周友军教授、杨东教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授谈《民法总则》的人文关怀精神
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本文为周友军教授、杨东教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授与谈部分实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2017年3月23日晚，民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学法学院王利明教授主讲“《民法总则》的人文关怀精神”。北京航空航天大学法学院周友军教授，中国人民大学法学院杨东教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本篇为嘉宾与谈部分。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
周友军教授（中国民商法律网授权学者，北京航空航天大学法学院教授）
沿着王老师的思路，我将从抽象和具体的两方面来谈谈《民法总则》中的人文关怀精神问题。
一、抽象角度：制定民法典时时，对国家的假设
在制定民法典时，各国都需要考虑对国家的假设问题。《法国民法典》制定于近代的自由资本主义时期，经济自由主义是当时的主流思想，所以《法国民法典》将国家假设为“夜警国家”，定位于较为消极的守夜人角色。国家主要承担国防、国内治安以及提供公平的竞争平台等公共职能。我国在制定民法典时对“国家”是一个什么样的假设，是值得民法学者思考的问题。
结合《民法总则》第一条“依据宪法”以及《宪法》第五条第一款“建设社会主义法治国家”的规定，可以认为我国在编纂民法典时对国家的假设就是“社会主义法治国家”，与法国民法典制定时“夜警国家”的假设存在较大区别。如何解释“社会主义法治国家”呢？我认为，可以借鉴比较法上的社会福利国家思想与德国的社会法治国思想来解释。
结合王老师所谈内容，我认为“社会主义法治国家”不仅要扮演消极的守夜人角色，更需要承担积极提供人文关怀的职责。例如，《民法总则》中有关政府监护人的规定，就体现了政府并不是消极的角色，而是积极介入到了社会生活之中，承担监护职责。
再如，《民法总则》中的事业单位法人制度也反映了国家提供人文关怀的职责。以中国人民大学为例，其作为教育机构，需要承担为学生提供教育服务的职责，这一职责也在一定程度上反映了国家要积极提供人文关怀的职责，即促进和实现人的自由与全面发展。因此，从抽象角度来看，《民法总则》中“社会主义法治国家”的假设，体现了民法的人文关怀精神。
二、具体角度：民法总则上贯彻人文关怀精神的具体体现
（一）成年任意监护制度
《民法总则》第33条规定成年任意监护制度的重要意义在于，其贯彻了本法第5条的私法自治原则，更大程度地尊重了老年人的意愿。但本条还存在缺陷，即没有对成年人监护中可能出现的“监守自盗”问题作出回应。假如被监护人在合同生效时已经丧失行为能力，这意味着其同时丧失了自我保护的能力，此时，其理应得到相应的保护。
在日本，规定成年任意监护制度的特别法针对成年人任意监护设置了三重保护。
第一重保护是，监护合同必须到公证机关进行公证，其目的在于，由公证员明确告知老年人订立该合同的法律后果，提醒其慎重考虑该合同的签订。
第二重保护是，在国家机关进行合同登记，其目的在于为事后保护被监护人埋下伏笔。
第三重保护是，选任监护监督人。法律特别规定只有在家庭法院选任监护监督人后，合同方才生效。通过这三重制度设计可以实现保护被监护人的目的。
比较而言，我国《民法总则》第33条缺失了保护被监护人的制度。因此，我们仍需在制度建设方面做出努力，从而在成年人任意监护制度上彻底实现王老师所提的“民法的人文关怀”。
（二）作为特殊民事主体的胎儿
《民法总则》第16条规定了胎儿的民事权利能力，将其作为特殊的民事主体。而且，现行法用一个“等”字，实现了对胎儿利益的概括性保护，相比之前的法律规定已有重大进步。但《民法总则》在制度设计仍有不完善之处，无法真正实现对胎儿的人文关怀。
其一，胎儿监护人制度的缺失。
胎儿也是需要监护人的。例如胎儿要接受赠与，其受赠的财产还要管理，谁作为胎儿的监护人接受赠与，谁又能够管理其财产？这些都是法律上应当解决的问题。遗憾的是，我国《民法总则》并无相关规定。
在我国台湾地区，其“民法”也没有规定胎儿的监护人问题，仅在第 1166 条第2款规定，就胎儿遗产的分割，其母亲是代理人。《瑞士民法典》第393条第3款（目前可能已经修改）规定，胎儿的辅佐人。第309条第1款规定了，为了确定胎儿与其父亲的关系，应当为其确定监护人。
借鉴这些制度，我认为，将来可以通过司法解释规定“胎儿的监护问题准用未成年人监护制度”，从而实现对胎儿利益更彻底的保护。
其二，堕胎的法律规制。
胎儿保护问题的探讨，还涉及堕胎问题。随着我国人口与计划生育政策的适当放宽，我们应当思考。需要在多大程度上对堕胎做出规制。
在国外，早期禁止堕胎是原则，但随着女性主义的发展，这一原则被适当放宽。目前，不少国家都规定，对于小月份胎儿（12周以内），可以自由堕胎；而对于大月份胎儿（12周以上），堕胎要受到非常严格的限制，要求堕胎必须有足够充分且正当的理由。
目前，我国正处于人口与计划生育政策适当放松的时代背景下，可以借鉴国外的经验，区分处理堕胎问题。对于小月份胎儿（12周以内的），可以自由堕胎；而对于大月份胎儿（12周以上的），堕胎则必须具有足够充分且正当的理由，并遵循严格的程序。如果对于所有的胎儿都允许随意堕胎，无法体现对生命的尊重，更不能体现王老师所提倡的民法的人文关怀精神。
最后总结一下，人文关怀精神是《民法总则》的重要的价值和目标，我们应当努力将民法的人文关怀精神贯彻到底。
杨东教授（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授）
王老师的演讲使我感触颇深。我在日本留学期间，主要研究经济法，归国后主要研究金融法和互联网相交叉的互联网金融，当前主要研究金融科技。我将从这些领域出发，从外部论证王老师今天所提出的“民法总则的人文关怀精神”以及王老师一直以来所呼吁的“人格权独立成编”的问题。
首先，“人格权”独立成编是符合时代发展要求的重要选择。当前我们已经进入了信息文明时代或者说是数字文明时代，我将其特征总结为以下七个方面。
第一，当前是科技创新特别是互联网技术不断取得突破的时代。
我将金融科技概括为ABCD。A是AI(Artificial Intelligence)，即人工智能；B是Block Chain，即区块链；C是CloudComputing，即云计算；D是Big Data，即大数据。通过ABCD将数据进行整合，形成一条科技创新的链条。
基于整个技术创新链的发展，未来将会产生一种AI即智能化的机器人，并构建出一个非常复杂的未来社会体系，有关机器人的立法也将成为亟待我们解决的课题。
这将引起个人的生存危机，由此我们需要重新思考并构建个人的价值体系，而解决这些课题都离不开对于科学技术的研究。
第二，当今是万物互联时代。
在互联网的圈子中有这样一种说法：人类社会有三次大迁移，第一次是大航海时代，人类到达非洲、亚洲、发现美洲；第二次是工业革命，人类实现了从农业到工业，从农村到城市的迁移；第三次是互联网时代，人类实现了从线上到线下，从线上到线上的迁移。
在万物互联的时代，数据记录了人类社会的所有行为并且将万物互联，每个人的行为都是完全透明的。相比前两次迁移，第三次迁移将会对人类社会产生更为巨大的影响。
第三，21世纪的民法典应当体现互联网时代的特点。
《德国民法典》等都是工业革命时代的民法典，而我国编撰的是21世纪、互联网时代的民法典。21世纪人类社会已经发生了巨变，金融制度变革带来的影响远超工业革命。工业革命影响了人类社会近百年，而这一次互联网金融将对人类产生五百年乃至更深远的影响。
第四，21世纪是权利共享的时代或者说是共享经济时代。
权利的所属日益淡化，共享时代正在到来，我们需要迎合新时代的新需求。正如王老师指出的《民法总则》第16条强调了对利益的保护，未来权利的属性越来越模糊，“利益”不断增多将成为本时代的一个鲜明特征。
第五，21世纪的人格权和财产权之间的界限可能越来越模糊。
在大数据时代中，数据产生于个人具有人格意义的行为，同时个人的行为也使得数据具有价值。依靠数据，我们能获得金融服务即人类的一种发展权、财产权、经营权；数据能够产生这些价值在于产生数据的行为具有人格意义。由此可见，在互联网时代，数据的人格权属性与财产权属性的边界将日益模糊。
第六，21世纪是一个数据经济时代。
这一全新的概念是由习总书记在2016年的会议中专门提出的。在数据经济时代中，新经济形态的基础是对数据进行交换流通。在这种技术形态下，如何有效保护、利用数据，是数据经济时代中亟待解决的课题。
第七，21世纪中非组织的个体成为交易的主体。
朱虎老师也提到当前社会的一个新的特点，即产生了大量的无组织的个体。这些个体不再依靠公司等商事主体，使得组织形态本身变得不再重要。个体通过互联网直接点对点进行交易，不需要从属于某个组织或公司。例如，我所提出的众筹的概念就是基于这种组织形态。
基于以上所述当今时代的七个特征，我们可以进一步得出以下结论。
首先，在这个新的时代面前，中国不应再甘做追随者，而是应当勇于超越。
事实也证明，在互联网金融领域我们已经领先美国。八百年前的宋朝只有科技没有金融，未能引领时代潮流，启动工业革命，而今天我们有机会在互联网金融中取得突破，真正引领信息文明、数字经济这一更为伟大的时代。
其次，当前的中国面临的巨大问题是对个人数据、个人信息的保护非常薄弱、落后，这将对我国的互联网金融发展产生巨大的威胁。
一方面我们正处在一个数字化大发展时代，然而另一方面我们的法律中对于数据、人格权的保护却非常薄弱，这让我们再次深切地感受到“人格权”独立成编的重要性。“人格权”独立成编是时代对21世纪民法典的呼唤，也必将成为民法典的一项重要理念，将使我国在这一次的时代巨变中占得先机，更将对人类民法事业法人发展做出中国贡献。
朱虎副教授（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院副教授）
一、人文关怀精神使得《民法总则》的政治决断具有正当性
《民法总则》的编撰是立法行为，因此也是政治行为，作为政治行为就必然蕴含着政治决断的因素。政治决断依赖于权威，有时可以是任意的，但必须具有正当性。而政治决断是否具有正当性取决于其是否真正反映了价值共识，此时体现了权威和正当性之间的相互关联。
在《民法总则》中，能够使得政治决断真正具有正当性的价值共识，实际上就是人文关怀精神，这有助于形成“民主但有方向，多元但有决断”的良善社会。
正如周友军老师所述，人文关怀精神具有宪法依据，包括宪法中的社会主义条款和人权保障条款。在这个意义上，人文关怀精神使得通过政治行为所制定的《民法总则》中的各项规则真正取得了正当性。
二、具体观察人文关怀，应分为三个层次
第一个层次：尊重自主意思
尊重自主意思既包括尊重自治，同时强调在他治之中也要尊重个人意思。
对于自治，《民法总则》通过“法律行为”与“代理”的详细规定，降低了无行为能力人的年龄上限，扩大了意思自治的功能，从而实现尊重意思自治。
在他治，如监护、法定代理关系，这种迫不得已需要他治的情况中，也应充分尊重个人意思。如《民法总则》第35条第2款和第3款分别规定，在行使监护职责时要尊重未成年人的真实意愿，以及在成年人监护时要最大程度尊重被监护人的真实意愿，都体现了在他治中也要尊重个人的意愿。
第二层次：注重对人的保护和关爱
《民法总则》从多个层面对人提供了保护与关爱。第一个层面是对个人的保护和关爱。
在民事权利方面，有关民事权利的开放性，对于虚拟财产和个人信息等新型权利或利益的确认等，都体现出《民法总则》对于个人的保护，在此《民法总则》具有中间“批发商”的作用。又如有关胎儿的相关权利，在接受赠与、继承后规定了“等”字，这可能被解释为存在侵害胎儿权益且产生相应请求权的问题。
在监护制度方面，成年人监护制度，不仅为成年人监护提供了制度保障，同时也体现了对被监护人的保护与关爱。我非常赞同周老师指出的成年监护制度中存在的问题，并且还想再补充一点。我国的成年监护制度沿袭了《老年人权益保护法》的规定，但实际上成年监护制度应当分为若干层次。
目前我国的成年人监护制度仅规定了一个层次，将成年人监护和行为能力丧失或部分丧失联系起来，但应增加日本法所称的“辅助”这一层次的保护。在成年人未丧失行为能力时，可以采用“辅助”方式对其进行保护。在成年监护制度中，首先应规定与欠缺行为能力相挂钩的“监护”；但同时应增加规定，使成年人即便在具有完全行为能力的情况下，也可依据其个人意思，采取“辅助”的方式，从而将成年监护与行为能力脱钩。
在监护制度中，严重侵犯被监护人利益时，撤销监护权，以及《民法总则》第35条确立的“最有利于被监护人的原则”也体现了对于个人的关怀与保护。
在民事责任方面，《民法总则》吸取了《侵权责任法》和其他一些法律中的经验，确立了民法责任优先的原则，体现了对受害人的个人关怀。
关于第185条“英烈条款”，我非常赞同王老师的观点，即侵犯英雄、烈士等的名誉涉及社会公共利益，具有特殊性,与此相联系的是公益诉讼或其他其他制度。但这一特殊性并未排除对其他一般死者人格利益的保护。我也非常赞同王老师指出的，可以通过《民法总则》第109条实现对一般死者人格的保护。
在解释第185条时，我认为法条中“损害社会公共利益”的表述值得重视：
第一、此种表述决定了本条适用主体可能不是一般人，该主体的利益应当属于社会公共利益的一部分，在这种情况下，该主体利益受到侵犯时，才能依据本条加以保护。
第二，此种表述表达了一种价值权衡的可能性，甚至有可能进一步发展作为公众人物保护的一般规定，因此“损害社会公共利益”体现出个人言论自由和作为公众人物的死者姓名、荣誉的保护之间的平衡可能，具有巨大的解释空间。
在诉讼时效方面，《民法总则》同样有很多制度体现对个人的保护。
例如第191条所确定的遭受性侵害时，诉讼时效自年满十八周岁起算，这毫无疑问体现出了对人权的保护。虽然相较之前已经有了巨大的进步，但是仍有可供完善之处，因为诉讼时效自年满18周岁起算，仍然不是最佳规则。
在现实生活中，很多性侵未成年人的案例都是发生在继父与继女之间。从比较法角度来看，德国法强调在遭受性侵的情况下，如果侵害人和受害人共同生活，且成年时共同生活关系尚未终止，诉讼时效应自家庭关系终止时起算。
第196条第三款有关不适用诉讼时效的规定，即请求支付抚养费、赡养费或扶养费的请求权不适用诉讼时效。对关涉个人生存的基本权利不适用诉讼时效的规定，也体现了《民法总则》对个人的关怀。
第二个层面是对个人所处的家庭的保护。
这是对人格尊严保护的进一步延伸与发展，宪法第49条第1款也确立了国家对婚姻家庭的保护义务。
以监护制度中对监护撤销做出种种限制为例，王老师指出监护在本质上是一种职责，但是从个人与国家的角度看，监护也是一项基本权利——父母所享有的作为监护人的权利，不能被国家任意剥夺。第36条规定撤销监护权应当满足一定条件，从反面规定了国家不能任意撤销个人的监护权，体现了国家保护监护权的义务。
“诉讼时效”一章的第190条和194条也体现了《民法总则》对于家庭的关怀与保护。
《民法总则》第190条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。
对于本条的理解应当结合第194条第四项有关诉讼时效中止的规定（“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：(四)权利人被义务人或者其他人控制；自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。”）
当加害人在作为法定代理人期间对被害人实施了侵害行为时，应当适用第190条的规定；当加害人先实施侵害行为，后成为法定代理人的，应当适用第194条的规定。法定代理人和被代理人之间往往存在家庭关系，与此相关的是夫妻之间、父母子女之间请求权，是否在诉讼时效方面也应做出相应的考虑，适用推迟起算或中止从而体现对婚姻家庭的保护，在未来家庭编的起草中也应注意到。
第三层次：尊重社会多元化是人文关怀的重要体现
人文关怀也是一种发展权，只有充分考虑社会的多元化，满足不同主题的不同需求才能真正的体现人文关怀精神。《民法总则》的很多方面都体现了对社会多元化的尊重。
《民法总则》第10条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
“习惯”一词就体现了社会的多元性，“习惯”包括地方习惯、交易习惯甚至宗教习惯等，这有助于国家和社会之间形成良好的互动关系。
有关法人、非法人组织的分类也使得民法的组织形态更为多元，增加了主体的制度供应，满足了不同主体的不同需求，加强了大量中间团体的制度保障。
前不久我在冯玉军教授的邀请下参加了中国佛教协会的会议，讨论《民法总则》对于佛教的影响。遇到的一个问题是：寺庙等宗教活动场所是否受《民法总则》第92条对捐助法人规定的约束？捐助法人主要是以基金会的架构为基础而设计，并且在第二款中对于涉及到宗教活动场所的做出了特殊规定，即具备法人条件的，“可以”而非必须申请法人登记，并同时规定了其他法律可以另行做出规定。这些都体现了世俗与宗教的不同，以及《民法总则》对社会多元文化的尊重。
《民法总则》在监护层面也使得家庭、社会和国家在监护领域共同合作，有助于实现社会共治。
因此我们可以说，《民法总则》在尊重个人意思、保护和关爱个人与家庭以及社会的多元化这三个层次中都体现并贯彻了人文关怀精神。由此而形成的价值共识将会对之后的民法分则的制定及各具体规则的解释适用等产生重大的影响。
熊丙万助理教授（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院助理教授）
谢谢主持人。感谢王老师今天耐心的解读。
我先接着杨东教授的评论说两句。刚刚杨老师说，二十一世纪是科技时代。民法典的编纂活动，不仅要反映和应对传统的社会组织和生活方式，并且针对这一特殊时代背景，既意味着特殊的制度需求，也意味着一种创新的契机。
例如，以互联网交易平台为基础的共享经济正在深刻地改变着我们的衣、食、住、行，改变着我们的社会组织和生活方式。在新的社会组织方式中，我们开始越来越多地注重对财产的分割利用，不同于我们传统上对财产所有权的强调。相应地，财产权的分割、界定和转让机制，财产权的信息披露机制都有必要作出相应的变化。
《民法总则》开了一个头，有更多的问题需要在后续的民法典编纂进程中得到讨论和处理。
王老师今天的演讲中，有三点给我的印象特别深刻：一是《民法总则》所体现的人文关怀精神；二是《民法总则》通过后的阅读和解释技术；三是法律制度设计和安排所需的想象力。下面我简要分别谈一谈体会。
一、关于人文关怀精神，它的确是现代民法需要系统反映的价值取向
《民法总则》第13条规定，自然人的民事权利能力始于出生终于死亡。但事实上，人的一生非常漫长，在时间维度上有前世、今生和后世；在共时维度上有世俗生活和宗教世界，有物质生活和精神世界。
即便在时间维度上，生命的起点远不限于刚才友军教授谈到的胎儿，人的生命从精子、卵子生成时就开始了，再到自然或者人工授精而成的胚胎，然后再发育成胎儿。从胚胎到胎儿，从胎儿到出生，再到死者的人格利益保护，这是一个十分漫长的链条。
要实现对这个漫长人生链条的关怀，即对个人的从前世今生到未来世界的充分关照，将涉及到许多方面的问题。从这个角度来看，《民法总则》在不少方面都有突破和亮点。
刚刚王老师对此做出了很多解读，例如行为能力制度的变化、监护制度的优化、宗教法人的规定、个人信息权的确立、弱势受害人的特别诉讼时效等等。但是，在漫长的人生链条和多维的社会生活中，还有大量方面没有得到足够的关怀，需要后续的民法典编纂活动给予进一步的关注和反映。
有关生前，无论接下来的民法典是否要设立独立的“人格权编”，都有必要对之前已经被广泛讨论的精子、卵子、人工授精胚胎等东西的归属和性质作出规定。当然，如果接下来的民法典编纂进程采纳最高人民法院关于设立独立人格权编的新近立法建议，那么在立法技术和形式美学上就能够为这些问题的充分解决提供良好的机会。
有关今生，应当完善个人信息的保护和利用。
正如王老师所说《民法总则》奠定了一个良好的基础，比如《民法总则》第111条规定了自然人的个人信息受到法律保护。但在大数据时代，个人信息的保护和利用是一个十分复杂的问题，有待通过特别法作出系统的解决。
例如，国家目前正在推进医疗数据的产业化，涉及到大量个人信息保护的问题。在不侵犯个人隐私和其他利益的前提下，医疗数据产业化不仅具有巨大的商业价值，而且有助于通过促进医疗科技、药物科技等方式来增进大众的福祉。但另一方面，医疗数据的产业化应用与个人隐私和信息的保护密切相关，也是可能让我们失去人文关怀的风险来源之一。
目前，有关部门正在讨论关于医疗大数据产业化利用的法律规则。但从我最近参与的一些立法讨论的情况来看，目前面临的问题都还不小。
例如，目前立法讨论中涉及的立法层级过低的问题，一些主管部门甚至希望以一个部门文件或内部规章的方式来规定医疗数据的开放和利用活动。再如，在观念上缺乏对个人隐私和个人信息保护的足够重视。虽然大家都知道医疗数据原则上应采用去身份化、匿名获取和利用，在披露和公开利用这些数据时，不能直接将医疗数据与个人信息相联系。
但也存在一些例外，需要披露医疗数据背后的个人身份信息。不过，从最近的一些学术讨论和初步立法动议来看，对“例外披露”情形的事由、权限和程序的规定，都显得较为随意。
二、关于《民法总则》或者说一般意义上的国家立法，公布之后的阅读和理解方法的问题
我想着重说一下善意理解和立法过程的黑箱问题。在新的法律颁布之后，我相信大家都会秉着最大的善意去阅读和解释法律，尽量朝着自己认为的那种理想的社会组织和生活方式去解释法律。例如，王老师对185条关于“英烈名誉保护条款”和109条关于一般人格权以及普通死者人格利益保护的解读，就是非常具有代表性、启发性的善意理解。
法律至少有两个维度，一是法律的文本表达形式的维度，另一个是蕴藏法律文本背后的社会功能维度。如果我们侧重从法律的社会调整功能的视角去阐释法律文本的内涵，就能够更好地实现对文本的善意理解。
王老师在前面谈到第132条“禁止权利滥用”条款。蕴藏在本条款背后，希望解决的就是经济学上常说的权利的外部性问题。我在自己家里跳舞放音乐，我的地盘我做主，这是没有问题的，但是个人的行为一旦干扰了他人的生活，就涉及到权利的外部性控制问题。
在法律的形式和功能这两个维度中，会存在这样的问题，立法文本设计的水平和高度将直接影响到后续法律文本解释过程的便利性和融贯性。立法文本设计得好，我们能够比较容易地理解法律文本背后的社会功能取向。但也有很多时候，法律文本是复杂立法博弈过程的结果。
我们在解释法律文本的时候，简单的善意还不够。需要结合立法博弈的过程，打开在传统上被视为“黑箱”的立法过程。对于立法进程这一“黑箱”的揭示，有助于我们更好地、全面地解释法律。在后期的司法过程中，也存在“黑箱”即法官行为学的问题，即在实际司法实践中，法官是如何运作法律的。这些都是值得专门关注和研究的问题。当然，我这里说的“黑箱”，与通常批评的暗箱操作中的“暗箱”是两个概念，不要误解。
例如，在第184条“好人条款”中，如果救助人在见义勇为过程中，不慎导致被救者过度损害，应如何处理？广为大家熟悉的是，这一条在通过的前几天经历了复杂的博弈，立法机关、学术界、社会各界之间就是否要考虑见义勇为者的重大过错因素展开了激烈的辩论。
三、关于法律制度设计的想象力的问题
在设计法律制度时，除了我们惯常能够想到的方案之外，有时候还需要发挥制度的想象力。
还是回到第184条“好人条款”，争议的核心问题是要不要考虑见义勇为者的重大过错。一方面，我们希望鼓励好人好事，鼓励有血性的人见义勇为；但另一方面，我们又担心在紧急情况下，有血性的人可能会对被救助人造成过度损害。
然而，这里面有一个必然的矛盾，有血性的见义勇为者通常是及时、短期决策者。这个应当有心理学、认知科学上的依据。这就决定了，有血性的见义勇为者造成过度损害的概率相对较高。
刚刚王老师讲到的那个案例，见义勇为者误以为家属是拐卖儿童的贩子，误将家属打伤，就是很好的例子。如果要求他们对重大过失负担比较高的责任，最后的效果实际上就是降低他们的血性，抑制这方面的好人好事的发生。而这又不符合社会大众的利益。
所以，为了鼓励见义勇为，同时要有效应对可能发生的过度损害，我们需要发挥制度想象力，可以考虑构建一种替代性的方式，例如建立公益基金以处理损害赔偿。如果公益基金能够准确识别此人是否有重大过失和过错，并依此来发挥基金的作用，将有利于救助者和被救助者双方。
实际上，我国已经有关于见义勇为基金的初步实践，可以考虑进一步优化。这样一来，我们在立法辩论中就不用有之前的纠结了。
以上我今天的一些学习体会，谢谢大家！
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民商法前沿论坛组委会
协调人：李广燊
承办人：韩月 施培
实录编审：韩月 李广燊 施培
赞助方：浙江沪鑫律师事务所
媒体支持：中国民商法律网
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责任编辑：陈晶
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