《东方法学》2018年第4期要目 | 法宝期刊

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《东方法学》2018年第4期要目

【理论前沿】

1.论《民法典合同编（草案）》中法定优先购买权的取舍

作者：戴孟勇（中国政法大学民商法学院）

内容摘要：在《民法典合同编（草案）》规定的五种法定优先购买权中，房屋承租人的优先购买权、职务技术成果完成人的优先购买权和委托开发合同中委托人的优先购买权虽系沿袭《合同法》而来，但缺乏充分且正当的立法理由；同样承袭《合同法》而设的合作开发合同中当事人的优先购买权，已为《民法典物权编（草案）》规定的按份共有人的优先购买权所涵盖。这四种法定优先购买权均无存在的必要，应当从草案中删除。《民法典合同编（草案）》创设的合伙合同中合伙人的优先购买权，是一种特殊的按份共有人的优先购买权；应当在草案中增加相应规定，揭示出两者之间的特别法与一般法的关系。

关键词：民法典；优先购买权；承租人；技术合同；合伙人

2.我国自由贸易港建设的法治创新及其意义

作者：胡加祥（上海交通大学凯原法学院）

内容摘要：建设自由贸易港是党中央作出的又一重大战略部署，标志着我国将进一步深化改革，以更加开放的心态，迎接经济全球化和贸易投资自由化。虽然自由贸易港与目前获批的12个自由贸易试验区都是以“制度创新”为核心，以建立现代开放型营商环境为目标，但是它们有本质区别。自由贸易港建设是“制度先行”，以完善的制度对接国际最高标准的贸易和投资规则，吸引世界各地经营者来此发展；自由贸易试验区旨在“创新先行”，在国家没有明确规定的情况下，突破现有行政体制，创新市场准入机制，这其中有成功，也有失败。在一定意义上，自由贸易试验区试行的制度创新是在为自由贸易港建设投石问路、积累经验，而自由贸易港的设立则标志着我国的改革开放进入到一个新的阶段。自由贸易港建设的法治意义对内体现在推动经济体制的全面深化改革；对外体现在促进“一带一路”倡议向纵深发展，并引领国际经贸规则的创新与重构。

关键词：自由贸易港；自贸试验区；贸易投资自由化；法治创新

3.公平视角下的欧盟航空碳排放税研究

作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院）

内容摘要：公平是法律的价值追求之一，也是评价政策合理性与否的重要考量因素。然而，公平具有多重意蕴，环境正义已经从传统国内分配正义发展到全球环境正义，“共同但有区别的责任”原则是公平原则的具体化。国际视野下碳排放权的分配应当坚持国内公平与国际公平并重，坚持实质公平优于形式公平，坚持社会公平重于经济公平。欧盟航空碳排放税的本质是碳关税，具有“总量交易”“分权治理”和“开放可控”的特征。欧盟航空碳排放税属于单边行为和新型贸易壁垒，违反了“共同但有区别的责任”原则。中国应在积极推动国际航空碳排放体系构建的同时适时开征碳税，尽快构建本国的碳交易市场。

关键词：公平；碳税；环境正义；欧盟排放交易体系； 共同但有区别的责任原则；

4.全面 “二孩”政策下女职工的生育意愿和法律保障实证研究

作者：王蓓（四川大学法学院）

内容摘要：基于S省的实证研究表明，全面二孩政策实施两年来未能有效刺激女职工的生育意愿。经济压力大和时间缺乏是制约女职工生育的主要因素。要解除女职工生育的后顾之忧，需有完善的法律保障措施作支撑。然而，目前的法律保障措施在就业、经济、休假、育儿保障方面均存在不足。为切实推进全面二孩政策，促进我国人口结构的合理化，维护女职工的生育权利，需强化法律保障措施：加强就业法律保障；增强经济法律保障；落实休假法律保障；完善育儿法律保障。

关键词：全面二孩政策；女职工合法权益；生育意愿；生育保障制度

5.“小产权”房司法裁判的困境与突围

作者：肖大明（北京市第二中级人民法院）

内容摘要：“小产权”房所涉权属、流转或其他权益纠纷非常普遍。现行土地制度、部分城市的高房价及法律、政策执行不力等是“小产权”房市场形成的根本原因。目前我国针对“小产权”房问题尚无统一的法律规范予以调整，但为了社会经济生活的有序和稳定，人民法院不能回避由此产生的大量纠纷和矛盾，而应积极依法行使司法裁判权，化解和制止此类纠纷和冲突。其中要特别注意解决：区分“小产权”房的所有权和使用权；司法裁判与行政程序互相配合衔接；依法为有权机关留出相应的处理空间和余地；避免司法判断权与行政权处理结果出现冲突等问题，并积极致力于在司法裁判实务中促进裁判尺度的统一。随着国家对“小产权”房进行治理、引导以及法律、政策的调整，“小产权”房会逐步纳入法律调整的轨道。

关键词：“小产权”房；所有权；使用权；司法裁判； 行政程序 

【学术专论】

6.继承放弃行为辨析

作者：郭明瑞（山东大学法学院、烟台大学法学院）

内容摘要：继承放弃行为是单方民事法律行为。继承人放弃继承的意思表示只能于继承开始后发生效力，于继承开始前可任意撤回；但于继承开始后未主张继承的，视为放弃继承。放弃继承行为不能附条件和期限。继承人放弃继承致其不能履行法定义务的，放弃行为无效。但放弃继承之继承人的债权人不能行使撤销权。因现行法未规定继承协议，对于被继承人与继承人订立的或者继承人之间订立的关于扶养义务履行和遗产归属的协议是否有效，应依双方民事法律行为的规则处理。继承协议与继承放弃不同，在继承法修订中应对继承协议予以规定。在遗产分割协议中某继承人放弃遗产的，不属于放弃继承而属于放弃遗产。遗产分割协议于继承开始前达成的，以被继承人死亡为法定生效条件。

关键词：继承放弃；民事法律行为；继承协议；遗产分割协议

7.论动产抵押权善意取得制度的登记要件

作者：李莉（北京科技大学文法学院）

内容摘要：司法实务中出现的不支持动产抵押权善意取得的案件中，登记要件的作用基本被忽略，学界对登记是否具有要件意义并无定论。《物权法》第106条的规定确有逻辑不周延之处，深究物权法体系内动产抵押权与无权处分、物权变动公示公信原则间的关系，会发现承认动产抵押权登记对抗相对公信力的条件下，动产抵押权善意取得并不与公示公信效力产生逻辑悖论，故我国动产抵押权适用善意取得不应存在理论和制度障碍。在登记现状下，动产抵押权相对公信力的取值应设置较低。可以通过改造《物权法》第106条的方法，将“应当登记”修改为“依照法律规定已经登记”，为动产抵押权善意取得时登记要件发挥作用创造制度条件。

关键词：动产抵押权；善意取得；公示公信原则；登记对抗

8.论安宁权的司法保护

——基于对107个案例样本的分析

作者：方乐坤（西南政法大学民商法学院）

内容摘要：环境噪声、恶臭气体等污染源侵扰以及电话、短信、电子邮件、各种APP和RSS等信息媒介侵扰引发多起侵权诉讼,一些地方法院将这类案件当事人诉请的“安宁权”视为“其他人格利益”予以确认。安宁权的概念已在实践层面获得一定程度的认可。以此权利为话语线索，对有关案例样本进行实证分析，将有利于相关司法和立法的改进。从统计分析结果看，信息侵扰类安宁权纠纷案件显著多于传统的住宅安宁侵扰类案件；安宁权更多地被法院用于抵御组织经营行为对个体的侵害；但当事人安宁权保护诉求在部分裁判中的满足度仍有待提高。为有效保护自然人安宁权，宜进一步明确安宁权的人格权属性及其救济手段；加大安宁权纠纷案件裁判说理的力度；确立受害方安宁权损害刑事附带民事赔偿机制；恰当配置相邻关系纠纷案件中安宁权诉求方的证明责任。

关键词：安宁权；司法保护；人格权；相邻关系；其他人格利益

9.WTO一般例外条款适用误区之批判

作者：刘雪红（华东政法大学）

内容摘要：WTO一般例外条款因存在解释和适用误区，几成摆设，并严重影响WTO成员权利和义务的平衡及WTO机制的健康发展，亟需从理论和实践上进行系统反思。该误区产生的原因，既有对新自由主义和贸易至上理念的迷信支配，也有对“例外性”特征的曲解。在当前反全球化的特殊情势下，更需要理性认识WTO一般例外条款所涉权利的固有性、所涉情势的紧急性，以有效澄清和修正适用误区、进而重塑国际经贸的多边合作。对一般例外应采取通常解释法，不应径自采取限制性解释，更不可贸然对其限制性适用。 

关键词：WTO一般例外；贸易自由化；限制解释；限制适用

【智慧法治】

10.信任，但需要验证：论区块链为何需要法律

作者：［美］凯文﹒沃巴赫（美国宾夕法尼亚大学沃顿商学院）；林少伟（西南政法大学民商法学院、人工智能法律研究院区块链研究中心）

内容摘要：区块链是一项具有变革性的基础技术，其对世界的潜在影响堪比互联网。本质上来讲，区块链和法律都是信任机制，两者关系的不确定性引致对区块链两极分化的评价。区块链利用分布式分类账、共识和智能合约等特征实现避免对中央机关的依赖以及建立普遍诚信的价值主张。但区块链信任系统并非无懈可击，分类账、智能合约、边缘服务提供商以及代币销售各层次各有风险，网络解放和政府架空无异于天方夜谭，法律和监管介入的需求毋庸置疑。监管可能抑制创新并引起管辖权竞争问题，但并非无解之局。区块链可以补充法律、与之互补甚至取而代之，两者分别有其治理局限性，融合治理方为解决之道，而这可以通过法律代码化与代码法律化两种模式实现。

关键词：区块链；比特币；智能合约；法律代码化；法律监管

【司法改革】

11.中国司改上海样本成效实证评估（上）

作者：上海司法改革成效评估的实证研究重大课题组

内容摘要： 对法院实证研究的设计思路和实施过程为主线，描绘和述评上海司改评估的全貌。评估的目的是客观反映上海司改的主要成就，归纳可复制、可推广的经验，以及提出进一步深化改革的空间。上海法院司改值得进一步完善之处包括：上下级法院和横向法院之间的员额更科学合理配置；原来的法官因员额所限而暂时未入额者需要妥善安置；审判辅助人员的人才队伍建设应设定更合理预期；司法责任制与法律监督的平衡点还可以进一步厘清；司改的制度执行力在未来改革中有待加强；部分法官的综合素养不能完全适应形势和任务需要；部分指标得分与上海司改满意度呈现显著负相关关系；法官的合法权益保护尤其人身权益保障机制有待健全。上海检察司改总体上按照“组织—职权—监督—责任”的路径进行，首先健全检察人员管理与办案组织设置，在此基础上明确检察人员职责权限，优化内外部监督制约，进而完善司法责任追究与豁免。改革试点的推进思路是“围绕主轴，层次推进，各有侧重”。完善检察机关司法责任制主要涉及检察人员管理、检察办案组织建设、办案职责权限设置、司法责任认定与追究、司法办案监督制约等改革措施。

关键词：上海；司法改革；法院；检察院；可复制可推广司改经验

12.捕诉调整：“世易时移”的检察机制再选择

作者：郭烁（北京交通大学法学院）

内容摘要：在司法改革的时代背景下，“捕诉分离”抑或“捕诉合一”的讨论又通过部分地区检察机关的试点工作回归人们视野。当然，争议依旧。较之十余年前相关尝试的无疾而终，当下，通过员额制、办案质量终身负责制及逮捕程序诉讼化的相关改革，尤其是在新设国家监察机关使得检察机关权责发生很大变化的情况下，逐渐探索完善，使“捕诉合一”——或者说“捕诉调整”趋于常态化、科学化，是检察制度自身完善进而提高中国人权保障水平的重要契机。

关键词：司法改革；捕诉合一；捕诉分离；捕诉调整；诉讼化改造

【域外之窗】

13.市场准入负面清单的印度尼西亚经验及其启示

作者：申海平（上海对外经贸大学法学院）

内容摘要：1989年至今，印度尼西亚已发布并修改其投资负面清单10余次。作为外商投资和国内投资通用的市场准入负面清单，印度尼西亚投资负面清单真正实现了投资的“非禁即入”，并具有法律地位明确、列表编制清晰明了等特点。印度尼西亚投资负面清单发展的经验和教训对我国市场准入负面清单发展具有以下启示：列入清单的事项应仅限投资经营事项，限制措施应针对投资经营行为；为实现“非禁即入”，有必要将外商投资负面清单并入市场准入负面清单；市场准入负面清单应由国务院以行政法规形式发布；应通过公众参与等多种方式提高清单完整性；清单编制应按照国民经济行业分类逐级进行，并列明相应代码；清单的发布时间和修改周期宜早作安排。

关键词：市场准入；负面清单；印度尼西亚；清单制定与发布；投资贸易行为

【青年论坛】

14.我国互联网金融理财产品法律监管研究

——以P2P网贷“自动投标”理财产品为中心

作者：袁远（同济大学法学院，上海政法学院）

内容摘要：互联网金融理财产品的法律监管是对互联网金融本质认识的集中体现。当前，我国众多P2P网贷平台均将自动投标的理财产品作为主流业务模式，购买自动投标理财产品也成为“互联网金融消费者”的主要投资方式。但我国法律监管规范对互联网金融产品施行“穿透式”监管，发行理财产品需要具备相关金融资质，明确P2P网贷平台“禁止自行发售理财等金融产品募集资金”，否则可能面临法律监管的否定性评价。但互联网金融理财产品是互联网思维、技术和金融的结合，也是互联网金融行业、金融科技发展进化的结果，法律监管应当探索互联网金融的本质规律。互联网金融法律监管应当借鉴域外有关立法经验，结合我国实际，构建“双峰”监管模式、以保护互联网金融消费者为核心，明确法律监管基本原则，促进互联网金融的稳定发展。

关键词：P2P网贷；自动投标；理财产品；互联网金融；监管