张新宝教授详解民法总则立法进程（上） | 民法典编纂高端论坛系列之三
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本文为张新宝教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2016年11月9日，第437期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。本期论坛也是民法典编纂高端论坛系列第三场。作为少数全程参与立法机关《民法总则》立法研讨与审议的民法学者之一，《中国法学》总编辑、中国法学期刊研究会会长、中国人民大学法学院张新宝教授主讲“民法总则立法进行时”，详解民法总则立法进程。本实录稿由论坛组委会编审，本篇为张新宝教授主讲部分，因篇幅限制分为上下两篇，经张新宝教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
12月12日
张新宝，《中国法学》总编辑，中国人民大学二级教授、博士生导师，中国人民大学信息法中心主任，教育部“长江学者”特聘教授，“新世纪优秀人才支持计划”入选者，中国法学会民法典编纂项目领导小组侵权责任编课题组总负责人。兼任中国法学会理事，中国法学期刊研究会会长，中国民法学研究会学术委员会副主任，最高人民检察院专家咨询委员会委员等职。张新宝教授的研究领域包括侵权责任法、人格权法、合同法、民法总论和信息法等。
上篇
一、此次民法典立法活动始于十八届四中全会
1.正确理解四中全会决定
2.四中全会决定的工作任务分解
3.两个单位的专家建议稿
二、全国人大的研讨与审议
1.法工委第一次研讨会
2.常委会第一次审议
3.一审稿公开向社会征求意见
4.张德江委员长主持座谈会
5.法律委员会审议
6.常委会第二次审议
三、草案审议中关注的具体问题
1.民法与商法的关系
2.人格权应否独立成编
3.第一章基本原则
4.第二章自然人
5.第三章法人
下篇
6.第四章非法人组织
7.第五章民事权利
8.第六章民事法律行为与第七章代理
9.第八章民事责任
10.第九章诉讼时效和除斥期间
四、参与《民法总则》立法进程的认识与体会
1.与会各方关注侧重不同
2.学者发挥的作用有限
3.本人作为全程参与的民法学者所作的贡献
4.民法典编撰更强调体现中国特色
回应与答疑
一此次民法典立法活动始于十八届四中全会
1.正确理解四中全会决定
新中国此前有四次民法典立法活动，2002年人大常委会曾审议民法典草案，后来划分为几个部门立法，先后制定了《物权法》、《侵权责任法》。
《继承法》自1985年颁布至今31年未做修改。当今社会经济条件、各个家庭内部财产状况都发生了翻天覆地的变化。因此，法学家们一直在做两项立法准备：一是修改制定《民法总则》，二是修改《继承法》。
十八届四中全会决定专门提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，对法律界来说是突然的好消息。四中全会决定是编纂民法典的前提条件。如何正确理解四中全会决定，对于立法过程不走弯路、避免学术分歧、制定出好的民法典十分重要。
第一，要充分认识中央编纂民法典的政治决心。此次民法典立法活动与前几次半途而废不同。因为在我国政治制度中，中央全会的决定具有最高的政治效力，能动员全党和全国之力，推进民法典编纂工作。
第二，编纂民法典与加强市场法律制度建设相关。决定中“编纂民法典”置于“社会主义市场经济”一段，紧跟“加强市场法律制度建设”，并非于“保障公民权利”一段。对于“编纂民法典”与“加强市场法律制度建设”的关系两种解释：第一种解释认为二者并列，即市场法律制度建设方面的法律与民法典互不从属。我认为并非如此，因为民法典很大一部分与市场相关联，如交易制度。因此其第二种解释更为准确，即“编纂民法典”是“加强市场法律制度建设”的组成部分。无论从何种角度，正确理解二者关系，就会少走弯路，争议也会减少。
第三，要在全面推进依法治国的大背景下编纂民法典。“加强市场法律制度建设，编纂民法典”是《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的重要内容。编纂民法典既是推进法治的必要条件，也需与其他法律制度的建设相配套。
2.四中全会决定的工作任务分解
四中全会决定是中央最大的政治决心，具有最高的政治效力。中央深改组将决定分解为200项左右的具体任务，分配至不同国家机关、部门落实。
编纂民法典作为其中一项具体任务，由全国人大常委会法制工作委员会牵头，主任李适时挂帅；最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会等5个单位参与起草研究和准备，各参与单位由一名副部级领导负责。最高人民法院由于人事变动，由正部级常务副院长沈德咏同志负责，审委会副部级专职委员杜万华同志也是主要参与人。
中国法学会作为参与单位，成立了中国法学会民法典编纂项目领导小组，本届人大常委会常委、法律委员会副主任委员张鸣起副会长担任组长，依托中国民法学研究会，中国民法学研究会会长、副会长及相关研究会的主要负责人作为成员参加。孙宪忠研究员因为参加社科院小组，没有在法学会小组活动。王轶教授、杜林处长担任小组秘书长，负责协调。
3.两个单位的专家建议稿
以中国民法学研究会为依托，中国法学会民法典编纂项目领导小组向法工委民法室提交了完整的民法总则专家建议稿（有人称为“提交稿”）；以法学研究所为依托，中国社会科学院的研究小组在稍晚时间也向法工委民法室提交了完整的民法总则专家建议稿（有人称为“提交稿”）。目前可在网上查阅这两份建议稿。
其他三个参与单位是否提交了完整的建议稿，暂未见到公开资料。可能最高人民法院提供的内容多一些。
前两个单位之所以能顺利提交建议稿，我认为与2002年的立法活动有关。这两个单位在2002年前后都组织了研究团队，拟定了民法典的完整建议稿，稍加整理便可提交。
我参加过此前的一些立法活动，包括《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》的制定，其中《侵权责任法》较深入。我发现在法律出台后，参与的专家或部门，尤其是学术部门，会对号入座，称其对哪个法律条文做了贡献，也有一些人抱怨意见不被采纳。我认为，这是态度问题：乐观主义者只要在整部法律中，找到一个句子与其提交的内容一致，就会很高兴；悲观主义者只要自己的一个核心观点没被采纳，就认为法律没有发挥应有的作用。
我认为建议稿提交后即与提交人无关，成为立法部门的参考资料，供其挑选有关内容编成“室内稿”，再由大家讨论。如果学术准备较为充分，提交的稿子质量较高，会被立法机关采纳多一些，立法的进程会更顺利。民事法律行为和代理这两章的立法过程就充分体现了这一点。
二全国人大的研讨和审议
1.法工委第一次研讨会
2015年9月14日至16日法工委召开第一次研讨会，征求专家学者对《民法总则（室内稿）》的意见和建议。
室内稿由法工委民法室从各个单位提交的建议稿中挑选条文而成。室内稿仅供专家学者讨论，不得外传。因为正式的法律草案未必采纳室内稿所有条文，改动会很大。如室内稿中民事权利和民事责任两章，是作为附件编制，因为当时不确定是否要将其纳入《民法总则》。后来不仅纳入，而且成为最重要的内容。前两天网上流传网络虚拟财产规定被取消的消息。其实未被取消，而是放在了更为重要的地位。以前将其规定在知识产权中，现在单独列为一个条文。
这次会议召集了全国主要的民法学者，讨论的内容十分广泛，几乎每个制度、每个条文都讨论到了。人格权应否独立成编是这次会议的焦点问题之一，我将在第三部分介绍。
据了解，此后法工委民法室又召开了几次其他小组（系统）的研讨会，征求对室内稿的意见。这些研讨会不以民法学者为主，而是分别到最高人民法院、最高人民检察院和其他实务部门召开。法工委在研讨会基础上对室内稿进行了修改，最终形成了6月底的一审稿。
2.常委会第一次审议
2016年6月28日至30日，全国人大常委会首次审议《民法总则（草案）》。28日是常委会全会，主要是李适时主任做草案说明的长篇报告。
30日分组讨论，除常委出席外，还有部分人大代表列席，黑龙江大学法学院杨震教授等作为人大代表列席。此外，5个参与单位的负责人和工作人员列席，一般是一个单位两个人。由于中国法学会张鸣起副会长任法律委员会常务副主任，不以法学会代表的身份参加，由我代表法学会作为工作人员列席。
这次讨论了一整个下午，较第二次审议细致。我在第6组。我们组有一位副委员长参加，主要谈了社会主义核心价值观和反西化的问题。很多常委、与会代表和列席的人员均作了发言。
作为工作人员，除提出自己的意见外，还承担解答代表提出的专业问题的任务。这次讨论我们解释了何为除斥期间。有代表问为什么除了民法其他法律都不用“除斥期间”？这个概念来自哪里？我们回答来自日本。又问可否用别的词替换？我说没有更合适的词语，现在法官还可以理解，换词后连法官都无法理解。
3.一审稿公开向社会征求意见
2016年7月初，全国人大常委会在官网全文公布《民法总则（草案）》一审稿，向社会征求意见。一个月时间收到约65000条意见。其中一半左右来自妇联系统，与妇女儿童保护相关。
法工委的同志们比较辛苦，浏览几万条法律意见并归类整理，形成书面文件（上、下集），在会议讨论时介绍。我们可以看到立法的民主形式是多样的，公民参与立法过程有一定渠道，不一定必须通过辩论形式。
公开征求意见后，法工委召开过几次“过路稿”小范围研讨会。参与的人数逐渐变少，主要邀请五个参与单位的同志参加，偶尔邀请一些国家相关部门如国资委及银行业、保险业的同志参加，有时邀请个别律师、法官、检察官参加，但数量十分有限。
4.张德江委员长主持座谈会
2016年10月10日张德江委员长主持《民法总则（草案）》座谈会。这次会议很成功，讨论了总则的所有议题。参与人员包括部分国家机关如国资委的代表，华北五省区市人大常委会的主要负责人，5个参与单位的代表和部分人大代表。
这次座谈会后，11至12月期间，委员长和副委员长将以各大区为单位，在西安、上海等地开另外五场座谈会。委员长将亲自主持一至两场，副委员长也需主持。可见，国家对此次立法的重视程度是空前的。
5.法律委员会审议
法律草案经法律委审查后才提交常委会，《民法总则（草案）》二审前法律委需再开会审议。2016年10月11日上午10点至晚上7点，法律委员会会议召开，由乔晓阳主任委员主持，全体委员参加。这次会议采取专业化的审议流程，由法工委民法室主任贾东明同志逐条宣读条文，与会人士逐条发表意见，无异议后通过。下午时，审议方式改为逐节提意见。
这次会议讨论的主要问题有法人分类、个人信息保护以及网络财产、信息数据保护、信用权、诉讼时效期间等，我会在第三部分详细介绍。
6.常委会第二次审议
法律委员会审议后，法工委很快整理形成《民法总则（草案）》二审稿。2016年10月31日至11月2日，常委会进行二次审议。这次会议召开时间较长，审议法案较多，通过了《网络安全法》、《<香港基本法>第104条的解释》等。
李适时主任在10月31日报告草案修改情况。这次审议比第一次审议的报告简短，只用了半天时间。二审稿文本吸收了一审以来的部分修改意见。在法律委员会讨论并形成一致意见的部分内容，没有来得及修改，有望在二审后进一步完善。
分组审议中，我与谢鸿飞教授都被分在第5组，李建国副委员长参与了该组的审议，陈秀榕常委主持。列席人员还包括妇联代表及五个参与单位的同志。
这次审议时间较短，我认为这也许是惯例。法律草案一审花费的时间最多，二审开始简略，三审可能更为短暂。因此，制定一部好的法律，最重要的是做好前期工作。三审时很难对法律文本作出修改，一审二审未审议通过的条文没有理由在三审时新增，否则违背《立法法》精神。当然，三审删除条文是可能的。此外，个别列席人员发言时间过长，影响了讨论进程。
关于第三次审议有两种可能性：一是2016年12月常委会再审一次，2017年3月提交大会；二是常委会不再审议，直接在明年大会三审。这两种做法均符合《立法法》，即一个法律草案须经三次审议。后者可能性更大。
三草案审议中关注的具体问题
下面我列举草案审议过程中关注的具体问题，以说明学者与立法者间的视角差异，许多问题学者不关注，但立法者十分关注。
1.民法与商法的关系
商法学界有人提出，未来应制定《商事通则》，《民法总则》中部分条文涉及商法，民商合一或民商分立的立法体例等。
我注意到一些主要法学期刊均发表过类似观点的文章。在正式的立法程序中，却鲜有听到讨论这个问题。也许在立法者眼中，民法与商法的关系根本不是一个问题，或是一个已解决的问题。无论何种问题，立法体例的基点是《民法通则》，基于《民法通则》形成的民商事立法体例继续沿用。
2.人格权应否独立成编
在法工委第一次研讨会上，人格权应否独立成编引发激烈争论。法学会提交稿强调人格权独立成编，社科院的一些人反对。我认为独立成编与否不是原则问题，关键在于法律应对人格权做出全面规定，保护新兴的权利，尤其是保护个人信息。
有人认为提倡人格权独立成编类似颜色革命，并举乌克兰的例子。后来也有不同意见。但在正式立法场合几乎没有人提出过这个问题。目前来看反对人格权独立成编的观点得到了支持，法律草案未将人格权独立成编。我认为，民法典颁行后，学者对人格权应否独立成编的研究不会受到影响，但立法部门要下决心出台人格权法比较困难。当然，这也并非绝对。
3.第一章基本原则
第一，章名。本章以“基本原则”命名，但本章不仅规定基本原则，还规定了立法依据、法律的适用效力等。我本人和其他一些同志认为“基本原则”太窄，应更换章名，如“基本规定”。但二审稿未修改，继续沿用“基本原则”，我估计修改的可能性较小。
第二，基本原则表述的简洁与准确。目前很多表述复杂，反而不准确。如何表述更为精炼，提高准确性，存在不同意见。
第三，关于维护交易安全原则。在草案一审稿和法律委的讨论稿中，出现了“民事主体应维护交易安全”的原则。审议时大家一致反对将其规定为民法基本原则。因为基本原则应涵盖人身关系和财产关系，而人身关系中人的行为不是交易行为，谈不上交易安全问题；即使财产关系，只有部分涉及交易安全问题，如很难说每一份合同都百分之百履行，可能由于不可抗力或根据当事人意思表示解除。二审稿中这一原则被删除。
第四，禁止权利滥用原则。有意见认为禁止权利滥用原则与诚实信用原则需分别规定，反对者认为诚实信用原则或公序良俗原则已包含禁止权利滥用的内容。对此无法达成共识，所以草案中尚未规定禁止权利滥用原则。
第五，法律渊源。该条文规定适用法律和习惯。审议中更多提出无习惯时可否适用通行认可的法理的问题。民国民法典有规定，无法律依习惯，无习惯依法理。讨论中主张适用法理的人很多，但立法机构一直未修改，具体原因不得而知。
二审稿第十条 处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
第六，法律适用的效力。该条文直接沿用《民法通则》规定，有不同意见认为民法的效力仅限于我国境内是不科学的。中国人在境外的诸多人身行为应适用中国法，如结婚应适用中国法律的婚姻年龄等规定。在涉外合同法律关系中，当事人约定适用中国法，也可以适用。
二审稿第十二条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。
民法的域外效力在总则中无法安置的规则，可以在国际私法中规定，但我认为应尽量在《民法总则》中规定。法国民法典开宗明义地规定了其域外效力，美国法也规定了长臂管辖权。除受国际条约限制外，随着中国国力增强、国际地位提升，中国民法的域外适用空间也会愈加广泛。在民事基本法中，对人效力和地域效力规定略宽，有一定益处。在民事领域出现类似于湄公河惨案的执法与司法的过程时，于民事基本法有法可依。
4.第二章自然人
第一，无民事行为能力人的年龄界分。无民事行为能力人的年龄问题在学界争议较少，但在立法过程中争议较大。《民法通则》规定为10周岁，在《民法总则（草案）》讨论过程中有6周岁、7周岁、8周岁、10周岁等不同意见，草案一审稿、二审稿中规定为6周岁。有意见认为部分地方小孩入学年龄是7周岁，应规定为7周岁；有人以教育部关于一、二年级小学生识字水平的统计数据为依据，认为应规定为8周岁。这些意见不是主流，难以相互说服，但每次审议都有提出。我认为，规定为6周岁符合大部分省区的入学年龄，将来义务教育可以统一从6周岁开始。
第二，监护制度的位置。有意见认为监护制度应从总则移出，因为监护制度的核心是亲属法问题，只有在对外进行民事活动时才涉及行为能力和代理问题。制定《民法通则》时没有亲属法，但本次编纂民法典设婚姻家庭编，应在其中规定监护制度。尽管有一定合理性，但我认为该意见可能不被采纳，沿用《民法通则》立法体例的可能性大。
第三，监护制度的细节问题。这方面讨论特别多，尤其来自妇联系统的与会者意见多集中于此。如二审稿第34条加入“最有利于被监护人”原则的规定，单位监护，成年监护，监护人顺序及监护人间发生争议后指定监护等问题。
二审稿第三十四条第一款 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
5.第三章法人
二审稿本章分为三节：法人的一般规定，营利法人，非营利法人。关于法人一般规定的争议较少，《民法通则》的规定基本上可以沿用，没有广泛争论。争议主要集中于法人分类：
法学会提交稿的法人分类以德国法理论为基础，主要区分财团法人与社团法人，并在社团法人下区分营利法人与非营利法人。法工委室内稿最初也如此规定。
我提出反对意见，德国法的前提是区分公法人与私法人，而我国法不作这种前提性区分，这种写法不符合中国国情。在中国，非营利法人是一个极大的群体，事业单位、社会组织等数量众多，应将其置于民法中较突出的位置，而非使其淹没于财团法人与社团法人的分类中。
作为既想享受非营利组织的政策好处，又想多赚钱的“两栖动物”，几位民办教育行业的同志为了自己行业的利益而战，坚决反对将法人直接区分营利法人与非营利法人。
我在会上对此做了长篇发言，指出其意见与改革背道背驰。当今改革的重要问题是厘清政府的职能、社会组织的成分和企业的职责，市场上都是企业的活动。以营利为目的的民办教育机构可以登记为有限公司。非营利民办教育机构是公益性组织。民办教育不能既想营利，又打着公益的招牌。且提供国民教育是国家义务，不应由私人承担。
据说我的反对意见与某一位领导人不谋而合，此后在正式法律草案的一审稿、二审稿中，法人未主要分为社团法人与财团法人，而是坚定不移地贯彻了营利法人与非营利法人的区分。少数人对此有意见，但总体上不太可能变更。二审时没有人提出不同意见。
为缓和争议，合作社法人专设一个条文。合作社法人的性质介于营利与非营利之间，还存在其他类似的组织，法律中留下缺口。一个建议是在营利法人与费营利法人之外，规定一节“特别法人”。
二审稿第七十五条 法律、行政法规对合作社法人有规定的，依照其规定。
法律草案最初表述为“企业法人”与“非企业法人”，与现在的表述性质相似，仅有概念区别。后来表述为“营利性法人”与“非营利性法人”，在2016年10月11日的法律委员会会议审议中决定去除“性”字。
那次会议还决定在非营利法人中增加社会服务组织类型。我建议列举非营利法人类型应更全面，及其他那次会议提出的意见，二审稿没来得及采纳。
（未完，下篇将于12月13日推送，敬请期待）
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民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇
承办人：王路遥 韩月
实录编审：王路遥 官涛 韩月 樊勇
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