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债与合同 | 司法实务对民法理论的发展·2016年会综述系列（五）
中国民商法律网
全文共3681字，阅读时间约3分钟
中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。
分会场3：金谷国际酒店二楼武汉C厅
与谈人姜战军（华中科技大学法学院教授）黄和新（南京师范大学教授）陶丽琴（中国计量大学教授）林旭霞（福建师范大学法学院）
2016民法年会实录推送预告
法律行为&代理&时效｜民法总则立法争议问题·2016年会综述系列（四）
债与合同｜民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（五）
债与合同｜司法实务对民法理论的发展·2016年会综述系列（五）
物权 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（六）
物权 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（六）
侵权法 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（七）
侵权法及其他 | 司法实务对民法理论的发展·2016年会综述系列（七）
婚姻家庭及其他 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（八）
刘慧兰
（山西大学商务学院法律系讲师）
《赠与合同任意撤销权的重新厘定—基于一起离婚案件的分析》
王文军
（大连海事大学法学院副教授）
《未经同意之抵押物转让合同效力的解释论》
孔才池
（深圳前海合作区人民法院法官助理）
《违约责任制度的实践困境、范式转型——以2015年R市房屋买卖合同诉讼为样本》
秦立崴
（西南财经大学法学院副教授）
《论合同实践中的单方权利》
武腾
（中央财经大学法学院讲师）
《合同基础错误及其在<民法典>中的体系位置》
首先应明确彩礼在司法实践中是如何定性的，彩礼的性质主要有几个观点：一般赠与说；附条件赠与说；附解除条件赠与说；婚约定金说。本人倾向于目的赠与：附解除条件赠与。如果《合同法》第186条的撤销权在相关案件中可以适用的话，则男方可以出尔反尔，而女方的权益得不到保障。我认为第186条撤销权有两点漏洞：第一、缺乏对赠与合同中赠与人任意撤销权的约束机制。第二、对受赠人的信赖利益保护机制不周全。对合同法中任意撤销权制度设想，应弥补以下两点不足：第一、对合同中任意撤销权要加强撤销权人的约束机制。要对赠与的行使条件、程序、撤销原因在立法中进行规定、加以说明。第二、在受赠人利益保护方面可以借鉴日本民法典中书面赠与不予撤销的做法，这样女方权益则可得到保障。还可在信赖利益方面援引惩罚性赔偿机制，加强对赠与合同中信赖利益的保护。
首先确认一个前提：如果采纳区分负担行为和处分行为立场的话，则很容易得出的结论就是不得转让。它限制的大概是转让这个处分行为，所以未经抵押权人同意抵押合同作为负担合同它的效力是不受影响的，但我的论文是在通说下立场下展开的讨论，通说认为是立法没有采纳区分负担行为和处分行为立场的，如果我们不区分处分行为和负担行为的话，将它看成一个合同的话，如果就认定未经过抵押权人同意转让合同的效力，还要解决一个前提是《物权法》有没有承认抵押权的追及效力。如果承认追及效力的话，其实就不用经过抵押权人同意才能转让财产，抵押权作为物权也具有这种共同的效力，这样一种物权的性质也应当为物权法所承认，不承认抵押权的追及效力的话，从物权法192、191条规律上来看，实际上它是有意的放弃了抵押权追及效力的这样一种路径。如果承认追及效力的话，其实就不用经过抵押权人同意才能转让财产，实际上就可以自由的转让财产，而且按照它的规定来说，受让人提前清偿来消灭抵押权这是没有经过同意的另一种可能性，这种实际上来说是使抵押权先消灭，债权消灭而不是说让抵押权人追及到代为物上、价金上，所以从这种立场上来看，从法工委以及相关立法文献可以看出，在事前的限制和事后的补救当中选了前一种，所以不承认抵押权人追及效力的话，那么应该如何去看待它，可以注意到《担保法解释》在《物权法》之前是承认抵押权人追及效力的，在《物权法》实行之后如何处理这个问题，怎么去看待这个问题。最高院的两位法官发布了论文，认为物权法跟原担保法解释原本是一脉相承的，没必要认为不一致就适用担保法，所以在物权法生效以后，担保法解释69条也就是确认抵押权人追及效力立场仍然是可以去适用的。将物权法191条当中的不得转让理解是抵押权转让本身同意用追及效力的路径这样的方式来保护抵押权，这样的解释我认为偏离物权法的解释很远了。我这里采纳的是作为狭义的法律的解释和在法域内的法的续造，本文观点：通说不区分负担行为和处分行为和《物权法》第191条未承认抵押物的追及效力，在这样两个前提下去判断转让行为的效力。通行的观点是贯彻物权法第15条区分合同效力和物权效力这样的一个思路，如果未经过抵押权人的同意不发生物权转让的效力，我看到崔建远老师的书，其中列出了这样的一种观点，其实它符合物权法15条的规范意旨，并且理论上也是可能的。最后自己认为《物权法》第191条的立场是有问题的，将来修改时可以放在立法论上应该采用追及效力立场，放任它去自由转让。
我所报告的文章分为四个部分。第一部分，文章的动机和背景。房价高涨有大面积违约情形出现，是否是违约成本比较低造成的？第二部分，现象。深圳市房屋买卖违约、一房多卖的出现。第三部分，提炼出来的三大问题：问题一，裁判权运用问题。法院是否应主动介入调整违约金。问题二，合同法解释二对合同法存在的异化和突破。一为合同法规定的损失是广义的概念；二为合同法违约金调整的前提尤其是事实前提不明。问题三，合同法本身的缺位问题。即违约性质没有作区分。即使是恶劣的违约行为也没有加重责任。第四部分，对策和思路。我们应该坚持的价值取向：诚实信用，公平原则，考虑补偿性原则。同时还应反思继续履行制度在该类案件中的适用条件。
单方权利问题肇始于对合同经济效率的追求，普遍存在于合同实践活动中，并呈现出制定法之外的规则生态。近两年来，我国最高人民法院发布的指导性案例频繁涉及这一方面的问题，显示出对单方合同权利的法律依据亟待做出恰当的司法解释。我的文章以最高院第51号和最新公布的第67号指导案例为研究对象，运用比较法的方法，详细分析了单方合同权利的渊源，发掘出强制性规则之外能够引起单方权利产生的依据；进而归纳了单方合同权利行使的实质条件，阐释其主客观因素的影响；最后，结合制定法构建的体系框架，明确单方合同权利的法律制约。
合同基础错误是在缔约时对合同不可欠缺的前提产生认识错误，对其需从主、客观两方面加以判断。在认定合同基础错误成立时，应结合合同目的不能实现、合同均衡性丧失、错误对象为事实等因素。对合同基础错误的救济应奠定在风险分配的思想上，过错是影响风险分配的主要事由，变更合同应为首位的救济手段。合同基础错误与意思表示错误在救济原理、判断方法、救济体系等方面有本质差异，为两种须予区别的意思瑕疵类型。在民法典总则编中，以概括性的错误（或重大误解）条款一体处理意思表示错误与法律行为基础错误会为司法实践和学理解释埋下纷争的根源，在合同法编中对合同基础错误作出专门规定是立法论上更优的选择。
对《赠与合同任意撤销权的重新拟定》的看法：婚前彩礼制度问题。对赠与人撤销权的限制引进日本的书面合同和惩罚性赔偿的观点赞成一部分，认为可以借鉴日本的书面合同限制。对彩礼的规制，公序良俗角度的规制可以考虑。对《未经同意之抵押物转让合同效力的解释论》的看法：对结论同意。明确物权法对抵押权追及效力有明确的立法。对《违约责任制度的实践困境、范式转型——以2015年R市房屋买卖合同诉讼未样本》的看法：赞成其中的实证研究方法及其对司法实践的总结。
对《赠与合同任意撤销权的重新厘定——基于一起离婚案件的分析》的看法：身份关系没有充分的研究，和一般的赠与有何不同，应深入挖掘。身份又有特殊规则，比如时效规则。什么叫实际损失？实际损失是不是利益损失？
对物权法191条谈几点看法。首先，自己的结论是认为191条价值取向是正确的，意见是不废除第191条，只不过在进行一些解释，认为191条价值取向是正确的，认为价值取向有两点：一是保护债权人的利益和交易第三人的利益，比如日本实务中的操作，日本法消除抵押权的方法是通过代价清偿或代物清偿。和我国第191条的解释是异曲同工的，认为191条的同意可以做一下解释：当抵押权人同意消除抵押权的时候，做成这样一种解释，对它的买卖加以优先受偿，则抵押权消除，则买卖合同是有效的，物权变动也是有效的，如果抵押权人不同意消除抵押权则可运用追及力，191条第2款的但书规定的是代为清偿，将来可变更为抵押权消灭请求。
我认为武腾老师的意思表示错误理论谈得很深入，对其中大部分观点赞同的，对合同基础错误理论是有价值的，但自己在意思表示上是支持一元论，武腾支持的是二元论，其实一元论和二元论基本上一致的，但和武腾老师的主要分歧在表示错误上，不在动机错误上，绝大部分内容是一致的。
对抵押物转让，如果抵押权人、抵押人和原权利人在信息对称上有问题，在代物清偿上好解决，但是抵押物转让时不告诉抵押权人，不告诉买受人是讨论的重点。第二个问题是动产抵押物转让时出现两种情况，即动产和不动产，不动产时买受人有查询登记的义务，但是这个好解决，主要问题集中在动产抵押物的转让上，出现原权利人和善意买受人利益发生冲突。
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）
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