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2015年12月7日晚，第418期“民商法前沿论坛”在中国人民大学明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。清华大学法学院崔建远教授主讲“担保辨——担保泛化弊端严重”。北京航空航天大学法学院刘保玉教授参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，经刘保玉教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

助理编辑：李诗格

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与谈嘉宾小传

刘保玉 中国民商法律网授权学者，中国民法学研究会常务理事，北京航空航天大学法学院副院长，教授、博士生导师。主要研究领域为物权法、担保制度和民法原理。

非常荣幸能够参加崔老师这个报告的与谈。崔老师的报告考察的问题非常的全面，分析的很细腻，有理有据，理论结合实践，实践问题又结合法律方法，使我们受益匪浅，加深了我们对很多问题的看法，对之前模糊的、犹豫的一些问题也有了新的认识。

我最有感触的是这样几点。

第一，崔老师这个报告里面明确界定了担保的界定标准，即补充性、从属性和对债权实现的切实保证性。尽管在我们担保法的著作里面一般也都讲到担保的几个特征或者特性，但是在分析具体问题的时候，却往往又忽略了它。崔老师的报告里面，运用担保这几个特性来分析相关案例，对我们很有启发，这是我们将来也非常需要注意的。如果缺乏这样的标准而来讨论某一个措施、某一个做法是不是构成担保，那可能真是无的放矢，大家各说各的，很难形成统一的认识。

第二，崔老师在文章里面讲，特定的担保方式要和具有担保作用的制度、措施区分开来，我觉得这是非常值得肯定的。报告里面有这样一个经典的表述；“担保都具有担保作用，但具有担保作用的，未必都是担保。”崔老师刚才讲要把担保和担保作用区分开来，我觉得这个表述上没有太大的问题，只是词语可以再考虑。

第三，我特别有感触的是，过去我们界定实践中当事人约定的某个制度、措施、做法是不是担保，只觉得好像说它是或者不是，反正那个负有相应义务的人，需要还债。或者说他反正需要履行清偿义务，至于界定是担保还是不是担保，好像意义不是那么大。但是刚才崔老师报告里面提到了几个例子，尤其是关于是连带责任人、连带债务人，还是连带责任保证，适不适用保证期间的抗辩问题，以及相应的抗辩权有没有等等问题，具有非常重要的意义。

另外，界定它是不是典型意义的担保，对于是否适用物权法关于担保物权的规定，是否适用于担保法关于保证和定金的规定，这个差别是非常大的。这个也是我们在将来分析相关问题的时候，需要特别注意的一点。

第四，我说几点个人的认识。

关于崔老师担保的几个特性的归纳，我非常的赞同，包括是将具有担保作用的制度、措施与担保方式相区分，非常对也非常正确。至于说是叫“具有担保作用的制度、措施”，还是叫“具有保障债权实现作用的制度、措施”，这个可以再斟酌。是叫“担保债权实现”还是叫“保障债权实现”，词义不同。这样区分用的好处，是可以把具有保障债权实现作用的其他措施，与特定的“担保”这个词分开。

在我的观念里面，可以把具有担保或保障债权实现作用的制度、措施分为三个层次：

一是担保方式。

二是具有担保作用的制度和措施。具有担保功能的制度和措施，包括崔老师报告提到的连带债务，并存的债务承担，将进口汽车合格证交给贷款银行占有等等。另外，中国传统制度中的典权，我认为也具有担保的功能和作用，但是就它的构造来说，它不是典型的担保方式，只是具有这样的功能作用而已。

三是与前面两个都有差别的“债权实现的法定保障”，实际上主要就是关于优先权的问题。优先权是不是典型的担保方式，或者是不是担保，有不同的认识。崔老师前边的报告里面好像认为这也是担保。我个人觉得，如果是按担保的三性来讲，好像有差别。因为优先权，以及法定优先权所要保护的权利之间它是结合为一体的，是绑定的、不可分的。比如说船舶优先权，船舶优先权和它所要保证了那个权利，这个权利本身就含了优先权在里面，法律是把这个权利跟那个优先受偿权紧密结合在一起，没有主从之分，也没有什么补充关系的问题。所以我认为优先权就是优先权，它就是对某种权利实现的一个法定保障，我不太倾向于把这个优先权作为典型的担保方式来认识。

至于说“一般担保”这个词，我不建议在我们讲的担保制度里用这个词，说民事责任就是民事责任就可以，因为把民事责任称为一般担保，会把它和担保里面的一般担保、特别担保混同。比如说一般抵押权，那是一般担保，最高额抵押、共同抵押等等，那叫特别担保。

把民事责任叫做一般担保，这个“一般担保”跟那个“一般担保”就容易混同。不妨那个就叫民事责任制度。我们仅仅在原理上说一下，民事责任制度、责任财产的规定为什么通常又称为一般担保，它跟我们讲的特别担保之间的关系如何。简单一提，不必过于强调。

关于动产的所有权保留是不是担保，可能也有不同的认识。我倾向于认为它有担保的功能和作用，它不是一种典型的担保，另外我们也可以把它作为法律行为的附款，或者附条件的法律行为。因为动产的所有权保留买卖欠缺公示，也就欠缺了对债权实现的切实保障性，这个欠缺对债权实现的切实保障性，尤其表现在不能对抗善意第三人。

那个占有了标的物的买受人，如果将出卖人保留所有权的标的物又转卖给第三人，或者又抵押给第三人、出资给第三人的时候，只要第三人是善意的，所有权人的权利就没有保障。所以它对出卖人权利的保障是有限的。

对这个缺陷的弥补，我想，如果我们比照《融资租赁司法解释》第9条的规则，允许出租人在出租物上为自己设立抵押权，那这个问题就能解决了：动产保留所有权买卖的出卖人，要么不保留所有权而是移转所有权，同时要求买受人把标的物再抵押回来，以担保价金的清偿；要么可以成立一个新类型的所有权人抵押权，既保留所有权，又要求买受人再把标的物给自己设立一个抵押权，这是一个比较有新意的制度设计。

关于这个崔老师分析的非典型担保，这只是我们通常所讲的非典型担保的类型之一。其实在最高人民法院的讨论会上讲的非典型担保还有其他很多种。比如说店铺租赁权抵押，出租车营运资格抵押，理财产品质押等等，都是所谓的非典型担保。

崔老师讲的那种非典型担保，杨立新教授有一篇文章讨论的叫“后让与担保”。杨老师的文章中认为它是一种新型的担保方式，但是也有同志不赞同这种观点，认为他们没有对既有的担保方式产生质的改变，只是一种变态形式。

我个人倾向于如果是在一个合同里面约定，到期不还债，则房屋直接移转所有权给对方，那就相当于是我们所讲的流押条款，那么这个条款的有效性目前不被法律承认，只能认为无效。那么如果到期以后，又去履行了一个所有权的移转手续的，我认为相当于是履行一个以物抵债协议，那是否有效，是否应有支持，我觉得要看合同的实质内容是否公平。比如说房屋的价值跟债权数额是不是相当？第三人有没有正当理由提出异议等等。原则上我倾向于按有效来对待。

关于各类保证金担保到底是不是担保的问题，我对崔老师的这个分类，我有几个地方稍有一点不同意见。有的类型的保证金是否是担保，崔老师认为不是的，我认为是，崔老师认为是的，我可能认为不是。我举几点，跟崔老师一块讨教。

比如说参与招、拍、挂所交的保证金，还有股权账户的开户保证金，以及向银行申请出具对外保函的保证金，我倾向于它应该是担保。因为它那个作用跟我们通常讲的保证金是很接近的。

崔老师讲到的《买卖合同司法解释》第21条，买受人依约保留部分价款作为质量保证金，还有《建设部、财政部的建设工程质量保证管理暂行办法》里面提到的质量保证金，我更倾向认为它属于履行抗辩权的问题，它本身就是合同条款和合同权利义务的组成部分，而且也没有从属性和补充性。还有质量保证金，在发包人破产的情况下，承包人有没有就该保证金的优先受偿权？原则上是没有，所以它应该是不属于担保。这一点跟崔老师再商量，包括《建设工程质量保证金办法》等等，都很相似，都是合同履行中的一个尾款支付的条件问题。

刚才崔老师报告，我听完以后，我又想到两个问题。一个是有过这样的案例，最高法院同志也有不同的意见。大致案情是，债务到期，债务人不履行债务，债权人有抵押权担保。但是那个抵押标的物可能变卖起来相对比较麻烦，债权人不去主张对那个抵押物的优先受偿权，但他又不放弃，并直接查封了债务人的其他财产，可能其他财产比较好变卖，或者直接封了债务人的账户里面的资金。

我认为这相当于有点像“吃着碗里的，占着锅里的”，你这个抵押权不放弃，又封了人别的财产，这给债务人或提供担保的抵押人带来了很大的负担，这是不合适的。后来他们说，这个法律也没规定不行啊。我说他要放弃抵押权，你封了人家的钱或封人别的财产了，你又不放弃抵押权，这有滥用权利的嫌疑。这个问题供大家讨论。

还有一个学者们微信群里发的案例，好像也是最高法院公报的案例，是动产质押物存放在租赁房屋的问题。房屋出租人借了承租人的钱，然后出租人拿自己的动产交给承租人做质押，承租人就把它存放在了租赁的该房屋中。而出租人还有该房屋的钥匙，出质人和质权人都有打开该出租房屋的钥匙。后来，这个出租人、出质人又把东西拿出来转卖给了第三人，或者又质押给了第三人，发生权利冲突的争议。这种交付算不算是移转了质物的占有？是否符合质权的成立要件？这个问题与刚才崔老师提到那个账户的管控问题有关。

我跟学生一起讨论过，有的学生讲，台湾的著作里面有区分重复占有和共同占有的情况，每人都有一把钥匙就是重复占有，而两人各有一把钥匙，两把钥匙必须同时开才能打开的，这个叫做共同占有。共同占有的情况应该视为是移转了质物的占有。而那个重复占有，两个人都能完全支配的，这个不构成移转占有。这个问题也请大家一并关注一下，谢谢。

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