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关键词: 抵押权，追及效力，合同效力，权利瑕疵，倡导性规范

内容提要: 自字面上看，我国《物权法》第191条系在否认抵押权之追及效力的同时，严格限制抵押物的转让，因而未经抵押权人同意之物权转让行为应被认定为无效。但这一文义解释的结论既经不起法政策的考量，也无法与体系解释、历史解释和目的解释相互契合。在抵押权之追及效力已被我国《担保法》及其司法解释确立的背景下，不能简单依照文义理解《物权法》第191条，而应全面运用法解释学的方法缩小《担保法》与《物权法》之间的冲突，并进而根据担保法司法解释的规定来处理未经抵押权人同意之抵押物转让的效力。《物权法》第191条规定的“不得转让”，既不属于我国《合同法》第51条规定的无权处分，也非《合同法》第52条所称强制性规定，还与所谓法定的让与禁止有别，应理解为倡导性规范，旨在提醒抵押人注意未经抵押权人同意之抵押物转让可能引起的赔偿责任。

　　一、引言

　　抵押人转让抵押物的行为因同时涉及到抵押权人的利益和买受人的交易安全，因而成为法律规制的一个重要问题。从比较法的角度看，关于抵押物的转让，多数国家或者地区采取较为宽松的态度，即一方面允许抵押人在将标的物抵押后自由转让抵押物，同时又赋予抵押权以追及效力对抵押权人进行保护。[1]也就是说，抵押人虽然可以自由转让抵押物且买受人可以获得对抵押物的所有权，但标的物上的抵押权并不因标的物的转让而消灭，在债权人的债权未获清偿时，债权人即可追及至标的物之所在行使抵押权而就抵押物优先受偿，而因此受有损失的买受人则只能向抵押人主张违约责任或者权利瑕疵担保责任。[2]此外，有些国家还规定，在债权人行使抵押权前，买受人为防止标的物遭到抵押权人的追夺，也可代债务人履行债务以消灭抵押权，此被称为抵押权之涤除制度。[3]需要指出的是，在承认抵押权之追及效力的背景下，法律允许抵押物自由转让虽然不会影响抵押权人的利益，但却可能会给买受人的交易安全造成威胁，因为买受人所取得的标的物仍有被抵押权人追夺的危险。为此，在承认抵押权之追及效力的国家或者地区，均将抵押权的追及效力严格限制于已经登记的抵押权，而对于未经登记的抵押权，即使有些国家允许其存在，也明确规定该抵押权不具有对抗（善意）第三人的效力，以保护买受人的交易安全。也就是说，在承认抵押权之追及效力的情况下，法律对买受人交易安全的保护，乃是通过物权公示原则来实现的，因为在当事人已就抵押权办理登记的情形下，买受人自可根据登记信息获知标的物是否已被设定抵押权，如果买受人通过登记信息获悉标的物已经抵押的情况下，仍然决定受让抵押物，则是买受人综合考虑债务人清偿债务的能力以及抵押权人行使权利的可能性等因素后进行风险判断的结果，系“自甘风险”的行为，法律自无需为之提供父爱般的“关照”。

　　关于抵押物的转让，我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，我国学者普遍认为，我国《物权法》并非通过抵押权的追及效力保护抵押权人的利益，而是通过严格限制抵押物的转让甚至禁止抵押物的转让来实现对抵押权人的保护，即未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物，而即使经抵押权人同意转让抵押物，抵押人也应将转让抵押物所得价金向抵押权人提前清偿或者提存。[4]在经抵押权人同意而转让抵押物的情况下，关于抵押人须将转让所得价金用于提前清偿债务或者提存的制度，不少学者认为是在不承认抵押权之追及效力的背景下，通过抵押权之物上代位性来保护抵押权人的利益。[5]不过，有学者指出，抵押权的物上代位性应仅存在于抵押物毁损灭失所得的赔偿金、补偿金或保险金上，而不能存在于抵押人转让抵押物所得价金之上，否则，将无法彻底保护抵押权人的交易安全；[6]也有学者指出，将转让价金理解为抵押物的代位物，虽然可以在一定程度上维护抵押权人的利益，但提前清偿会造成抵押人丧失期限利益，而价金的提存则可能造成转让价金被闲置，均存在不合理性，不如承认抵押权的追及效力更加科学；[7]还有学者认为，抵押权设定的目的在于确保债权人就抵押人的特定财产优先受偿，如否定抵押权之追及效力而仅允许抵押权人请求抵押人将转让抵押物所得价金用于清偿债务，则抵押权人的利益将无从获得切实的保障，就此而言，即使如日本民法那样将抵押权的物上代位性扩张适用于抵押人转让抵押物所得价金，但必须同时承认抵押权之追及效力以保护抵押权人的利益。[8]可见，在否认抵押权的追及效力的基础上，认为抵押人经抵押权人同意即可转让抵押物并采取抵押权之物上代位性来保护抵押权人的观点，在法理上并非没有值得推敲之处。

　　更加严重的问题是，如果认为我国《物权法》不承认抵押权的追及效力，那么，在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物时，为保护抵押权人的利益，就必然要否定转让行为的效力。也就是说，虽然我国《物权法》未明确规定未经抵押权人同意的抵押物转让行为无效，但由于《物权法》第191条第2款明确规定未经抵押权人同意不得转让抵押物，因此，多数学者认为应将《物权法》第191条第2款理解为效力性强制性规定，在抵押人违反此款转让抵押物时，合同无效。[9]笔者认为，尽管《物权法》不承认抵押权之追及效力并进而将未经抵押权人同意之抵押物转让行为认定为无效的观点已是我国民法学界在解读《物权法》第191条时所持的基本立场，但这一文解释的结论是否经得起法政策的考量并与体系解释、历史解释、目的解释相互契合，并非没有疑问，尤其是《担保法》与《担保法司法解释》在《物权法》通过后仍然有效的情况下，如何从解释论的角度调和《担保法》、“担保法司法解释”与《物权法》关于抵押物转让的规定，有进一步分析和检讨的必要。

出处:《比较法研究》2013年第5期

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