利益衡量：关于“上海外滩地王案”的法律解析 | 前沿
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备受关注的“上海外滩地王案”，实质上是中国“史上最大股权纠纷案”。2013年，上海市第一中级人民法院对复星商业与SOHO中国的股权纠纷作出一审判决，认定SOHO中国与证大房地产、绿城公司之间的股权收购交易意图规避复星商业在项目公司海之门有限公司中的优先购买权，以“合法形式掩盖非法目的”，应当无效。北京大学法学院的彭冰教授在《股东优先购买权与间接收购的利益衡量——上海外滩地王案分析》一文中，结合相关案情与法院判决，指出案件的关键在于股东优先购买权和间接收购相互冲突时的利益衡量问题，并试图比较这两种权利的性质，以进一步分析间接收购对于股东优先购买权的影响。
间接收购，是指在存在多层母子公司结构时，通过收购上层公司的股权以取得下层公司的控制权和财产的交易模式。“上海外滩地王案”便涉及了这种交易模式，其所争议的相关交易是SOHO中国以股权收购的方式，从证大、绿城手中获得了若干个子公司的100%股权，这些子公司是海之门公司的股东，海之门公司则持有上海外滩地王项目公司的所有股权。间接收购模式的核心是利用了公司股权结构形式上不变来实现控制权的变化，且当公司的控制权发生变化时，公司持有的各种合同关系一般不发生必然的变化，除非合同有特别的约定。
值得关注的是，“上海外滩地王案”最后以SOHO中国选择退出外滩地王项目，该项目的权益从海之门公司全部转移给复星商业告终，这实际上是对间接收购应当考虑对股东优先购买权影响观点的支持。在面临股东优先购买权是否应当得到尊重之拷问的同时，该案揭示出的一个广泛和基础的问题是：公司作为法人，应当在多大程度上得到尊重？
股东优先购买权的背后是保护有限公司的人合性，间接收购的背后是利用公司形态完成合同权益的概括转移，两者各有其目的和意义。因此，不妨在利益衡量方面分别考虑这两种权利安排给交易带来的不同影响。
首先，若选择以股东优先购买权为优先保护的利益，这将使所有涉及有限公司股东控制权变更的交易都必须经过一道程序：征求其他股东同意和征询其是否行使优先购买权的意见。至此，传统上法定合并分立不构成合同概括转移的一般原则将被打破，而这必然会对股权的流动性造成较大的限制，并极大增加并购交易的成本。另一方面，其他股东所具有的同意权和优先购买权意味着极强的谈判权力，这就会产生其他股东利用机会通过威胁阻挠并购而获取本不应该获得的利益。而这种假设，理论上也同样适用于目标公司持有的所有合同权益中。据此，所有目标公司签订并正在履行的合同，当目标公司的股权被其他人收购时，由于这些合同的一方当事人均会发生变更，因此也都需要得到合同另一方的同意。这将使股权收购成为一个难以完成的任务。
反之，若选择将股权的自由转让作为优先保护的利益，那么其他股东可以通过在有限公司章程或者股东协议中加入“禁止并购条款”或者“实际控制权变更条款”等方法来自保。这种通过合同条款的特别约定保护自己的方式，一般由注重人合性的股东提出，因此相对于事先在章程中约定所有合作股东放弃优先购买权的设想，打击面更小，也更具有针对性和可行性。
以转让公司的方式转移公司名下的财产和合同权益，是公司作为一种组织形态本身的特性，有其独特的经济价值，应该得到尊重。尊重商业交易的形态，对法院在处理商业交易时倾向于关注交易实质的裁判倾向进行反思，是对相关司法实践中慎重理清立法依据和理论基础的有益探索和尝试。
参考文献：彭冰：《股东优先购买权与间接收购的利益衡量——上海外滩地王案分析》，载《清华法学》2016年第1期。
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实习编辑：陈一愚
责任编辑：崔耀烨
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