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《法制与社会发展》2018年第4期要目

【法学时评】

加强党对法治中国建设的统一领导

作者：苗炎 

【全面依法治国研究】

编者按：“全面依法治国”是党的十九大报告确立的十四个“坚持”之一，是协调推进“四个全面”战略布局的重要内容。因此，确立新时代全面依法治国的指导思想和基本方略、深刻把握新时代法治建设的目标和任务是法学研究的重大课题。本刊一贯高度重视中国特色社会主义法治体系和法治中国建设的研究，从2012年第2期开始，相继设立了“中国特色社会主义法学理论体系研究”、“法治中国”、“依法治国研究”等栏目，作为发表相关研究成果的平台。为准确解读、贯彻和落实十九大所确立的新时代法治精神，本刊特把栏目名称修改为“全面依法治国研究”，倡导、鼓励学界展开相关研究工作，并为之提供发表、交流和沟通的平台，以完成新时代法学研究的新任务，创造出富有中国特色的高水平法治文明。

1.我国民法典立法思想的选择和坚守

——从《民法总则》制定中的立法思想冲突谈起

作者：杨立新（天津大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国法学会民法学研究会）

内容提要：《民法总则》主导的立法思想是民法的人文主义思想，它引导了《民法总则》立法的基本方向。其它非主流性的立法思想也有相当的影响，使得我国《民法总则》存在一些不尽如人意之处。编纂民法典的工作正在进行中，在民法分则各编的编纂中，还存在一些应当改进之处。应当进一步总结《民法总则》编纂过程中的经验教训，对民法分则各编立法中可能出现的立法思想冲突进行预判。应当满足保障人的尊严、地位和权利的需求，坚持以满足市场经济发展的需求为立法导向，自觉坚持民法的人文主义立法思想，在现在的立法基础上，遵循科学立法、民主立法和依法立法的原则，把民法分则各编修改得更好，制定出一部符合二十一世纪时代精神的中国民法典。

关键词：民法总则；立法思想；人文主义；冲突；借鉴

【中国特色法学体系研究】

2.新时代高素质法治人才法律职业伦理培养方案研究

作者：陈云良（中南大学法学院）

内容提要：新时代中国特色社会主义法治建设对法治人才培养提出了更高的德性要求。法律职业伦理教育是德法兼修高素质法治人才道德素质养成的主要方式。法律职业伦理教育应当成为新时代中国特色社会主义法学学科体系和教学体系建设的主要内容。法学院校应当根据新时代中国特色社会主义法治建设的要求，修订培养方案，增加法律职业伦理教育的内容。开设专门的法律职业伦理必修课程，将法律职业伦理的培养贯穿于法科生培养的整个过程，实现法律职业伦理培养与法学专业教育的协调发展。

关键词：新时代；德法兼修；法律职业伦理；贯穿式教育

3.新时代法理学教材的转型升级

——《法理学》（第五版）教材修订纪实

作者：徐清（浙江大学光华法学院）

内容提要：在中国法学界，作为法理学研究对象之共识性“法理”概念尚未凝练，法理学应为“法理之学”亦未形成理论自觉，“法理”在法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态。针对这种状态，由张文显教授主编、高等教育出版社编辑出版的《法理学》（第五版）守正创新，立足于中国特色社会主义新时代的历史方位和时代背景，在习近平新时代中国特色社会主义法治思想的引领下，致力于以法理为中心主题实现从法学基础理论到法理学的真正转型，以泛在的法理激活法理学知识体系和话语风格的焕然升级，用转型升级的高水平教材回应广大师生的新呼唤，可以说，这是中国特色社会主义法理学的一次具有里程碑意义的飞跃。

关键词：法理学教材；新时代；法理；法理学；法理泛在

【法理中国研究】

4.法谚与法理

作者：王奇才（上海师范大学哲学与法政学院，吉林大学全面依法治国研究中心）

内容提要：法谚是法律思想和法律智慧的重要载体。法谚研究涉及对规则之根据、法律之根基、生活之意义的思想追问和理论回答，体现了当下法理研究的理论旨趣。法谚具有概括性、传播性、多样性和文化性的特点。经由法谚，可以发现法理、传播法理、阐释法理和证成法理。法理型法谚可分为不同类型，即评说型、学说型和典范型。法谚的比喻修辞方式，是经由法谚而证成法理的重要途径，体现了法理内在于法律而又超越法律的特性。

关键词：法谚；法理；法律；比喻；内在性

【司法文明研究】

5.论性侵案件法官对被害人的诉讼关照义务

——以欧洲人权法院对Y诉斯洛文尼亚案的裁决为切入

作者：黄琪（西南政法大学）

内容提要：2015年欧洲人权法院对Y诉斯洛文尼亚案的裁决强调了法官在性侵案件中积极调查、迅速审判、保护被害人尊严的关照义务，并通过“整体平衡”和“权衡法则”的方法设定了关照义务行使的边界，为衡平权益的冲突提供了全新的视角，体现了欧洲人权法院关照与权衡的基本立场。这一立场与欧洲传统的“司法债务”观念有关，亦反映了对性侵被害人保护的整体趋势，对我国有较强的借鉴意义。实证研究表明，我国性侵案件的审理存在查明案件事实难度大、审理时间长、关照与权衡意识缺乏等问题，有必要从需求、关照与界限三个层面构建性侵案件的关照体系，权衡被告人权益，实现审判的整体公正。

关键词：关照义务；司法债务；权衡；实证研究；整体公正

6.我国认罪认罚从宽制度的两难困境及其破解

作者：向燕（西南政法大学法学院、最高人民检察院应用法学研究基地）

内容提要：我国认罪认罚从宽制度的两年试点期限即将届满，当前试点的司法实践面临着提高司法效率与遵守法治原则的两难困境。只有深刻把握认罪认罚从宽制度“协商性司法”的本质，从协商性司法的共同逻辑出发进行制度构建，才能妥善解决二者的矛盾。比较协商性司法“效率型”与“规范型”这两大基本模式，可以发现，我国认罪认罚从宽制度的构建应采取法规范型的协商程序，但借鉴的过程不可忽略协商性司法“利益共享”的核心要素。根据我国刑事诉讼的结构特征与新时期刑事诉讼面临的新问题，我国应继续推进轻罪案件“去羁押化”、“去层级化”与“扩大审前分流”三项改革，并在坚持法治原则底线的前提下构建有限度的控辩协商程序，以完善具有中国特色的认罪认罚从宽制度。

关键词：认罪认罚；效率；法治原则；协商性司法

【西方法哲学研究】

7.什么是法教义学？

——基于19世纪以后德国学说史的简要考察

作者：雷磊（中国政法大学法理学研究所）

内容提要：当下中国学界围绕法教义学的争论缺乏对法教义学历史维度的考察，也未就“什么是法教义学”这一前提性问题达成明确共识。法教义学主要是从德国传统中成长起来的，它在历史法学时期成为独立学科，并由概念法学和制定法实证主义孕育成熟。经过利益法学与自由法运动的冲击，以评价法学为主导的法学理论对于法教义学观念进行了持续的“现代转型”，呈现出开放和包容的趋势。尽管不同阶段各个学说对法教义和法教义学的理解各有不同、评价褒贬不一，但却可以从中提取出“最大公约数”：法教义是围绕现行实在法展开的一般性权威命题或原理，与此相应的法教义学则具有双重含义，即知识与方法的统一。作为知识的法教义学是围绕一国现行实在法构造的“概念—命题”体系，而作为方法的法教义学是一种受一般权威拘束的思维形式（“教义法学”）。任何对于法教义学本身有意义的讨论乃至批评，都必须、也只能回到这种观念上来。

关键词：法教义学；法教义；一般性权威命题；知识与方法；思维形式

【部门法哲学研究】

8.“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡

作者：冀洋（东南大学法学院）

内容提要：“存疑有利于被告人”在刑法方法论上备受冷遇，这源于刑法适用中的实质入罪思维即“处罚必要性”已成为决定解释范围之最高标准，“刑法存疑有利于被告人”则被视为解释学发达的阻碍。但确立了罪刑法定原则的现代刑法之首要价值乃是“明文”限制司法权，在解释存疑时，若要得出最终结论，必然不能基于价值中立，而是要由罪刑法定为“存疑有利于被告人”提供价值来源。对“刑法存疑有利于被告人”的轻视，导致目的解释成为解释方法之冠，类推解释通过“可能的文义”被包装为“被允许的扩大解释”，而二者共享“目的性扩张”的入罪逻辑，彼此之间没有明显界限。正如“事实存疑时”不能采信“可能具有”的事实，“刑法存疑时”也不能采用“可能具有”的文义。“存疑有利于被告人”意味着刑法安定性绝对优于处罚合理性，这种严格解释的态度永远不会过时，它有助于根绝入罪类推风险，鲜明提升文义在解释中的边界意义，是对罪刑法定最忠实的坚守。

关键词：存疑有利于被告人；解释规则；罪刑法定；目的解释；严格解释

9.第三人撤销之诉制度的“使命”探究

作者：张兴美（吉林大学法学院，吉林大学行政学院政治学博士后流动站，吉林大学司法数据应用研究中心）

内容提要：第三人撤销之诉制度是以案外第三人程序保障为主线，兼顾纠纷一次性统一解决、实体权益救济等多重目的与价值的平衡机制，其所追求的程序保障兼具慎重而正确裁判的程序保障与迅速而经济裁判的程序保障双重含义。在既判力绝对扩张与案外第三人权益保障制度体系不健全的中国语境下，通过蕴含多元内在价值的第三人撤销之诉制度，为既判力扩张提供程序救济以及构建我国案外第三人权益保障制度体系的闭合回路，是其具体制度使命的关键所在。

关键词：第三人撤销之诉；纠纷解决；程序保障；实体保障；既判力

【法治文化研究】

10.从礼法到政法

——传统与现代中国法的结构与哲学及改造提升

作者：张中秋（中国政法大学法律史学研究院）

内容提要：用法文化的视野和法哲学的方法，能够深入探讨，从礼法到政法的传承与变迁中，传统与现代中国法的结构与哲学及其改造提升问题。传统中国法的结构是礼法结构，其哲学是道德哲学，其背后的世界观是道或者说是阴阳统一的世界观；现代中国法的结构是政法结构，其哲学是功利哲学，其背后的世界观是唯物论或者说是原子论的世界观；但它们最终要回答和追求的是同样的问题，即人是什么、人如何成为人、以及法对人成为人有什么价值。在未来中国法的结构与哲学的改造提升中，应弱化政法结构中政与法的意识形态性和功利性，注入基于普遍人性的人权和基于中国人性情和教养的礼，从而将其改造提升为新型的政法结构；其中最根本的是唯物世界观，亦即物质的功利的世界观、人生观、价值观和法律观，与道的或者说阴阳统一的世界观，亦即精神的道德的世界观、人生观、价值观和法律观的协调统一。从两种世界观的方法论和现今的立场出发，在未来中国法的发展中，上述两者的协调统一，虽有其艰难性，但亦有其可能性。

关键词：礼法；政法；哲学；未来

【理论纵横】

11.论法律实施的一般特性与基本原则

——基于法理思维和实践理性的分析

作者：王红霞（中南大学法学院）

内容提要：法律实施和法治建设均具有多维的意义与功能。改革开放以来，国内关于法律实施的研究经历了三个阶段和两次浪潮。法律实施具有规则依赖性、对人依赖性、资源依赖性和易受干扰性等四项特征，这些特征使法律实施只能最大化趋近其应然效果、实然效果和道德效果统一的目标，并需努力克服实施不足、实施错误和实施异化。法律实施的基本原则应具有特殊性以及回应性，具体包括依法实施原则、全维实施原则、公平实施原则、诚信实施原则、效益实施原则以及谦抑实施原则六大原则。每项基本原则内又包含若干具体原则。这些基本原则及其中的具体原则构成了法律实施的法理群落。

关键词：法律实施；一般特性；基本原则；依法实施；诚信实施

12.“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制研究

——以欧盟《消费者ODR条例》的启示为中心

作者：郑维炜；高春杰（中国人民大学法学院；中国人民大学法学院，美国印第安纳大学）

内容提要：“一带一路”跨境电子商务是中国与沿线国家经贸合作发展的重要内容。电子商务持续、健康、稳定的发展需要良好的法治环境。与此同时，电子商务的发展与规则供给不足之间的矛盾日益凸显。中国与沿线国家之间尚未形成统一的ODR机制，且电子商务因其具有跨地域性、虚拟性等特点，使得消费者争议的可诉性及可执行性面临困境。欧盟《消费者ODR条例》丰富和发展了消费者争议解决机制，并加强了对个人信息和数据的保护。这对中国与沿线国家之间构建一个共享共赢的ODR机制具有重要启示：坚持消费者特别保护原则；搭建多语种ODR平台，借助沿线国ADR机构解决争议；注重经营者及消费者信息和数据保护。此外，推广中国司法改革经验，建立“一带一路”在线争议解决中心。

关键词：“一带一路”；跨境电子商务；ODR平台；ODR机制；欧盟《消费者ODR条例》；ADR机构

13.美好生活的法理观照

——“新时代社会主要矛盾深刻变化与法治现代化”高端智库论坛述评

作者：郭栋（浙江大学光华法学院）

内容提要：通过在历史脉络中把握社会主要矛盾变化、社会主要矛盾命题的体系性以及社会主要矛盾的内部结构发现，我国社会主要矛盾的主要方面是人民的美好生活需要。通过对人民美好生活需要的概念分析，对美好生活的法律制度表达、美好生活的法治实践呈现的研究和对美好生活的法哲学反思，我们认为，法律应该立基于人民共同的生活经验，体察人民美好生活的需要。美好生活需要的法律实现机制是权利，良好的法律通过激活和调动权利的自主性、自觉性、自为性和自律性，助力于美好生活的实现。在法学视阈下，人民的美好生活需要具体体现为更高品质的法治需要。开启法治现代化新征程是对人民美好生活需要的实践回应。美好生活需要的法律实现依赖于回应型法的生成和发展。迈入回应型法后，目的推理便成为主导性的法律推理方式。目的推理催生法学思维的新模式——法理思维——出现。法理思维触发了法学研究范式的转换，作为权利本位范式的重要理论策应，法理中心范式成为撬动中国法理学转型升级的阿基米德支点。

关键词：社会主要矛盾；美好生活；权利本位；法理中心