《法学家》2018年第4期要目 | 法宝期刊

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《法学家》2018年第4期要目

【专论：民法典编纂研究】

1.民法典未成年人监护立法体例辩思

作者：夏吟兰（中国政法大学）

内容提要：《民法总则》明确规定了监护制度的基本框架及主要内容，将儿童最大利益原则以及儿童自主权原则作为未成年人监护的基本理念，并贯穿在未成年人监护制度的具体规定中，新理念与新规定发展和充实了我国未成年人监护制度。在民法典婚姻家庭编立法中应当坚持儿童最大利益原则，分别单列父母子女关系章及监护章，明确规定“父母责任”，进一步区分监护、亲权、抚养三个法律术语的不同内涵。在父母子女关系章中应更好地明晰父母子女之间的权利义务关系，凸显父母作为未成年子女首要责任人的作用，传承我国优秀家庭文化传统，弘扬社会主义婚姻家庭核心价值观。在监护章中要进一步完善与细化监护制度，明确规定监护监督制度，强化国家监护的兜底责任，最大限度地优先保护未成年人的权利。通过完善未成年人监护立法体例，体现民法典逻辑体系和价值理念的和谐统一，使民法典对未成年人的保护形成有机结合、有序互补、协调一致的体系化格局。

关键词：监护；亲权；父母责任；儿童最大利益原则

2.民法典语境下成年监护改革的拐点与转进

作者：孙犀铭（华东政法大学研究生教育学院法学）

内容提要：推进成年监护去行为能力化及类型化改革系既有研究之核心议题。前者以实现意思能力之独立考察为主，后者依构建模式分为一元说与多元说。但生效后之《民法总则》仍对意思能力采抽象考察模式，并仅设监护一种类型。旧有制度无法契合体系中概念适用的递归法则，体系内不同概念间要素内容的显著差异，将必然切断制度与现实之间的联系。至此，应在研究范式上，由纯粹的立法论层面转进到立法论与解释论相结合之阶段，并对行为能力、法律行为与成年监护做体系性考察。在行为能力欠缺判断中，应增加对意思要素的考察，经解释论路径区分无行为能力与限制行为能力判断中的意思能力标准。通过《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》）第67条将意思能力确定为法律行为中的效力性要件。同时，在法定监护的制度构建上，建议借鉴瑞士民法典保佐制度，在监护内部实现协助型、代理型和替代型三种类型之层级化制度设计。

关键词：成年监护；行为能力；意思能力；意思要素；层级化

3.后果主义在司法裁判中的价值和定位

作者：陈辉（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院）

内容提要：近年来随着疑难案件的增多，后果主义论证已经严重威胁到法教义学推理论证方法在司法裁判中的地位。法教义学方法虽然可能带来后果问题，但是它既能合理化裁判过程，又能避免“通盘考量”。而后果主义论证虽然能够解决后果问题，但是会带来“通盘考量”的泛滥。因此，将法教义学方法和后果主义方法做一阶/二阶的区分，划定二者的各自领域，乃是必要的学术工作。法教义学方法适用于一般案件，而后果主义方法适用于疑难案件。对于如何客观地区分一般案件与疑难案件的难题，通过解释学的立场，从舆论和民意着手可以获得有效的解决。

关键词：后果主义；法教义学；社科法学；疑难案件；依法裁判

4.论行政事实行为的界定

作者：王锴（北京航空航天大学法学院）

内容提要：从目前理论和实务来看，关于行政事实行为的判断标准还存在争议和模糊之处。通过对行政事实行为的发源地——德国法的考察，可以发现行政事实行为并非不产生法律效果，而是不直接产生法律效果。也就是说，行政事实行为可能会影响当事人的权利义务，但这并非行政机关的意图所致。直接产生事实效果才是行政事实行为的特征。德国法主要以“是否存在调整（即客观上是否具有法律效力和主观上是否直接产生法律效果）”来作为区分行政处理和行政事实行为的标准，值得我们借鉴。对行政事实行为的界定有助于我们认清行政强制行为、政府信息公开行为、调解行为、行政指导行为、过程性行为以及准法律行为的性质。

关键词：行政事实行为；行政处理；非正式行政行为；行政法上意思表示；准法律行为

5.上市公司私有化退市的“安全港”制度研究

作者：沈朝晖（清华大学法学院，清华文科“仲英青年学者”）

内容提要：经过三十余年的理论争议和判例矫正，2014年美国特拉华州最高法院在Kahn；v.MFW中最终为上市公司私有化退市的“安全港”制度背书。经董事会特别委员会和少数股东多数决的公司治理内部机制是对控股股东重大利益冲突的双重清洁，商事裁判标准也由完全公平转为商业判断规则。美国式“安全港”的功能发挥有赖于诸多前提，整体运作成本较高，法律移植殊为不易。中国证券监管机构强制性地部分引入清洁机制，积极功能表现在迫使控股股东向公众股东披露信息，赋予公共股东一定的谈判力量，同时也导致法权保护的财产规则理论所预测的“敲竹杠”问题与效率减损。未来中国A股上市公司私有化退市中的利益冲突问题应从外部规制和内部治理机制两个层面进行制度完善。

关键词：利益冲突；上市公司私有化退市；董事会特别委员会；少数股东多数决；自我执行

6.公司股东会撤销决议之诉的当事人：规范、法理与实践

作者：李志刚（北京交通大学产业经济学，中国信达资产管理股份有限公司）

内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第2条、第3条对公司决议撤销之诉的当事人列置作了规定，旨在解决公司决议瑕疵之诉这一特殊诉讼类型的当事人范围及地位问题，有公司法与诉讼法的双重法理基础。公司内部机关通过会议程序形成公司意思，系团体法上所特有的现象。股东会决议体现的是作为团体成员的股东与作为团体整体的公司之间的关系，而不再是股东与股东之间的关系。这一根本特性，决定了公司决议撤销之诉中原告范围、被告及第三人的列置与以平等主体的两造对抗模式有显著不同。

关键词：公司决议；当事人；共同诉讼

【视点：建设中国特色法治体系研究】

7.我国土地用途管制改革的法理求解

作者：张先贵（上海海事大学法学院）

内容提要：我国现行土地用途管制在实践运行中呈现出失灵状态，须对其作理性地检讨，并从世界观和方法论两大维度提出切实可行的改革和完善方案。综观现有理论和实践，立足于“权利—权力”平衡的规范语境，从系统论、制度联动效应等视角出发，我国现行土地用途管制改革宜践行以下“一揽子”方案：在理念上应建立多元利益诉求均衡实现的制度样态体系；在逻辑前提上应积极推动我国土地规划模式由“增量”向“存量”的转型；在关键内容上应突破现行农用地转用审批的封闭运行结构；在技术路线上应创新“两个总量指标控制”的实现方式，力争实现土地用途管制的弹性化目标；在配套跟进上应有效推进存量建设用地再开发法律制度建设。唯有如此，方可有助于突围这一制度运行失灵的困境，有助于实现十九大报告所提出的“确保国家粮食安全”这一重大战略目标。

关键词：土地用途管制；失灵；土地规划；农用地转用审批；总量指标

8.香港基本法的类型化司法适用

作者：杨晓楠（大连海事大学）

内容提要：香港基本法二元性解释机制决定了基本法适用的特殊性：在具体案件中适用基本法的特区法院不享有基本法的最终解释权；享有基本法最终解释权的全国人大常委会并不进行日常适用工作。这种抽象解释权与司法适用的互动在实践中引发了一些争议，学界倾向将争议归结为一种“普通法与大陆法”的差异，这忽视了基本法司法适用的复杂性与解释者身份的多样性。在单纯援引型案件中，法院行使司法权而非解释权，全国人大常委会解释的影响最小；在联系适用型与导入适用型案件中，全国人大常委会因缺乏对国际公约与本地立法的解释权，实际影响也很有限；过往的争议案件多属于独立适用型，在此类案件中，各方应谨慎克制地行使权力、完善方法论，形成统一的审查框架，这对于解决纠纷很有必要。对基本法的司法适用加以类型化分析并适当地分离解释者与适用者的角色，有利于理解争议的法律本质，促进双方的方法论融合。

关键词：香港基本法；司法适用；普通法；终审法院；基本法解释

9.污染环境罪客观归责的中国实践

作者：李冠煜（华中科技大学法学院）

内容提要：尽管疫学因果关系论与间接反证法曾是解决环境犯罪因果关系认定难题的两种主要理论，但存在方法论缺陷。在理论界主张引入客观归责论予以弥补缺陷的同时，实务界也运用此种理论审理污染环境罪案件，主要有归责端口前移、归责客体扩张和归责过程简化三种方式，但规范化、体系化程度有待提高。作为一种分析工具，客观归责方法论不存在明显的体系偏好和绝对的路径依赖，其可借鉴性主要表现在客观判断的优先性、规范评价的侧重性、归责标准的位阶性以及刑事政策的导向性，有利于完善对污染环境罪实行行为、危害结果和因果关系的判断。

关键词：污染环境罪；客观归责方法论；理论困境；司法现状；未来展望

10.担保债权受破产重整限制之法理与限度

作者：李忠鲜（对外经济贸易大学和美国伊利诺伊大学联合培养博士）

内容提要：破产重整中，担保债权不得优先受偿而需为必要容忍，以维持公司经营的财产性基础。然而现行法存在异议救济缺位、协议程序的制度供给不足、对各方博弈缺乏底线性安排等问题。尽管破产中的法律规制常常暗含着难以把握的公共政策，但基于对重整价值目标与担保信用功能的共识，仍然存在相对有效且合理的科学性安排。因此，应在追求重整价值最大化与目的性中立的基础上，搭建合作博弈与利益分配的平台，厘定意思自治的合理边界。具体而言，应明确担保债权暂停行使的必要性标准，厘定重整计划批准的最低保护限度，承认债权人在重整协商中的利益分配，以确保在破产法框架下团体自治的秩序与实效。

关键词：担保债权；重整目标；利益分配；团体自治；目的性中立

【争鸣】

11.非典型的因果流程和客观归责的质疑

作者：蔡桂生（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：借助于“客观上容许的风险”，客观归责理论将非典型的因果流程从刑法的关注范围中予以排除。而“客观上容许的风险”实际上是虚拟了“客观、标准的人格”，在先后进行客观归责和主观归责两次判断的过程中，客观归责这一步骤的存在并无实际意义，如果被告人具备特别认识，客观归责还会导致错误的结论。为“客观、标准人格”视角引入特别认识加以补强，并不足以挽救客观归责的缺陷，反而会使得客观归责不再客观。不宜采纳以“虚拟的标准人”判断为基础的客观归责理论，而应当由法官基于事后查明的全部事实，先后对结果、行为、故意（或过失）等要素都做规范化的理解。结果的归责，不应是指向虚拟人格的客观归责，而应是指向被告人真实人格的主观归责。

关键词：非典型的因果流程；客观归责；特别认识要素；规范化；主观归责

12.“商标个案审查原则”的误读与澄清

作者：熊文聪（中央民族大学法学院）

内容提要：商标案件大多涉及显著性、知名度、近似及混淆可能等实体问题，而这些问题又非常复杂，且包含不确定的主观判断，故法院发展出灵活弹性的“多因素综合考量”加以应对，其后果是“个案审查”现象在商标法实践中日益突出。在未能了解其背后机理的情况下，人们很容易误认为其与“同案同判”“遵循先例”等理念相冲突，并试图通过追求“审查标准一致性原则”来排除“个案审查原则”的适用。唯有从学理和逻辑上澄清“个案审查”与“同案同判”之间的界限，才能化干戈为玉帛，保证裁判的客观公正。

关键词：个案审查；同案同判；商标法；多因素综合考量

【评注】

13.《合同法》第14条（要约的构成）评注

作者：杨代雄（华东政法大学）

内容提要：依《合同法》第14条，要约的构成要件可以归结为三个：要约是一项表示；该表示原则上须向特定人作出，例外情形中也可以向不特定多数人作出；该表示包含特定的效果意义。效果意义包含约束意义，依据约束意义的有无可以区分要约与要约邀请、情谊关系中的表示、君子协议中的表示、交易意向、备忘录或草约中的表示。关于要约的成立及其内容，由主张其存在的当事人负担证明责任。

关键词：要约；要约邀请；情谊行为；意思表示；证明责任