“立法”权力的恶果，因为类比推理的运用同样会以某种方式将“依法裁判”的义务施加于裁判者，虽然这并不会完全取消裁判者自由选择的空间，但是它起码使得这种任意选择的空间受到一定程度的限制。

本文旨在说明以下两个方面的问题：一方面，虽然通常认为类比推理是基于相似性的推理类型，但是这个观念仍然不够清晰，因为事物之间可能存在诸多方面的相似性，但是它们并不都能顺利的进入类比推理当中，在相似性之下一定还隐藏着被人忽视的内容，这就是相关性条件和差异性条件的综合作用；另一方面，如果将这些内容引入法律领域，那么我们就能够以更为清晰的方式看到类比法律推理的基本形态，并由此认识到这种推理类型在正当化问题上具有某种限制。无疑，一旦我们掌握了这些关键性的问题，就会对类比推理在法律实践中的运用有了更为全面的了解，才能更好发挥这种法律推理的作用。然而，这些内容并没有全面展现本文的目的，因为借助对于类比推理的论证，还潜藏着一个更为重要的问题：由于法律的实践是受制于一般标准的实践，因此它必然是某种规范性的实践（normative practice），这意味着处于该种实践之中的裁判者，其行动不能脱离一般性的准则而代之以个人的恣意判断。然而，法律的实践同样又是一个动态的过程，所以就必然会出现一般性标准与实践错位的可能，在这种情形之下，如果不能寻求有效的方式将这种错位的实践重新放入规范性标准之中，那么就必然会受制于裁判者个人的主观判断。虽然这种判断不见得是非理性或者任意的，但是它始终有向这个方面转化的危险。而类比推理正是在出现错位的情形时，重新将该种实践重新纳入规范性轨道的重要司法技术之一。就此而言，类比推理对于法律实践具有更为重要的意义。然而，同时由于类比推理是以法律的方式面对法律（规则文义）之外的实践，因此它不可避免的与法律外的因素有所关联，这正是它在正当化问题上存在限制的原因，因为我们通常所说的正当化实际上还是局限于法律之内的正当化。

法律实践是一种规范性实践的论述

参见The Concept of Law

 H.L.A. Hart

Oxford University Press（2012） 

➤本文系“类比思维”专题第5期下篇

➤原文载《法哲学与法社会学论丛》（2010年卷）

➤感谢陈景辉老师授权

法律思想｜中国政法大学法理学研究所

微信ID：lawthinkers

邮箱：lawthinkers@126.com

法律思想，每周一三五20:00为您推送