《东方法学》2018年第5期要目 | 法宝期刊

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《东方法学》2018年第5期要目

【理论前沿】

1.人格权立法中国经验的解读与定型

作者：杨立新（天津大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会民法学研究会）

内容提要：人格权立法中国经验，是我国立法机关在制定《民法通则》时创造的，不同于人格权立法的法国模式、德国模式、瑞士模式和魁北克模式，独具特色的人格权立法经验。经过30多年的发展、完善，已经形成了规模，成为保护人民人格权的法律利器。在编纂民法典中，应当将人格权立法中国经验的1.0版升级为2.0版，使人格权立法中国经验在民法典中实现定型化。实现这一立法目标的前提，是对人格权立法中国经验的正确解读。只有这样，才能够确定人格权立法中国经验的基本架构和内容，使其在民法典中成为完整的、完善的人格权编。这不仅能够在中国发挥保护好人民的人格权的重要法律调整功能，并且能够在世界范围内发生重要影响，推动世界范围内的人格权立法和人格权保护。

关键词：人格权立法；中国经验；民法典；人格权编

2.法与金融理论视阈下的上海金融法院：逻辑起点和创新难点

作者：沈伟 （山东大学法学院）

内容提要：上海国际金融中心建设已历经近十年，出现的大量金融纠纷案件反映出涉诉金额高、诉讼保全多、涉案利益主体多、案件执行难等特性，加之新型金融纠纷案件的出现，给司法审判的专业性和复杂性提出更高的要求。在传统金融审判难以适应现实需要，替代性争端解决机制受可仲裁性所限，仲裁司法化、行政化、执行难等明显不足的情况下，设立上海金融法院是金融市场发展对司法保障提出的必然要求。按照中央决定设立的上海金融法院，既有法与金融理论的理论依据，也应对了上海国际金融中心建设的现实制度需要。如何结合金融市场的发展实际解决制度创新中的难点，同样是迫切需要探讨的命题。

关键词：上海金融法院；法与金融；金融审判；金融纠纷

3.司法确认程序的显著优势与未来前景

作者：刘加良（山东大学法学院）

内容提要：有关司法确认程序之显著优势与未来前景的研究当前依然十分薄弱，这致使司法确认程序的知名度难以规模性、快捷性地转化为美誉度。与赋强公证程序、督促程序相比，司法确认程序具有无偿利用的成本优势和面向基层的便利优势，能够对纠纷主体产生强大且持久的吸引力。从法理层面精准地界定司法确认程序的性质，可为有关规则的设计与修正提供理念指引和理性约束。从司法确认案件与民事权利义务相关但不存在民事权益争议的基本特征以及司法确认程序的功能看，非讼程序说比简易程序说、独立程序说更具有说服力。将司法确认程序定性为非讼程序的理论前提是把民事审判程序二分为争讼程序和非讼程序。对网络信息技术发展的因应，将使在线司法确认程序尽显身手。欲发挥对解决纠纷的规模性作用，司法确认程序不能在“一站式”纠纷解决平台之外唱独角戏，也不能期待在其中担任唯一主角；融入纠纷解决的一体化格局，将使司法确认程序大放异彩。

关键词：司法确认程序；非讼程序；在线司法确认；纠纷解决一体化

4.同等保护原则：国际司法礼让的创新适用

作者：顾婷（苏州大学王健法学院）

内容提要：在具有里程碑意义的Bosphorus案中，欧洲人权法院确立了同等保护原则，用于解决《欧洲人权公约》当事国在公约下的义务与它们作为其他国际组织成员所负义务的冲突问题。根据该原则，《欧洲人权公约》的成员国可以为国际合作的目的而向国际组织转移主权权力，但是，这一转移并不能解除成员国在公约项下的义务，成员国仍须就其违反公约的行为承担责任。但是，如果该国际组织能够对基本人权提供与公约同等程度的保护，那么，就可以推定成员国不履行该国际组织义务的行为不违背公约的要求。欧洲人权法院之所以作此礼让，其根本原因是在国际法不成体系的背景下，法院需要在斯特拉斯堡体制和其他可能与之发生潜在冲突的国际法律制度之间寻求建立某种政治平衡。

关键词；同等保护原则；欧洲人权法院；欧洲法院；国际司法礼让

【智慧法治】

5.电子数据与刑事诉讼变革：以“快播”案为视角

作者：谢登科（国家“2011计划司法文明协同创新中心”、吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）

内容提要：电子数据是网络信息时代刑事诉讼中的“证据之王”，它既不属实物证据也不属言词证据，而是具有独立地位的“第三类证据”。传统刑事诉讼规则是以实物证据和言词证据的收集使用为基础来设置，它们能够对实物证据和言词证据的收集和使用进行有效规制。电子数据的存在形态和取证模式与传统证据存在较大差异，其收集和使用对传统刑事诉讼规则带来了巨大冲击和挑战。在电子数据收集和使用中，存在第三方存储电子数据的常态化与刑事诉讼权利保障的特定化、电子数据存储介质数据的海量性与刑事证据收集的特定性、电子数据所处互联网络空间的交互性与刑事侦查行为的类型化、电子数据及其存储介质的技术性与刑事证据的合法性等矛盾。因此，有必要以电子数据收集和使用为基础对现有部分刑事诉讼规则进行变革。

关键词：电子数据；取证主体；证据能力；权利保障

6.企业数据保护的知识产权路径及其突破

作者：徐实（北京航空航天大学法学院）

内容提要：随着信息技术的迭代发展，企业数据保护问题不仅关系着企业自身经济利益的实现，也已经关系着新时代社会经济的基本秩序。目前，企业数据保护，从私法角度来说，主要依赖现行知识产权制度中的著作权法、专利法和反不正当竞争法等提供相应保护，但是通过知识产权路径并不足以为当前企业数据提供有效、可靠和全面的保护。这主要是因为企业数据保护是新时代的全新课题，而既有的法律制度并不具有完全匹配性或适应性。所以，有必要另辟蹊径，应针对企业数据保护建立新的私法机制。探寻企业数据财产权保护路径具有可能性与可行性；数据经济兴起导致数据可以具有财产属性，其是数据财产权确立的社会经济前提。

关键词：企业数据保护；私法保护；知识产权路径；数据保护私法机制；数据库特殊权利

7.“网络隐私权”刑法规制的应然选择

作者：徐翕明（苏州大学王健法学院）

内容提要：“网络隐私权”是指在网络空间内，公民可以自由支配个人的私密事情，并且不被他人知晓、集中整理并传播以及不经同意而公开的权利，其权利属性认定为“财产权凸显说”更符合网络空间内经济属性的扩张。侵犯公民个人信息罪及其司法解释对“网络隐私权”的保护提供了依据，但存在以下问题：“出售”与“提供”的关系不清晰，“违反国家有关规定”的内涵不具体，第3款的刑罚设置不科学，与其他罪名的界限不明确。“网络隐私权”的规制路径应从以下方面落实：确立隐私权独立的刑法地位，增设侵犯隐私权罪，明确网络隐私权的保护范围，完善刑法处分方式，增强“网络隐私”保护的国际合作。

关键词：网络隐私权；财产权凸显说；侵犯公民个人信息罪；刑法规制

【本期关注】

回眸与展望：农村土地法律制度演进与规范表达

8.改革开放40年我国农地制度的变迁与展望

作者：许明月（西南政法大学经济法学院）

内容提要：改革开放40年来，我国农地制度的发展经历了三个不同的阶段，农地法律制度的变迁遵循了“民间探索，政策先行，法律跟进”的基本规律；显示出“与时俱进，稳步推行”和“坚守底线，市场引领”的基本特点。未来法律制度的基本走向就是根据改革精神，形成更符合新时代要求的农地权利体系和农地市场交易规制法律体系。通过民事立法，界定承包权和经营权，明确承包权、经营权的性质；本着稳定承包关系的基本理念，形成承包权取得、变更、消灭的一套相对独立的法律规范体系；基于搞活经营权的基本理念，形成经营权取得、变更、消灭的一套相对独立法律制度；基于基本底线要求、市场规律和公共利益的要求，形成有效的经营权市场规制法律制度体系。

关键词：改革开放40年；农地制度；三权分置；承包经营权；土地用途管制

9.“土地开发权国有”之辩误

作者：李凤章（上海大学法学院）

内容提要：土地开发权国有带来严重弊端。土地开发权不应国家垄断。对土地的限制，无法证明开发权的国有化；很多限制，只不过是私法上妨碍禁止的体现，是财产权内在的义务。当土地被禁止开发建设时，其开发权的承认和保护主要体现为国家的补偿。英国1947年的开发捐制度，早已被历史所否定。现有的规划义务制度，虽然涉及费用的缴纳，但该费用只不过是社区基础设施费，并非开发权的对价。开发权国有化的所谓英国经验并不存在，而且，其保护农民利益和涨价归公的理由也不成立，其更是罔顾了国家对开发权去除国家垄断，赋权以土地权利人的实践努力。

关键词：土地开发权；开发权国有；英国城乡规划法；土地用途管制

10.农地股份制改革：双向目标定位与民间法权表达

作者：刘云生（广州大学法学院）

内容提要：农地股份制自始即存在两大目标：农业现代化与城市化。不同维向决定了股份制改革的不同目标定位。土地的区域性差异和农户的行为偏好共同决定了农村土地股份制改革必然呈多元化路径发展。根据目前的民间实践，农地股份制改革需尊重民间智慧，允许多元化路径探索和模式选择，不宜推行自上而下的大一统、一盘棋模式。农村土地股份制改革的时代价值主要体现在：从“他者”走向“自我”；从“内部人”走向“社会人”；从社群管理走向社会治理；从社会区隔走向社会开放；从“民本”走向“民主”。

关键词：农地股份制改革；土地权利；民间法权表达；土地承包经营权

11.宅基地使用权继承：案例解析与立法构造

作者：高海（安徽财经大学法学院、安徽财经大学农地法与合作社法研究中心）

内容提要：宅基地使用权继承案例中呈现的同案不同判及其司法逻辑规则引发的现实困境，主要缘于“房地一体”下房屋可以继承与宅基地使用权不得继承之间的冲突与妥协。目前学界提出的法定租赁权和集体赎买方案均无法有效解决宅基地使用权继承困境。而在宅基地居住保障功能蜕变、农民住房财产权转让与抵押的语境中，在宅基地“三权分置”改革及宅基地开发权价值突显的推动下，宅基地使用权继承具有正当性。宅基地使用权继承的实现，既需将宅基地使用权主体由户内流动的集体成员改造为宅基地使用权申请人或受让人、将期限改为与集体成员身份解绑的固定期限，又应明确宅基地使用权取得的无偿性与宅基地使用权能否继承、继承人应否支付使用费无关，也不宜剥夺非本集体成员继承权。

关键词：宅基地使用权；继承；集体成员；房地一体

12.机构建制与治理：土地复垦监管组织条款的规范分析

作者：赵谦（西南大学法学院）

内容提要：土地复垦监管组织条款既是监管主体维度下构建完善土地复垦监管体系的必要规范指引，也是在该微观领域印证、反思行政组织法所涉行政权配置、公务员管理理论的基本制度载体。可基于机构能力这一“回应型法”命题，在法释义学范式的指引下，来探讨该类条款所涉土地复垦监管机构建制、治理要义的规范评判与规范设定问题。土地复垦监管机构建制条款主要涉及相关监管机构的机构设置与职权配备事项，基于所涉法律机构“开放的权威”要义检视该类条款，发现其在部门协同、职权互动规范设定上存在缺失。应在鼓励协商要素指引下确立土地复垦监管部门协同形式、协同内容规范，在欢迎批评要素指引下确立土地复垦监管部门职权清单、权责信息公开规范。土地复垦监管机构治理条款主要涉及相关监管机构的人员管理与责任保障事项，基于所涉法律机构“参与性的权威”要义检视该类条款，发现其在任职保障、框架性制裁规范设定上存在缺失。

关键词：土地复垦监管；机构建制；机构治理；规范评判；规范设定

13.土地开发权应作为一项独立的财产权

作者：孙建伟（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：关于土地开发权能否作为一种独立的私法意义上的财产权？对此，学界颇有争议。土地开发权来源于土地所有权，因国家土地用途管制和城乡规划权等公权力的规制而凸现。其应作为一项独立的、新型的财产权来加以审视。从土地开发权的来源而言，尽管其与规划管制权有着千丝万缕的联系。但是，其并不因为规划管制权的介入丧失其独立财产权的地位。恰恰相反，土地规划管制权使其财产权的独立性更为彰显和突出。土地规划权在新型土地财产权形成过程中，仅仅起到辅助和保障性等作用。就事物的本质而言，土地所有权依然是土地开发权的基础性权利或母权。土地开发权在我国现代意义上的不动产财产权制度构建中越来越重要，并在实践中已经成为一种事实上的财产权，在权利主体、权利客体、权利内容上，初步形成了自己独特的内涵。

关键词：土地所有权；规划权；土地开发权；独立财产权

【司法改革】

14.中国司改上海样本成效实证评估（下）

作者：上海司法改革成效评估的实证研究重大课题组（课题组成员：杨力，上海交通大学凯原法学院；彭辉，上海交通大学凯原法学院；林竹静，上海交通大学凯原法学院）

内容提要：从上海司改三年整体性评价而言，上海司法改革经过三年的先行先试和攻坚克难，已取得了一系列的突出成就，在整体推进的基础上实现了重点突破，在开拓性基础上确保了试点进程张驰有度，在基于中央底线的基础上拓展了地方司改能动空间，在维护各方利益的基础上融入了地方治理共识的司法环境构建。取得上述成绩的内在逻辑是，该轮的司法体制改革是在中央的统一部署下，统筹协调中央与地方、当前与长远的关系，以及统筹协调上下级司法机关、司法机关与其他政法部门之间的关系，以外部的司法体制结构改革、内部的运行机制完善和司法的主体能力建设为三条主线，避免全局性缺失，以“一盘棋”的思路凝聚各方资源和力量积极而稳健推进。

关键词：上海；司法改革；法院；检察院；司改成效

15.认罪认罚从宽制度之反思

作者：王恩海（华东政法大学法律学院）

内容提要：认罪认罚从宽制度是被告人在自愿认罪的基础上与检察机关就量刑展开的协商，是量刑情节的一种，其与自首、坦白量刑情节可以累加适用，但吸收了被告人认罪态度好这一量刑情节。侦查机关不应该是该制度的适用主体，如何保证被告人认罪认罚的自愿性是该制度得以顺畅运行的前提和基础，为此应赋予值班律师阅卷权，降低审前羁押率，适用的罪名限于量刑规范化改革的罪名，刑罚限于有期徒刑、拘役，法庭审理的重点在量刑而非事实认定。

关键词：认罪认罚从宽；自首；认罪态度好；值班律师；量刑规范化

【青年论坛】

16.论刑事辩护中法律方法的“反向”适用

作者：孙杨俊（中南大学法学院）

内容提要：法律方法的适用是法律方法的核心内容。与其他法律职业者对法律方法的适用不同，以辩护人为适用主体的刑事辩护中之法律方法适用具有“反向”的特点，主要体现在分别以无罪或罪轻的“既定”结论和“无罪推定”原则为法律方法适用的起点与依据；以确定辩护的目标、反驳控方小前提、倒推出利己大前提并影响法官定罪量刑为适用的路径与方式；以监督与限制法官自由裁量权及“控辩相长”作为效果与目标；并且价值判断与利益权衡并不会对刑事辩护中法律方法的适用产生实质性影响。从辩护律师角度了解不同法律职业者在案件处理中的思维方式与法律运用特点，有助于促进法律职业者之间的相互理解与法律职业共同体的形成。